Sentencia Penal Nº 229/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 57/2019 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS00229/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA.

ROLLO DE SALA NÚM. 57/19.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 2471/15.

JUZGADO INSTRUCCIÓN NÚM. 1. BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A nº 229/22

En Burgos, a quince de Junio de dos mil veintidós.

Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Burgos, seguida por delitos de pertenencia a organización criminal y estafa contra Raimundo, con DNI. nº. NUM000, nacido el NUM001 de 1.975, hijo de Samuel y de Marisa, natural de Madrid y vecino de Azuqueca de Henares (Guadalajara), con último domicilio conocido en CALLE000, nº. NUM002, NUM003, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Álvarez Gimeno y defendido por el Letrado D. Alfonso Antonio Abeijón Martínez; Belarmino, con DNI. nº. NUM004, nacido el NUM005 de 1.973, hijo de Victorino y de Azucena, natural de Bilbao (Vizcaya) y vecino de Almendralejo (Badajoz), con último domicilio conocido en CALLE001, nº. NUM006, Urbanización DIRECCION000, San Marcos, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y en libertad por esta causa, de la que fue privado desde el 10 de Mayo al 2 de Noviembre de 2.021, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carolina Aparicio Azcona y defendido por el Letrado D. Fernando Fontán Crespo; Carlos Jesús, con DNI. nº. NUM007, nacido el NUM008 de 1.974, hijo de Luis Francisco y de Debora, natural y vecino de San Juan (Alicante), con último domicilio conocido en AVENIDA000, nº. NUM009, NUM010, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Cano Martínez y defendido por el Letrado D. Antonio Lucas Santos; Adrian, con DNI. nº. NUM011, nacido el NUM012 de 1.973, hijo de Anton y de Inocencia, natural y vecino de Miranda de Ebro, con último domicilio conocido en CALLE002, nº. NUM013, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y en libertad por esta causa, de la que fue privado desde el 10 de Julio al 19 de Noviembre de 2.015, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen Velázquez Pacheco y defendido por el Letrado D, Luís Velázquez González; Benjamín, con DNI. nº. NUM014, nacido el NUM015 de 1.957, hijo de Carmelo y de Mariola, natural y vecino de Alcira (Valencia), con último domicilio conocido en CALLE003, nº. NUM016, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Claudia Villanueva Martínez y defendido por el Letrado D, José Requena Martí; Cristobal, con DNI. nº. NUM017, nacido el NUM018 de 2.015, hijo de Eladio y de Rafaela, natural y vecino de Valencia, con último domicilio conocido en PLAZA000, nº. NUM019, NUM020, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Gutiérrez Arribas y defendido por el Letrado D. Luís Ángel Tormé Pereda; Socorro, con DNI. nº. NUM021, nacida el NUM022 de 1.965, hija de Germán y de Violeta, natural y vecina de Las Palmas de Gran Canaria, con último domicilio conocido en AVENIDA001, nº. NUM023, NUM024, puerta NUM025, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privada en ningún momento, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María de los Ángeles Santamaría Blanco y defendida por el Letrado D. Pedro Torres Bueno.

Causa en la que son parte la acusación pública, las acusaciones particulares ostentadas por SERVIRED, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz María Domínguez Cuesta y asistida por la Letrada Dña. Cristina Delgado Ayuso; BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Eugenio Pío Echevarrieta Herrera y asistido de la Letrada Dña. Laura Romagosa Morán; BANKIA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín María Jañez Ramos y asistido de la Letrada Dña. Cristina Fuentes López; y BANCO DE SABADELL,representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Elena Cobo de Guzmán y asistido de la Letrada Dña. Marisa Palacín Barbero; y dichos acusados; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-En Procedimiento Abreviado nº. 2471/15 del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Burgos están acusados Belarmino, Carlos Jesús, Adrian, Benjamín, Cristobal, Socorro y Raimundo, encontrándose en paradero desconocido los también acusados Simón, Teodulfo, Torcuato y Valeriano, y, tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente Rollo de Sala nº. 57/19, señalándose para la celebración del correspondiente Juicio Oral el día 25 de Abril de 2.022.

SEGUNDO.-Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, como constitutivos de un delito de pertenencia a organización criminal, previsto y penado en el artículo 570, bis, 1, y de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1, 249, 250.5 y 74, todos del Código Penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6, en relación con el artículo 66.2 del Código Penal, dirigiendo acusación contra Belarmino, Carlos Jesús, Adrian, Benjamín, Cristobal y Socorro, solicitando la imposición de la pena de:

1.- Por el delito de pertenencia a organización criminal, la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y costas procesales.

2.- Por el delito continuado de estafa, la pena de doce meses de prisión, multa de tres meses, con una cuota diaria de seis euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resultaren impagadas, y costas procesales.

Con respecto a las responsabilidades civiles solicitó que todos los acusados, conjunta y solidariamente, indemnicen a Banco Bilbao Vizcaya en la cantidad que se determine en fase de ejecución de sentencia; a Bankia en la cantidad de cuarenta y ocho mil cuatrocientos noventa y dos euros con veinticuatro céntimos (48.492Â?24,- €.); a Cajamar en la cantidad de catorce mil trescientos dieciocho euros (14.318,- €.); a Caja Rural en la cantidad de veintiún mil doscientos sesenta y siete euros con treinta y ocho céntimos (21.267Â?38,- €.); y al Banco de Sabadell en la cantidad de siete mil cuatrocientos euros (7.400,- €.), cantidades todas que devengarán los intereses legales correspondientes.

Por el Banco Sabadell. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Servired y Bankia se adhirieron a la calificación del Ministerio Fiscal en cuanto a los hechos, calificación penal, autoría, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, participación de los acusados y penas a imponer.

En cuanto a las indemnizaciones, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria solicitó en dicho trámite una indemnización de noventa y nueve mil quince euros con noventa y siete céntimos (99.015Â?97,- €.) si bien, tras la celebración del juicio para el acusado no conformado, Raimundo, solicitó la cantidad de cuarenta y tres mil novecientos euros (43.900,- €.) en base a la prueba practicada; Bankia solicitó como cantidad indemnizatoria la de cuarenta y ocho mil cuatrocientos noventa y dos euros con veinticuatro céntimos (48.492Â?24,- €.); Servired solicitó como cantidad indemnizatoria la de treinta y nueve mil setecientos dos euros con noventa y cinco céntimos (39.702Â?95,- €.), en virtud de la documentación aportada con su escrito de 21 de Octubre de 2.021; y Banco Sabadell la de Banco de Sabadell en la cantidad de siete mil cuatrocientos euros (7.400,- €.).

Oída la calificación de los hechos, los acusados Belarmino, Carlos Jesús, Adrian, Benjamín, Cristobal y Socorro mostraron su conformidad con los hechos, tipos penales imputados y penas solicitadas, así como con las cantidades indemnizatorias solicitadas en favor de las entidades, no considerando necesario los letrados de sus defensas la continuación del Juicio, por lo que se dictó con respecto a dichos acusados sentencia condenatoria de conformidad.

El Ministerio Fiscal informó en el sentido de no oponerse a la concesión de la suspensión de las penas privativas de libertad impuestas a los acusados conformados Belarmino, Carlos Jesús, Adrian, Benjamín, Cristobal, Socorro, por lo que, a la vista de la hoja histórico penal de los mismos, sin antecedentes penales previos, y concurriendo los requisitos legales establecidos en el artículo 50 del Código Penal, se les concedió en el mismo acto la suspensión en la ejecución de las penas por un periodo de tres años, con las condiciones de que no deberán cometer un nuevo delito durante dicho periodo temporal y que deberán notificar a este Tribunal cualquier cambio de domicilio, aún temporal, que realicen y con el apercibimiento de que el incumplimiento de cualquiera de ambas condiciones provocará la revocación de la suspensión del cumplimiento de su condena en esta causa.

TERCERO.-Con respecto al acusado Raimundo el Ministerio Fiscal mantuvo en sus calificaciones definitivas las recogidas en su escrito de calificación provisional, considerándolo autor, en grado de consumación y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de:

1.- Un delito de pertenencia a organización criminal, previsto y penado en el artículo 570, bis, nº. 1, del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas procesales.

2.- Un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1, 249, 250.5º y 74 del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses con una cuota diaria de 12,- euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y costas procesales.

Con respecto a la responsabilidad civil solicitó que todos los acusados, conjunta y solidariamente, indemnicen a Banco Bilbao Vizcaya en la cantidad que se determine en fase de ejecución de sentencia; a Bankia en la cantidad de cuarenta y ocho mil cuatrocientos noventa y dos euros con veinticuatro céntimos (48.492Â?24,- €.); a Cajamar en la cantidad de catorce mil trescientos dieciocho euros (14.318,- €.); a Caja Rural en la cantidad de veintiún mil doscientos sesenta y siete euros con treinta y ocho céntimos (21.267Â?38,- €.); y al Banco de Sabadell en la cantidad de siete mil cuatrocientos euros (7.400,- €.), cantidades todas que devengarán los intereses legales correspondientes.

CUARTO.-Por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria se dirigió acusación contra Raimundo como autor criminalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de:

1.- Un delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito del artículo 399, bis, 1º del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de estafa de los artículos 248.2, c), y 249, todos del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

Subsidiariamente a dicha calificación, consideró los hechos constitutivos de delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito del artículo 399, bis, 3º del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de estafa de los artículos 248.2, c), y 249, todos del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

2.- Un delito de blanqueo de capitales, previsto y penado en el artículo 301.1 del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de ciento noventa y ocho mil euros con noventa y cuatro céntimo (198.031Â?94,- €.), con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad y costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

3.- Un delito de dirección y pertenencia a organización criminal, previsto y penado en el artículo 570, bis, 1º del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Asimismo solicitó la condena de Raimundo, como responsabilidad civil, a indemnizar, conjunta y solidariamente con los acusados conformados, al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria en la cantidad de cuarenta y tres mil novecientos euros con cuarenta y un céntimos (43.900Â?41,- €.).

QUINTO.-Por las acusaciones particulares Servired, Bankia y Banco Sabadell se adhirieron a las conclusiones definitivas sustentadas por el Ministerio Fiscal y en cuanto a las cantidades indemnizatorias el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria solicitó en dicho trámite una indemnización de cuarenta y tres mil novecientos euros (43.900,- €.); las restantes entidades bancarias personadas mantuvieron las indemnizaciones de sus calificaciones provisionales y conformadas con el resto de los acusados, es decir Bankia solicitó como cantidad indemnizatoria la de cuarenta y ocho mil cuatrocientos noventa y dos euros con veinticuatro céntimos (48.492Â?24,- €.); Servired solicitó como cantidad indemnizatoria la de treinta y nueve mil setecientos dos euros con noventa y cinco céntimos (39.702Â?95,- €.); y Banco Sabadell la de Banco de Sabadell en la cantidad de siete mil cuatrocientos euros (7.400,- €.).

SEXTO.-Por la defensa de Raimundo, en trámite previo del juicio, se plantearon como cuestiones previas la nulidad de actuaciones y la falta de legitimación de las entidades bancarias para el sostenimiento de acusación particular, cuestiones que deben resolverse en sentencia.

Se solicitó por la defensa la libre absolución de Raimundo y, con carácter subsidiario, la apreciación de la eximente muy cualificada de dilaciones indebidas.

Hechos

PRIMERO.-Se considera expresamente probado y así se declara que fruto de una investigación policial se pudo determinar que la existencia de un grupo perfectamente estructurado, organizado y jerarquizado en el cual, actuando de común y previo acuerdo y movidos por el deseo de obtener un beneficio económico, cada miembro tenía su actividad previamente establecida y que venía actuando de forma continuada en varias ciudades españolas y cuyo objetivo era la obtención de dinero en efectivo extraído de infinidad de cuentas corrientes ubicadas en el extranjero (salvo una), valiéndose para ello de las numeraciones de la tarjetas de crédito vinculadas a dichas cuentas que previamente han sido obtenidas fraudulentamente, bien por ataques a las bases de datos de las entidades bancarias, mediante clonación de dispositivos de cajeros, bien mediante simulaciones de páginas web de entidades bancarias donde el usuario introduce sus claves, etc.

El modo de actuar consistía en abrir cuentas bancarias en diversas entidades, simulando y fingiendo realizar diferentes actividades comerciales, venta o prestación de servicios inexistentes y de alto nivel económico, (lujo, recreo, etc.) y, conseguir de este modo un TVP., terminal de venta donde van pasando las diversa tarjetas, o en su caso introduciendo el número de la tarjeta y su caducidad, ingresando en la cuenta el dinero cargado que posteriormente transfieren a otras cuentas creadas ad hoc o reintegraban en efectivo.

En este grupo piramidal, existía un primer escalón integrado por los jefes y organizadores del mismo, quiénes conforman la cúpula del grupo, dando las ordenes principales y recibiendo el dinero obtenido.

En el segundo escalón se encuentra Raimundo quien ejerce funciones de logística, y de organización de las actividades a realizar, encargándose de guardar la numeración de las tarjetas de crédito y los TVP. obtenidos.

En el tercer escalón, se encuentran Belarmino, quién ejerce función de controlador de los pasadores o captadores de TVP.

En el último lugar se encuentran los 'pasadores', el resto de los intervinientes, Adrian, Socorro, Carlos Jesús, Cristobal y Benjamín, quiénes se encargan de contratar a su nombre los medios financieros necesarios para el 'pase' de las tarjetas y posterior reintegro en efectivo o mediante trasferencia a otro miembro del grupo del dinero obtenido.

Así, dando cumplimiento, todos y cada uno de los intervinientes, de su plan previamente establecido y teniendo todos y cada uno pleno conocimiento de la actividad y función que ejercían y cumplían dentro del grupo, han cometido los siguientes hechos.

En la localidad de Miranda de Ebro:

El 5 de Febrero de 2.015, Adrian, en calidad de supuesto administrador único de la empresa Dreamadventure y aparentando que la empresa que representaba tenía una actividad mercantil, pese a que solo se había creado como pantalla para dar una imagen empresarial fiable ante las entidades bancarias, acudió a la oficina del BBVA., sita en la calle Vitoria, n°. 2 de Miranda de Ebro, donde, fingiendo que su empresa se dedicaba a proporcionar servicios on line de viajes en helicóptero, abrió la cuenta n°. NUM026 y solicitó al banco un TPV. móvil, asociado a dicha cuenta, con el fin de utilizarlo como medio de pago con tarjetas de los servicios que, aparentemente, ofertaba su empresa.

A continuación, entre los días 10 y 18 de Febrero, realizó un total de 145 operaciones con cargos fraudulentos a tarjetas de crédito extranjeras (para evitar denuncias en España) a excepción de una Mastercard española asociada a Banco Sabadell y propiedad de Leon, quien, a las 00:17 horas del 10 de Febrero de 2.015, recibió en su cuenta un cargo de 360,- euros que procedían de una operación realizada con el concepto Dreamsadventure.

El montante de las operaciones aceptadas y, por tanto, de los ingresos en la cuenta ascendió a 54.323Â?90,- euros, de los cuales se reintegraron 17.922Â?50,- euros. El resto del saldo fue bloqueado y retenido por el banco.

En la ciudad de Burgos:

Actuando en idénticas condiciones, el día 20 de Febrero de 2.015, Adrian acudió a la oficina de la entidad Bankia, sita en la calle Vitoria n°. 186 de Burgos y, con el mismo propósito, abrió la cuenta número NUM027 y contrató un TPV. inalámbrico o móvil para la realización de operaciones de cobro con entrada manual de datos (o Reentry).

A continuación, entre los días 26 de Febrero y 6 de Marzo, se realizaron más de 60 operaciones fraudulentas por importe de 34.982,- euros. El dinero de la cuenta fue extraído por Adrian o bien transferido a la cuenta de Teodulfo (quien recibió 13.000,- euros en la cuenta número NUM028, también de Bankia, cuenta que se abrió con el pretexto de realizar una actividad comercial denominada 'Orfashion' con sede en Mérida y que se bloqueó porque se detectó en ella actividad irregular con trasferencias de otras cuentas, concretamente las que recibió de Adrian y las cuatro procedentes de Socorro, o a la cuenta de Romulo con número NUM029.

Posteriormente, Teodulfo extrajo el dinero mediante reintegros en diversos cajeros y transferencias a otra entidad.

La entidad bancaria Bankia reclama por los hechos descritos la cantidad de 21.449,- euros

En Las Palmas de Gran Canaria:

El día 23 de Marzo de 2.015, Socorro acudió a la oficina 7292 de Bankia, sita en la calle Pintor Délo Monzón, n°. 38, de las Palmas de Gran Canaria y, una vez allí, aparentando que se iba a dedicar a una actividad empresarial con el fin de engañar a la entidad bancaria, solicitó la apertura de una cuenta (la número NUM030) y contrató una TPV., modelo GPRS. con el que simulaba que se iban a pagar los servicios on line de alquiler de embarcaciones náuticas y de recreo que ofertaba a través de la web watergamescanarias.es.

Una vez obtenido el TPV., realizó un total de 26 operaciones fraudulentas entre los días 28 y 29 de Marzo por importe de 16.062Â?19,- euros, de los cuales 10.351,- euros fueron transferidos mediante cuatro transferencias a la cuenta NUM028 de la que era titular Teodulfo. Así mismo, el día 30, Socorro retiró en ventanilla 3.000,- euros de la cuenta y traspasó a su cuenta particular n°. NUM031 otros 3.000,- euros más.

En idénticas circunstancias y en la misma fecha, Socorro acudió a la oficina del BBVA. n°. 7566, sita en la Avenida Tirajana, n°.37. Edificio Mercurio, de San Bartolomé de Tirajana, también en Las Palmas de Gran Canaria, y solicitó la apertura de otra cuenta bancaria, que se abrió con el número NUM032, así como la entrega de un TPV. Una vez recibido el terminal, entre los días 25 de Marzo y 8 de Abril se autorizaron 11 operaciones fraudulentas por un montante total de 48.038Â?67,- euros.

El día 16 de Marzo de 2.015, una persona perfectamente identificada pero frente a la cual no se formula acusación en el presente escrito, acompañado de otra persona que se hizo llamar Claudio, acudieron a la oficina del BBVA., sita en la calle Luis Doreste Silva, nº. 77, de Las Palmas de Gran Canaria. Una vez allí, abrió una cuenta con número NUM033, contrató una tarjeta de crédito asociada a ella con número NUM034 y, afirmando que iba a emprender un negocio de alquiler de yates de lujo conocido como Exclusive Yacht en compañía de su socio, solicitó además un TPV.

Durante el día 26 de Marzo de 2.015, se realizaron y autorizaron tres operaciones fraudulentas por importe de 10.018,- euros, ingresos que quedaron bloqueados en la cuenta de la entidad y de los que lo investigados no pudieron disponer.

Ese mismo día, ambas personas ya indicadas, acudieron a la oficina 6113 de Cajamar, sita en la calle Cruz del Ovejero, n°. 2, de Tamaraceite, donde se contrató la apertura de la cuenta con número NUM035 y solicitó un TPV.

Entre los días 26 y 31 de Marzo, se facturaron un total de 27.882,- euros mediante tres operaciones fraudulentas, de los cuales la entidad logró bloquear 13.566,- euros. Del resto, la mayor parte fueron transferidos a Teodulfo y a una cuenta a nombre de Romulo.

En la ciudad de Sevilla:

El día 27 de Abril de 2.015, Belarmino acudió a la sucursal del BBVA. 7260, sita en la Avenida de Portugal, n°. 20 de Sevilla, y solicitó la apertura de dos cuentas así como una TPV., simulando, para ello, que gestionaba la empresa Lux Sevüla Rent, destinada al alquiler de viviendas vacacionales de lujo, y que precisaba el TPV. para administrar los pagos de los servicios de su negocio. La terminal se entregó por mensajería el día 29 de Abril y, entre esa fecha y el día 6 de Mayo, en la cuenta NUM036 se realizaron ingresos fraudulentos por importe de 23.224Â?80,- euros, de los cuales se extrajeron 18.314Â?42,- euros, remitiéndose a Maximino, persona perteneciente igualmente a la organización pero fallecida a fecha actual, mediante dos transferencias a su cuenta del BBVA. NUM037 de 4.800,- euros y otros 3.000,- euros más través de otra transferencia a la cuenta del BBVA. NUM038 también a su nombre. Otros 10.200,- euros se extrajeron en ventanilla.

El día 20 de Mayo, Belarmino acudió a la oficina del BBVA., sita en la Avenida de Portugal, n°. 20 de Sevilla, donde abrió la cuenta NUM039 y obtuvo un TPV. En dicha cuenta y mediante el citado TPV. se realizaron operaciones por importe de 23.224,- euros y se extrajeron 18.314,- euros, de los que 4.800,- euros se transfirieron a la cuenta del BBV n°. NUM040, de la que era titular Maximino (fallecido a fecha actual).

El día 10 de Mayo de 2.015, otra persona perfectamente identificada pero frente a la cual tampoco se formula, al encontrarse en ignorado paradero, se personó en la oficina 9803 de Bankia, sita en la Avenida Constitución, n°. 7 de Sevilla, y actuando con ánimo de lucro y con la intención de engañar a la entidad bancaria, solicitó la apertura de dos cuentas bancarias, así como una TPV. simulando, para ello, que era un empresario autónomo y que precisaba la terminal para el abono mediante tarjeta de los servicios que prestaba a través de la mercantil Extremelife.

Acto seguido, se abrieron a su nombre las cuentas números NUM041 y NUM042 y, una vez analizada la documentación aportada por el cliente, se instaló el TPV. en el domicilio de la empresa Extremefife, sito en la calle Delicias, n°. 1, de Sevilla.

En apenas dos días, se autorizaron en dichas cuentas varias operaciones fraudulentas con tarjetas extranjeras cuyos importes se transfirieron a la cuenta de Bankia NUM043 de la que era titular Belarmino, quien recibió un total de 16.900,- euros en dos transferencias, que se bloquearon en la cuenta de destino, y a la cuenta NUM044 de Deutsch Bank de la que era titular Romulo, a quien se transfirieron, también en dos remesas, otros 16.900,- euros, importe que pudo detraerse y recuperarse.

En idénticas circunstancias, el día 19 de Mayo de 2.015, persona identificada pero contra la que no se dirige acusación al encontrarse en ignorado paradero, Torcuato, acudió a la oficina 0902 de la Caja Rural del Sur sita en la calle Trajano n°. 2 de Sevilla donde solicitó la apertura de una cuenta y un TPV móvil. Una vez dado de alta, el día 20 de mayo se autorizó en la cuenta abierta con número NUM045 una operación fraudulenta con datos de tarjetas obtenidos ilícitamente por un importe total de 21.267Â?38,- euros, suma de la que, ese mismo día, se transfirieron 5.543,- euros a la cuenta de Romulo y 10.439,- a la cuenta nº. NUM046 de la que era titular Carlos Jesús.

Esta última cuenta había sido abierta por el acusado Carlos Jesús con la intención de dificultar el seguimiento y el destino del dinero obtenido fraudulentamente, a cuyo fin, el mismo día 19 acudió a la oficina n°. 0133 de la Caja Rural de Granada, sita en la calle Pages n°.4, y solicitó la apertura de una cuenta a su nombre. Una vez abierta la cuenta nº. NUM046, se recibió en ella una trasferencia de Torcuato por importe de 5.725,- euros que fueron reintegrados en caja a Carlos Jesús. También apareció asociado a dicha cuenta un TPV. que no llegó a tener ningún movimiento.

En la ciudad de Granada:

Hacia el 22 de Mayo de 2015, Cristobal, acompañado de Belarmino, acudió a la oficina 0659 de Banco Sabadell, sita en la calle Acera del Darro n°. 10 bajo de Granada, y contrató la apertura de la cuenta n°. NUM047 y un TPV. asociado a la cuenta, aparentando que lo quería para dedicarse a la actividad de alquiler de inmuebles para extranjeros. El TPV. se dio de alta el día 27 y se realizaron operaciones por importe de 7.513,- euros de los cuales Cristobal extrajo en ventanilla 7.400,- en la mañana de ese mismo día antes de que la cuenta fuera bloqueada.

El día 21 de Mayo de 2.015, Cristobal, se personó en la oficina 0117 de Caja Rural de Granada sita en la calle Gran Capitán de Granada donde abrió una cuenta bancaria y solicitó el TPV. y quedando en que este último se lo entregarían unos días más tarde.

El día 25 de Mayo de 2.015, Cristobal, se personó en la oficina 0117 de Caja Rural de Granada sita en la calle Gran Capitán n°. 5 de dicha localidad, en compañía de Belarmino y de Carlos Jesús, quien les esperó en el exterior con la intención de recoger el TVP., pero no logró su propósito al ser detenidos en esos momentos por efectivos policiales.

El acusado Raimundo, que como ya se ha indicado se encuentra integrado en el segundo escalón de la organización, era el encargado de organizar toda la actividad logística y la captación de pasadores de los TVP. que personalmente acudían a las entidades bancarias en las ciudades en que se iba a realizar la actividad, siendo el punto de enlace entre éstos y la cúpula de la organización.

En la ciudad de Alzira (Valencia):

El día 16 de Junio de 2.015, Benjamín, siguiendo las indicaciones de una persona identificada (que utilizaba la identidad de Pedro Miguel y contra la que no se dirige acusación al encontrarse en ignorado paradero), acudió a la sucursal del Banco Sabadell sita en la Avenida San Patronos n°. 19 de Alzira (Valencia) y, solicitó un TPV., simulando que pretendía ofrecer unos servicios de alquiler de catamarán para fiestas. Una vez obtenido el TPV. y siguiendo las instrucciones que le daba telefónicamente la citada persona, entre los días 23 y 24 de Junio, Benjamín realizó en la cuenta a su nombre con n°. NUM048 un total de 27 operaciones fraudulentas de cuyo importe la otra persona percibió inicialmente 36.859,- euros mediante cuatro extracciones que se llevaron a cabo del siguiente modo: dos transferencias de 9.870,- euros y de 8.750,- euros a la cuenta NUM049 de la entidad CEI. Pensions de Barcelona a nombre de Mateo; 6.000,- euros a la cuenta NUM044 de Deutsche Bank a nombre de Romulo; y por último, 10.000,- euros mediante un reintegro. De estas transferencias se devolvieron la de 9.870,- euros y 1.681Â?64,- euros de la segunda.

Fruto de las diligencias policiales efectuadas, se incoaron en el Juzgado de Instrucción n°. 4 de la ciudad de Sevilla las Diligencias previas n°. 2875/15, decretándose y autorizándose por auto de fecha 28 de Agosto de 2.015 dictado por el magistrado juez del mencionado juzgado, la entrada y registro en el domicilio PASEO000, Residencial DIRECCION001, n°. NUM050 de Mantilla (Lepe, Huelva), domicilio que compartían Teodulfo y el llamado Samuel, también Mateo, que resultó ser Simón, así como la entrada y registro en el restaurante regentado por ambos ( Teodulfo y Simón) restaurante italiano sito en la Avda. Isla Cristina, n°. 4, Edificio Aguamarina, de Mantilla (Lepe, Huelva)

El día 29 de Agosto de 2.015 y con las debidas garantías procesales se llevó a cabo la entrada y registro decretadas, encontrándose, entre otros, los siguientes efectos en la vivienda sita DIRECCION001 NUM050 del PASEO000 de Lepe:

.- Un paquete con 35 tarjetas blancas de PVC; una impresora de tarjetas de la marca Enduro número de serie NUM051; una caja conteniendo cuatro paquetes de tarjetas PVC blancas.

.- Un Multi-Function Money Detector (aparato detector de monedas falsas), un sello seco con idéntico anagrama que el que aparece en las cartas de identidad de Mateo y Simón (ambas con la misma fotografía), una caja blanca conteniendo láminas de plástico traslucido, un papel manuscrito donde aparece escrito Carlos Jesús, una caja de teléfono Samsung Galaxy Note 4 con el sello de garantía de Casa Mursila de las Palmas de Gran Canaria y carta de identidad de Italia con los datos de filiación de Mateo con n°. NUM052 y con la fotografía en la que aparece Simón.

En el momento en que se procede a la detección de Simón el día 29 de Agosto de 2.015, a las 01:20 horas en la localidad de Isla Antilla, se le ocupa entre otros efectos:

.- Tarjeta de crédito vinculada a la entidad italiana Poste Italiane a nombre de Victor Manuel con n°. NUM053 (Tarjeta utilizada a modo de prueba en la mayoría de los TVP. contratados)

.- Tarjeta de crédito Mastercard con n°. NUM054 a nombre de Victor Manuel.

.- Resguardo de giro de correos por importe de 1.000,- euros de fecha 10 de Abril de 2.015, siendo remitente Teodulfo y destinatario Romulo.

SEGUNDO.-Como consecuencia de estos hechos se produjeron los siguientes perjuicios patrimoniales:

1.- A Bankia en la cantidad de 48.492Â?24,- euros.

2.- A Cajamar en la cantidad de 14.318,- euros.

3.- A Caja Rural del Sur en la cantidad de 21.267Â?38,- euros.

4.- A Banco Sabadell en la cantidad de 7.400,- euros.

5.- A Banco Bilbao Vizcaya Argentaria en la cantidad de 43.900Â?41,- €.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Letrado de la defensa de Raimundo se interesó como cuestiones previas la nulidad de actuaciones y la exclusión del procedimiento como acusaciones particulares de las entidades bancarias personadas. Así sostuvo en el acto del Juicio Oral y en el trámite previo del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en fecha 17 de Noviembre de 2.015 se dictó auto de adecuación de las diligencias previas a los trámites previstos para el procedimiento abreviado (acontecimiento nº. 97 del expediente digital, folio 861 del expediente en papel), el auto adquiere firmeza al no ser objeto de apelación por ninguna de las partes.

El 2 de Diciembre de 2.015 se dicta auto en el que, aceptando la inhibición del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Sevilla, se amplía el auto de adecuación de 17 de Noviembre de 2.015 (acontecimiento nº. 124 del expediente digital, folios 1.628 y siguientes, Tomo VI de este procedimiento en papel) incluyendo en el mismo al investigado Raimundo. La única forma de ampliar del referido auto de adecuación, según alega el letrado de la defensa, vendría dado por la formalización del oportuno recurso contra el mismo.

El Ministerio Fiscal recurre en reforma el auto ampliatorio (acontecimiento nº. 163), recurso que es estimado por el Juzgado instructor mediante auto de 13 de Enero de 2.016 y siendo revocada la resolución impugnada (acontecimiento nº. 173 del expediente digital). Ello determina, pues, la vigencia del auto de 17 de Noviembre de 2.015, en el que no se encuentra como investigado Raimundo.

Posteriormente, se dicta en fecha 1 de Septiembre de 2.017 un nuevo auto de adecuación, sosteniendo el letrado de la defensa de Raimundo que nos encontramos con dos autos de adecuación pues el de 17 de Noviembre de 2.015 no ha sido revocado. Concluye diciendo que Raimundo no puede ser enjuiciado porque el auto en el que se incorpora como investigado es nulo (1 de Septiembre de 2.017), lo que supone que las actuaciones deben retrotraerse a la emisión del primer auto de adecuación y, en ese caso, el delito estaría prescrito.

También se plantea por la defensa de Raimundo la nulidad de todo lo actuado a partir de la fecha de 6 de Junio de 2.016, señala que la instrucción durará seis meses, desde el 6 de Diciembre de 2.015 hasta el 6 de Junio de 2.016 (fecha de entrada en vigor del nuevo artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Sostiene como causa de nulidad el hecho de que, si bien se dictó auto de 29 de Abril de 2.016 declarando la causa compleja (acontecimiento nº. 243 del expediente digital), no se dio audiencia previa a las partes para la declaración de complejidad, en virtud de lo previsto en el artículo 324.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ello, todo lo instruido a partir del 6 de Junio de 2.016 y que no esté acordado con anterioridad sería nulo.

Previamente debemos indicar que el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que 'los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'. Para la declaración de nulidad de actuaciones judiciales se exigen, pues, dos requisitos acumulados: vulneración de las normas esenciales del procedimiento y, además, que esta vulneración produzca una efectiva, real y material indefensión, no una simple indefensión de carácter formal, debiendo alegarse y acreditarse dicha indefensión por la parte que en su favor alega la nulidad.

Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 335/22 de 31 de Marzo establece que 'como hemos dicho en la sentencia de esta Sala de nº. 598/21 de 7 de Julio, en el terreno de la tutela judicial efectiva afectante al derecho de defensa causante de indefensión es preciso indicar en qué medida ésta lo fue en sentido material, y no meramente formal. Y, así, recuerda esta Sala de Tribunal Supremo en sentencia nº. 1683/00 de 7 de Noviembre, (rec. 1254/99) que 'como señala el Tribunal Constitucional (por ejemplo en sentencia nº. 137/99 de 22 de Julio) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución Española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión.

Añadiendo el artículo 240.1 del mismo texto legal que 'la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales'.

Finalmente, el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé un incidente extraordinario de nulidad señalando que 'no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario', siendo competente para el conocimiento de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza y debiendo interponerse en el plazo de 20 días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

En el presente caso, con respecto a la posible nulidad del auto de adecuación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado debemos señalar que se dicta un primer auto de adecuación de fecha 17 de Noviembre de 2.015 en el que ni en su fundamentación fáctica ni en su parte dispositiva se hace mención alguna al ahora acusado Raimundo. En dicho auto se recogía la integración de un grupo criminal dedicado a utilizar tarjetas extranjeras en España para realizar con ellas operaciones fraudulentas con TPV. contratados por los miembros del grupo en entidades bancarias españolas para ser utilizados, simulando la existencia de personas jurídicas o entidades carentes de actividad comercial alguna y operaciones de venta de efectos o prestaciones de servicios inexistentes, procediendo a la extracción del dinero obtenido de dicha forma, bien mediante transferencia a otras cuentas creadas a tal efecto o bien extrayendo el mismo en ventanilla o mediante uso de cajeros (acontecimiento nº. 97 del expediente digital del presente procedimiento).

En fecha 2 de Diciembre de 2.015 se dicta auto por el que se amplía el anterior de adecuación de las actuaciones al procedimiento abreviado, ante la recepción y aceptación de inhibición de las diligencias previas nº. 2875/15 seguidas por el Juzgado de Instrucción nº. 4 de Sevilla (folios 1.628 y siguientes, Tomo VI de este procedimiento) a las que previamente se habían acumulado las diligencias previas nº. 4864/15 del Juzgado de Instrucción nº. 3 de Granada (folios 1.747 y siguientes de este procedimiento y auto de inhibición del folio 1.951), por hechos idénticos cometidos por el grupo criminal investigado en la ciudad de Burgos. Ya en las diligencias previas de Sevilla aparece como investigado Raimundo (folio 838 del presente procedimiento).

El auto de 2 de Diciembre de 2.015 es recurrido en reforma por el Ministerio Fiscal en escrito fechado el 15 de Diciembre de 2.015 (acontecimiento nº. 163 del expediente digital), solicitando que se dejara sin efecto y que, practicadas las diligencias instructoras que en el recurso se solicitan, se emita nuevo auto de adecuación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado. El recurso es estimado por auto de 13 de Enero de 2.016 (acontecimiento nº. 173 del expediente digital), acordando la revocación del auto recurrido, dejándolo sin efecto, y ordenando la práctica de las diligencias solicitadas.

Una vez practicadas las diligencias pedidas por el Ministerio Fiscal se dicta nuevo auto de adecuación en fecha 1 de Septiembre de 2.017 en cuya fundamentación fáctica, entre otras manifestaciones referidas a otros investigados en la causa, se recoge que Raimundo actuaba en la organización criminal autora del delito continuado de estafa 'como acompañante y chofer de los pasadores. A su vez, otro de los investigados ya fallecidos y Raimundo informaban del resultado de las gestiones a otro acusado, ahora en paradero desconocido, y se encargaban de la organización de la actividad delictiva en Sevilla y Granada, así como la logística y captación de terceros, es decir serían el nexo de unión entre el acusado en paradero desconocido y los conseguidores de los TPV que personalmente acudían a las entidades bancarias'.

¿Qué auto procesal considera la defensa nulo?. Vistos los trámites procesales indicados no procede declarar la nulidad de ninguno de los autos reseñados. Así el auto ampliatorio de fecha de 2 de Diciembre de 2.015 es revocado y dejado sin efecto por vía de recurso, no se puede declarar nula una resolución judicial ya previamente dejada sin efecto por el Juzgado emisor.

Mientras que el auto inicial de adecuación de fecha 17 de Noviembre de 2.015, cuya nulidad no se solicita en el acto del Juicio Oral, se integra en el auto de adecuación de 1 de Septiembre de 2.017 junto con los nuevos hechos e intervinientes en la comisión del delito descubiertos en las diligencias previas seguidas en el Juzgado de Instrucción nº. 4 de Sevilla y a las que se acumulan las tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº. 3 de Granada.

El auto final de adecuación, de fecha 1 de Septiembre de 2.017, no es impugnado en ningún momento, hasta el trámite previo del Juicio Oral, por el Letrado de Raimundo, ni en vía de recurso de reforma y/o apelación ni por vía del incidente de nulidad del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Es cierto que la petición de nulidad puede plantearse ante este Tribunal, en ejercicio de lo previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (trámite para que las partes puedan exponer lo estimen oportuno acerca de las circunstancias recogidas en el artículo y, entre ellas, la nulidad de actuaciones), y así lo hizo el letrado de Raimundo por lo que procede ahora contestar a dicha petición.

Por un lado debemos indicar que el auto de 1 de Septiembre de 2.017 devino en firme, pudiendo haberlo recurrido en su momento por la representación letrada del acusado, cosa que no hizo. No pudiendo ahora alegarse la nulidad de una resolución cuya existencia y contenido ha sido admitida tácitamente por la parte, no ejercitando contra la misma, una vez notificada, los recursos legalmente previstos. En todo caso, en el auto de adecuación de 1 de Septiembre de 2.017 no se aprecia concurrentes los vicios de nulidad previstos en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así no se ha vulnerado las normas esenciales del procedimiento, ni se ha causado con la emisión del mismo indefensión a la parte, requisitos acumulativos que deben concurrir para declarar nulidad de actuaciones.

Este Tribunal ha señalado reiteradamente que esta resolución cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) y c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

El auto de adecuación de las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado contiene un doble pronunciamiento: de un lado, la conclusión de la instrucción, y de otro, la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación, esto es, los previstos en los apartados primero, segundo y tercero del mismo artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El contenido de esta resolución no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado artículo 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible siquiera establecer una calificación concreta de los hechos que prejuzguen la acusación a realizar por los acusadores, a quienes les está reservada esa función.

De igual forma, la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de Juicio Oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida. De ahí que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar en la citada disposición legal y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso exigiríamos, bien al Juez de Instrucción, bien a la acusación, la aportación en la fase instructora de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían una instrucción larga y laboriosa, sin, además, trascendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencias de prueba practicadas en la fase de Juicio Oral, duplicando así la aportación de material probatorio y desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, abreviada, tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento.

Finalmente, al objeto de evitar la trascendencia social de un juicio público frente a acusaciones sin un mínimo de consistencia y por motivaciones ajenas al derecho al ejercicio de la acción penal, no necesariamente debe realizarse el juicio de trascendencia o control jurisdiccional en el momento procesal en el que nos encontramos, esto es, el momento de la finalización de la instrucción y la aplicación de una de las resoluciones del artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que este control jurisdiccional tiene mejor y más adecuado acomodo procesal a lo largo de toda la fase instructora (en la que puede solicitarse el sobreseimiento libre o provisional de lo actuado) y en el trámite previsto en el artículo 783 del mismo texto legal, trámite este último que posibilita al Juez de Instrucción, una vez ha tenido conocimiento de los escritos de acusación, valorar la consistencia de las acusaciones, con la posibilidad entonces de decretar cualquiera de los sobreseimientos previstos en los artículos 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El auto de adecuación, según establece el artículo 779.1, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, debiendo contar con la suficiente motivación, permitiendo a un observador saber cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

La motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión. Debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas. La resolución ahora examinada concluye las diligencias previas y resuelve sobre el procedimiento a seguir, pero no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado.

El auto de adecuación de fecha 1 de Septiembre de 2.017 recoge una amplia fundamentación fáctica obtenida de las diligencias instructoras practicadas y determina la identidad de las personas autoras de los hechos enumerados en la misma, con lo que cumple a la perfección los requisitos procesales establecidos para el procedimiento y sin causar ningún tipo de indefensión con ello al ahora acusado Raimundo.

Por lo que la alegación planteada como cuestión previa debe ser desestimada.

Con respecto a la petición de nulidad del auto de 29 de Abril de 2.016 declarando la causa compleja, se dictó en fecha 25 de Abril de 2.016 providencia por la que acordaba dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que 'al amparo del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reformado por la Ley 14/2015, alegue lo que a su derecho convenga', informe que es emitido en escrito de fecha 19 de Abril de 2.016 (acontecimiento nº. 241 del expediente digital).

En fecha 29 de Abril de 2.016 la Magistrada-Juez indicada dicta auto por el que se declara compleja, estableciendo un plazo de dieciocho meses y fijando como límite para la instrucción del procedimiento el de 6 de Junio de 2.017, sin perjuicio de prórrogas sucesivas, si fuesen necesarias, y posibilidad de plazo excepcional al que se refiere el mismo precepto (acontecimiento nº. 243 del expediente digital).

Es cierto que no consta en el expediente digital haber dado traslado de las actuaciones a las acusaciones particulares comparecidas, ni a las defensas de los investigados antes de acordar la declaración de complejidad de la causa, tal y como prevé el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero ello no determina la nulidad del auto de 29 de Abril de 2.016 y de las actuaciones practicadas con posterioridad al 6 de Junio de 2.016, como pretende el letrado de la defensa.

En la parte dispositiva del auto declarando compleja la causa se expresaba claramente que el mismo no era firme, pudiendo ser objeto de recurso de reforma y subsidiario de apelación. La defensa de Raimundo no interpuso contra el mismo recurso alguno, deviniendo por ello firme la resolución emitida y adquiriendo por ello intangibilidad.

Así el Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 88/11 de 11 de Febrero, establece que 'las excepciones al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales --los artículos 267 de la LOPJ. y 161 de la LECrim. son una clara muestra de ello-- no pueden entenderse como una fuente abierta a la rectificación sin límites o al cambio sobrevenido a partir de una nueva ponderación de los elementos fácticos y jurídicos sobre los que se ha construido la estructura de la resolución finalmente aclarada. La sentencia del Tribunal Constitucional nº. 185/08 22 de Diciembre -- con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 137/06 8 de Mayo-- recuerda que el derecho a la tutela judicial efectiva impone un límite a que los órganos judiciales puedan modificar o revisar sus resoluciones firmes al margen de los supuestos y cauces procesales taxativamente previstos en la Ley. Esta intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes no es un fin en sí misma, sino un instrumento para la mejor garantía de aquella tutela judicial efectiva, en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE.), pues de tolerarse la modificabilidad sin trabas de las resoluciones judiciales firmes se vaciaría de contenido el instituto de la firmeza, dejando al albur de las partes o del propio órgano judicial el resultado final de los procesos judiciales. El artículo 24.1 de la CE., sin embargo, no veda por completo la posible alteración de las resoluciones judiciales firmes, pues tan lesivo de la tutela judicial efectiva puede ser que aquéllas puedan revisarse en cualquier tiempo y de cualquier forma como que las partes en el proceso se beneficien de simples errores materiales o evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo de la resolución en cuestión, que bien pudieron corregirse a la vista de lo que fácilmente se deduzca, con toda certeza, de su texto'.

Es decir, como nos dice el Tribunal Supremo en sentencia nº. 157/07 de 23 de Febrero, 'el derecho a la tutela judicial efectiva comprende en su seno el principio de intangibilidad de las Resoluciones judiciales, en el sentido de dar suficiente seguridad a los afectados por las mismas respecto de la imposibilidad de que sean alteradas o modificadas esencialmente tras su dictado, de modo que sólo aquel uso que no supone más que el complemento de la resolución, en orden a corregir simples errores materiales y evidentes omisiones en la redacción o en la transcripción de la parte dispositiva, puede tener cabida en la autorización que contempla el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin considerarse infracción del referido derecho fundamental ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 16/86; 142/92; 122/96 o 180/97, entre muchas otras). Cuando estemos ante una nueva valoración, interpretación o apreciación jurídica, el Tribunal comete un exceso y vulnera ese derecho a la tutela judicial efectiva, pues este mecanismo aclarativo nunca podrá consistir en un remedio de la falta de fundamentación originaria ni alterar las conclusiones probatorias anteriormente establecidas ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 27/94 o 19/95, por ejemplo)'.

Se exigen, pues, para declarar la nulidad que el apelante ahora pretende que la resolución judicial se haya dictado vulnerando normas procedimentales de carácter esencial y que, acumuladamente a dicho requisitos, se haya causado con ello indefensión ( artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Con respecto a la indefensión (vulneración del principio de tutela judicial efectiva, nos dice la sentencia del Tribunal Supremo nº. 476/22 de 18 de Mayo que 'se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 106/83; 48/84; 48/86; 149/87; 35/89; 163/90; 8/91; 33/92; 63/93; 270/94; 15/95; 91/00; 109/02).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 90/88; 181/94; y 316/94)'.

Se puede sostener la presencia de una irregularidad procesal o incluso, si se quiere, una inobservancia de un trámite procesal, pero en ambos casos insuficiente para la declaración de nulidad al faltar el segundo de los requisitos antes mencionados, es decir la causación de indefensión a la parte que alega la nulidad, indefensión más allá de su propia inactividad procesal, aquietándose a la declaración de complejidad y no interponiendo contra ella recurso alguno.

Por otro lado, si se observan los alegatos esgrimidos por el letrado de la defensa de Raimundo en el trámite previo del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (momentos 24:40 y siguientes del primer vídeo de la grabación del Juicio Oral) se puede comprobar como la petición de nulidad no especifica la indefensión material que pretende cometida con la declaración de complejidad de la causa, no bastando con la mera alegación formal de su existencia.

Por todo lo indicado procede desestimar las nulidades planteadas como cuestiones previas en el acto del Juicio Oral.

SEGUNDO.-Finalmente, en dicho trámite previsto del artículo 786. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la defensa de Raimundo sostiene que las entidades bancarias BBVA., Servired, Banco de Sabadell y Bankia, no pueden personarse como acusaciones particulares ya que solo pueden hacerlo los perjudicados u ofendidos por el delito, no teniendo dicha condición las entidades citadas. Indica el letrado de la defensa que no se está investigando una estafa o engaño a los bancos, sino una clonación de tarjetas de crédito donde los perjudicados son los titulares de las cuentas a las que van unidas las tarjetas clonadas y en las que han sufrido un cargo, de ellos solo uno (residente en Marbella) ha denunciado.

Sostiene que los bancos no devuelven el dinero porque se les haya engañado a ellos, sino porque, por ley, tienen que resarcir a los perjudicados, luego los bancos son perjudicados, pero no perjudicados directos ni ofendidos por el delito, pudiendo actuar en el proceso como actores civiles, pero no como acusaciones particulares.

Estarían legitimados para ser actores civiles si hubieran resarcido con fondos propios, no con una mera retrocesión de los cargos. Habría que identificar a la víctima; que esa víctima hubiera hecho una reclamación interna a su entidad de origen; que esa reclamación fuese aceptada por cualquiera de las entidades comparecidas en el proceso; y la existencia de un cargo contra sus propios fondos resarciendo.

Al respecto debemos señalar que el artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la acción penal es pública y que todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la Ley. A pesar de este concepto amplio, normalmente cuando nos referimos al término 'acusador particular' (en sentido estricto) nos referimos al sujeto que ha sido ofendido por el delito y ejercita la acción penal ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 34/94 y nº. 129/01) para distinguirlo de la 'acusación popular' en aquellos casos en que ejercita la acción penal el ciudadano no ofendido por el delito.

¿Cabe preguntarse si en el presente caso las entidades bancarias son las ofendidas directamente por los delitos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal?.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 49/20 de 12 de Febrero viene a establecer que 'excluyendo actuaciones dolosas o gravemente negligentes por parte de los clientes, la entidad bancaria es responsable de ofrecer y poner en práctica un sistema seguro, de manera que las consecuencias negativas de los fallos en el mismo no deberán ser trasladados al cliente. Todo ello con independencia de la determinación de quien sea el auténtico perjudicado en estos casos, en atención a la correcta interpretación de los preceptos que regulan esta clase de depósitos.

(.....) Los deberes de seguridad que los bancos deben observar para llegar a consolidar un espacio seguro de actuación, han tenido su reflejo legal armonizando nuestro ordenamiento interno con la normativa europea sobre la materia. Y así, a fecha de los hechos estaba vigente la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, que incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva sobre servicios de pago en el mercado interior, que fue aprobada como Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior, por la que se modifican las Directivas 97/7/CE, 2005/65/CE y 2006/48/CE y por la que se derogó la Directiva 97/5/CE. Esta Ley 16/2009 introdujo en un capítulo que reguló los riesgos operativos y de seguridad de los proveedores de servicios de pago. Todo ello en la idea, resaltada en el Preámbulo de la Ley, de que la regulación de los servicios de pago ha de promover, en particular, un entorno que propicie el desarrollo ágil de las transacciones de pago, unas reglas comunes respecto a su operatividad, un abanico suficientemente amplio de opciones de pago para los usuarios y unas normas de protección efectiva para los mismos. Pues bien, en los artículos 27 y ss. se establece un régimen de responsabilidad de las indemnizaciones por daños y perjuicios en caso de que se ejecute una operación de pago no autorizada, a cargo del proveedor de servicios de pago, que le obliga a devolver de inmediato el importe de la operación no autorizada y, en su caso, restablecer en la cuenta de pago en que se haya adeudado dicho importe el estado que habría existido de no haberse efectuado la operación de pago no autorizada. Responsabilidad que solo cede en caso de actuación fraudulenta o del incumplimiento, deliberado o por negligencia grave, del titular de la cuenta en cuestión, respecto a la obligación que asume de adoptar 'las medidas razonables a fin de proteger los elementos de seguridad personalizados' que se le hayan facilitado'.

La obligación de las entidades bancarias de restituir a la cuenta en la que se ha realizado la operación de pago no autorizada por su titular y, por ende, fraudulenta, las cantidades defraudadas no tiene un origen 'ex delicto', sino 'ex lege', es decir por ley tienen que resarcir a los perjudicados, auténticos sujetos pasivos del ilícito penal. Ello lleva a la conclusión de que la entidades bancarias tienen la condición de perjudicados pero no de ofendidos o sujetos pasivos directos del delito, pudiendo ejercitar acciones civiles (como actoras civiles) para recuperar las cantidades restituidas por ellas a los titulares de las cuentas objeto de defraudación, pero no las acciones penales (como acusaciones particulares) que sólo a estos titulares y al Ministerio Fiscal, al encontrarnos en delitos públicos, corresponden.

Por todo lo indicado, procede estimar la cuestión previa mantenida por el letrado de Raimundo y retirar la condición de acusación particular a las entidades bancarias Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Bankia, Banco Sabadell y Servired, reconociéndoles únicamente su posición en el proceso como actores civiles en ejercicio de las acciones civiles que les corresponden para el reintegro de las cantidades por ellas repuestas a las cuentas bancarias defraudadas en los hechos sometidos ahora a enjuiciamiento.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal dirige acusación contra Belarmino, Carlos Jesús, Adrian, Benjamín, Cristobal, Socorro y Raimundo como autores criminalmente responsables de un delito un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1, 249, 250.5 y 74, todos del Código Penal, habiendo mostrado su conformidad con dicha acusación todos ellos, con excepción del acusado Raimundo quien negó su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento.

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia nº. 902/13 de 14 de Noviembre establece que 'como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 79/00 de 27 de Enero). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 161/02 de 4 de Febrero).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2.002).

El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y 'la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece', puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 1.998; 26 de Julio de 2.000; 2 de Marzo de 2.000).

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. Veremos más adelante, la posibilidad de un acto de disposición negativo, que afecta patrimonialmente al perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienda el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa'.

Con respecto al elemento del engaño, cuando el delito es cometido como en el presente caso a través de la clonación de tarjetas de crédito y uso de TPV., nos recuerda la sentencia nº. 347/17 de 24 de Abril de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, al tratar el artículo 248.2 del Código Penal, delito homogéneo al ahora imputado por el Ministerio Fiscal, que 'CUARTO.- Podríamos hacer un estudio de los elementos clásicos integrantes del engaño en la concepción tradicional de la estafa pero como ahora razonaremos, no es de aplicación inmediata esa restructura del engaño a este tipo de estafas informáticas, lo que afecta igualmente a la aplicación de las teorías sobre la suficiencia del engaño y la protección y autotutela por la víctima

QUINTO.- Dicho lo anterior y forzando el análisis desde una perspectiva clásica de la estafa, no es menos cierto que en este caso un planteamiento forzado el aplicar las categorías de autoprotección al engaño derivado de la estafa informática por cuanto esta actividad reúne los elementos objetivos integrantes del delito de estafa, como ya ha venido señalando en casos similares la jurisprudencia del Tribunal Supremo pero que ha reiterado que dada la estructura de la estafa informática, y en particular en aquellas estafas cometidas a través de una transferencia no consentida por el perjudicado mediante manipulación informática como la que es objeto del procedimiento, no es preciso la concurrencia de engaño alguno por el estafador, entendido éste en su concepción clásica; siendo además tal particularidad la que justificó en su momento la introducción del párrafo segundo del artículo 248. En tal sentido, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 2.001, que concluyó que ello es así porque 'la asechanza a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal. De ahí que igualmente y desde esta otra perspectiva el alegato o nuclear y único de la apelación deba ser desestimado.

En particular se ha afirmado en relación al delito de estafa, de acuerdo con el artículo 248. 2º, a) y b), no se precisa en la estafa informática el engaño previo antecedente, causante y bastante, precisamente, porque tratándose de manipulaciones informáticas, el engaño no puede ser exigido al ser un delito que tiene como presupuesto la inexistencia de relación personal alguna entre agente defraudador y víctima, extensible al supuesto del apartado c).

La sentencia recurrida razona y justifica la condena en la declaración de los testigos: 'como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 2175/01 de 20 de Noviembre, la nueva redacción del artículo 248.2 del Código Penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. De todos modos, 'como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del artículo 248.2 del Código Penal'. Dada la estructura de la estafa informática, y en particular en aquellas estafas cometidas a través de una transferencia no consentida por el perjudicado mediante manipulación informática, no es preciso la concurrencia de engaño alguno por el estafador, entendido éste en su concepción clásica, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, siendo además tal particularidad la que justificó en su momento la introducción del párrafo segundo del artículo 248. En el caso concreto que es aquí objeto de enjuiciamiento, como en tantos otros, muy posiblemente se realiza con carácter previo la captación de los datos confidenciales de las víctimas para el control online de las cuentas corrientes de que son titulares

SEXTO.- Dicho lo anterior la apelación que insta la absolución del apelante, exige que el control del Tribunal se extienda a la corrección de la subsunción típica del delito de estafa informática pues el Juzgado ' a quo' ha subsumido los hechos en el artículo 248.2 c del CP.

Pues bien, por exigencias del principio de legalidad penal, es de observar que la aplicación de tal precepto exige que los medios empleados sean los típicamente descritos y estos, por opción del legislador son fijados taxativamente como uso de 'tarjetas de crédito o débito cheques de viaje o los daos obrantes en cualesquiera de ellos

(.....) Doctrina esta reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 692/06 de 26 de Junio que contempló un supuesto parecido castigando como estafa informática la utilización de tarjetas desde una terminal de punto de venta (TPV) para el uso de tarjetas de pago.

Igualmente, la sentencia nº. 1476/04 de 21 de Febrero que enjuiciaba unos hechos consistentes en que dos acusados desde la tienda de la madre de uno de ellos, manipularon el TPV que se encontraba en el interior del referido comercio, terminal propiedad del Banco Bilbao Vizcaya Argentaría SA., vinculado a la cuenta corriente de la que era titular la citada madre y utilizando la tarjeta Visa Electrón, titularidad de la acusada efectuaron 12 operaciones de compras y otras tantas de 'abono por devolución de compra', por un importe que lograron así se ingresara en la cuenta de la acusada Posteriormente con la tarjeta extrajeron dinero de un cajero y obtuvieron servicios en establecimientos, declaró que 'al texto del artículo 248.2 del Código Penal considera aplicable la pena de la estafa cuando el autor se ha valido de 'alguna manipulación informática' o de algún 'artificio semejante'. La cuestión de cuáles son los artificios semejantes debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber.

(.....) La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del artículo 248.1 del Código Penal, pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, 'sin error....'.

Todos y cada uno de los elementos integrantes del delito de estafa objeto de acusación quedan acreditados por la prueba practicada en el acto del Juicio Oral.

CUARTO.-Con respecto a los acusados Belarmino, Carlos Jesús, Adrian, Benjamín, Cristobal y Socorro reconocieron la comisión de los hechos objeto de acusación admitiendo su calificación penal y la imposición de penas solicitadas por el Ministerio Fiscal.

El acusado Raimundo negó cualquier participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, sin embargo, queda plenamente acreditada la comisión por su parte de los delitos objeto de dicha acusación.

Así en primer lugar nos encontramos con las actuaciones policiales e informes emitidos por el agente de la Policía Nacional nº. NUM055, Jefe del Grupo 10º de Delincuencia Económica y Financiera-Medios de Pago de la Policía Judicial de Sevilla (obrante a los folios 945 y siguientes) en los que relata el 'modus operandi' de los acusados y así nos dice que la organización esté integrada por:

a) un primer escalón o cabeza de la organización que, en el momento de la emisión del informe no había sido localizada ni identificada;

b) un segundo escalón integrado por responsables de logística y organización de las actividades a realizar en los lugares seleccionados, ejerciendo el control de toda la actividad delictiva en su ámbito y más concretamente la llevada a cabo a la hora de pasar las tarjetas por los TVP, identificándose en este escalón a Maximino [fallecido con anterioridad a la fecha de celebración de juicio] y a Raimundo (persona en ese momento pendiente de identificar) que resultó ser Raimundo) quienes organizaron los viajes de grupo, su despliegue en cada una de las ciudades por las que pasaron y la organización del pase de las tarjetas en los TPV, siendo éstos los que guardaban en su poder las numeraciones de tarjetas de crédito y los TPV obtenidos, recaudando y manejan el dinero obtenido con los pases realizados.

c) un tercer escalón en el que se sitúan los controladores de los pasadores o captadores de TPV, cuya función sería la de supervisar a los miembros situados en el escalón más inferior de la organización en momentos en los que éstos contactaban con las entidades financieras.

d) un último escalón está integrado por los pasadores, personas encargadas de contratar a su nombre los medios financieros necesarios e indispensables para el pase de tarjetas y el posterior desvío de los fondos obtenidos (folios 961 y 962 de las actuaciones).

Siguiendo con las investigaciones policiales se detectó en Granada a miembros integrantes del grupo, confirmándose la existencia de una oficina contratada y utilizada por uno de ellos que resultó ser el acusado conformado Cristobal (Plaza Gran Capitán s/n) como centro de negocios de supuestas actividades inmobiliarias de lujo, declarada para la contratación de los TPV., siendo detenido Cristobal junto al otro integrante del grupo, Belarmino, cuando intentaban contratar un TPV en Caja Rural de Granada, oficina 133. También se detuvo al tercer integrante del grupo, Carlos Jesús, cuando esperaba a los dos anteriores en la oficina de la Plaza Gran Capitán. Todos los mencionados reconocieron la comisión de los delitos objeto de acusación, dictándose con respecto a los mismos sentencia de conformidad.

En dicha operación policial se detectó, además, a otros dos integrantes del grupo, a Maximino, en la actualidad fallecido, y a Raimundo quienes se alojaban en el Hotel Sidorme, de Granada, ocupando la misma habitación que Belarmino, no pudiendo ser detenidos al abandonar el hotel de forma apresurada (folio 978 de las actuaciones).

También se detecta la presencia de Raimundo en las operaciones fraudulentas que por el mismo medio realizó el grupo en la zona de Galicia, acreditándose su estancia en el motel Venus de la localidad de Louo, junto a Santiago de Compostela. Se recoge en el informe (folio 975) que 'tanto Maximino como Raimundo estarían integrados en la organización criminal en un escalón cercano a la cabeza de la misma, como ya se reseñó en el atestado NUM056, puesto que serían los responsables de logística y organización de las actividades delictivas a realizar en los lugares seleccionados, ejerciendo el control de todas las gestiones en su ámbito y más concretamente las llevadas a cabo a la hora de pasar las tarjetas por los TPV. También fueron quienes organizaron los viajes del grupo, su despliegue en cada una de las ciudades por las que pasaron y la organización del pase de las tarjetas en los TP:, siendo estos dos los que guardaban en su poder las numeraciones de las tarjetas de crédito y los TPV obtenidos, recaudando y manejando el dinero con los pases obtenidos'.

Dichas investigaciones e informes fueron ratificados por su emisor en el acto del Juicio Oral, permitiendo así su constitución como prueba al estar sometidos a los principios de inmediación y contradicción procesal.

Refiere dicho agente policial que elaboró como instructor el atestado (folios 945 y siguientes del Tomo IV de las actuaciones, atestado NUM056) en diligencias instruidas por Sevilla con detención en Granada; ello fue debido a la recepción de diversas denuncias en las que se indicaba que se estaban realizando operaciones fraudulentas a través de TPV. que estaban conectados con cuentas bancarias; era una organización con diferentes eslabones y en Granada se produjo la detención de los eslabones más bajos de la organización, siendo estos las personas que con sus nombres y apellidos contratan las cuentas bancarias; era una organización itinerante que se dedicaba a realizar operaciones fraudulentas a través de tarjetas de crédito y cuentas bancarias, la gran mayoría de estas tarjetas bancarias son de ámbito internacional con lo que perseguían era dificultar al máximo la obtención de información; la organización estaba jerarquizada, tenía varios estratos, al menos tres: un primer estrato integrado por las personas que se encontrarían en la cúpula, un segundo por las que se encontrarían en la zona media encargadas de realizar funciones de control o labores importantes y un tercero por las que se encargarían de realizar las operaciones materiales; Raimundo se encontraba en el eslabón intermedio, siendo una persona encargada de controlar la actividad de las personas que se encontraban en el eslabón más bajo; también estaba en esta zona intermedia Maximino; los detenidos en Granada e integrantes del eslabón más bajo les van suministrando datos de los demás integrantes de la organización; al detener a tres integrantes del eslabón más bajo en Granada se comprobó como habían huido poco antes Maximino y Raimundo; utilizan tarjetas tipo Visa extranjeras para impedir la investigación policial porque, al ser tarjetas extranjeras, es muy probable que los titulares de las mismas no denuncien o si denuncian no lleguen a la Policía Española dichas denuncias, en el presente caso las noticias les han llegado por la Oficina Procesadora de Medios de Pago; la actuación de Raimundo consistía en dirigir al eslabón inferior, si bien él no contrataba directamente las cuentas bancarias, sí indicaba a quienes lo hacían como lo debían de hacer, dónde tenían que transferir el dinero y que tipo de circunstancias; hay un uso fraudulento de las tarjetas o de sus datos porque se están utilizando sin la autorización de su titular (momentos 50:09 y siguientes de la grabación en DVD 2 del Juicio Oral).

A preguntas de la defensa añade que de las 145 operaciones recogidas en el atestado hay una en la que se identifica al titular, Leon, que vive en Marbella (la operación nº. 13 del Banco de Sabadell), no recuerda si se hizo investigación sobre la denuncia indicada; las operadoras de los medios de pago les indican que se están realizando operaciones fraudulentas, se corroboran los datos con las entidades bancarias el uso, además de la contratación de cuentas bancarias y la obtención de los TPV., y se va constatando que la organización existe y a medida de que se van deteniendo a los escalones inferiores, éstos suministran información sobre el resto de los escalones superiores la organización; la investigación se inicia a raíz de dos denuncias, nº. NUM057 y NUM058 de Bankia y Caja Rural poniendo en conocimiento de la Policía la sospecha de operaciones fraudulentas (momentos 16:31 y siguientes de la misma grabación).

Conformados los acusados Belarmino, Carlos Jesús, Adrian, Benjamín, Cristobal y Socorro con los hechos, calificación jurídica de los mismos, participación que tuvieron y penas, el Ministerio Fiscal y la defensa solicitaron que declarasen como testigos los acusados conformados Belarmino y Carlos Jesús.

Belarmino señala que estaba sin trabajo y habló con un chico en Almendralejo, le dio su número de teléfono y un día le llamó Raimundo y Maximino, quedaron en un bar y al día siguiente fueron a Sevilla porque le dijeron que tenían allí una oficina de agencia inmobiliaria para él para empezar a trabajar; el tal Raimundo es Raimundo que está acusado en la presente causa; le dijeron que tenía que abrir cuentas y sacar de ellas el dinero que hubiese para una persona, no sabía quién era esta persona; abrió la cuenta y fue con Raimundo a sacar el dinero que habían ingresado en esa cuenta y al día siguiente le llamó la directora del banco porque habían bloqueado la cuenta; le montaron en un coche Raimundo y Maximino y le llamó un italiano y le amenazaron de muerte para que no contase absolutamente nada; Raimundo fue quien le dijo que tenía que abrir las cuentas, los bancos en los que tenía que abrirlas y le acompañó a ello; fue a sacar dinero que habían ingresado en la cuenta del BBVA de Sevilla que había abierto a su nombre, le acompañó Raimundo, entró con él, y se lo dio a Raimundo, fueron 20.000,- euros; le acompañó Raimundo al BBVA, a Caja Rural de Sevilla y a otras sucursales que no recuerda y en Salamanca sacó también dinero a través del cajero; en una cuenta que abrió en Bankia de Mérida le metieron 14.000,- euros y esa cuenta fue bloqueada; en la oficina que le abrieron en Sevilla estaban Raimundo y Maximino y desde allí realizaban su actividad, no sabiendo en qué consistía porque a él le mandaban a la calle a abrir cuentas y solicitar TPV.; le llevaron a Granada y allí le detuvieron; Raimundo y Maximino estaban también en Granada en otro hotel aparte; el coche hasta Granada lo condujo Raimundo y Maximino iba de copiloto; en Granada hizo lo mismo, lo que le mandaba Raimundo, ir al banco Sabadell, abrir la cuenta y solicitar el TPV.; Raimundo le acompañaba a los bancos, unas veces se quedaba fuera y en alguna ocasión entró con él; él entregaba a Raimundo los TPV. y a partir de eso ya desconocía lo que hacían con los TPV. (momentos 42:42 y siguientes de la grabación V-1 del Juicio Oral).

A preguntas de la defensa añade que estaba parado y en la calle y un muchacho de Almendralejo le dijo que conocía gente en Málaga que le podría dar trabajo y le dio su número de teléfono y le llamó Raimundo (momentos 52:14 y siguientes de la misma grabación).

Por su parte, Carlos Jesús refiere que conoció a Raimundo en Galicia, por un dinero que le mandó 700,- euros en una cuenta que abrió en la Caixa de San Juan (su pueblo), devolviéndole en mano a Raimundo lo que de esa cantidad sobró después del viaje; Raimundo le mandó 700,- euros y él le devolvió en mano lo que sobró de los gastos del viaje; abrió cuentas en entidades bancarias y todo el dinero que le ingresaron en las mismas se lo dio a Raimundo porque era el jefe y le tenían que entregar todos los pagos que tenían que recibir en las cuentas; recibió en su cuenta de Caja Rural Sur de Sevilla 10.000,- euros, pero esa cantidad la sacó Raimundo de la cuenta mediante cajeros automáticos con el número secreto de la cuenta; toda la actuación que tuvo en los hechos era porque se la decía Raimundo; recibió en su cuenta otros 5.700,- euros y también se los dio a Raimundo; se lo dio todo a Raimundo porque le decía que eran el pago del alquiler de unos pisos de la inmobiliaria en la que creía trabajar; cuando iba a abrir las cuentas, Raimundo se quedaba en la puerta de la entidad bancaria; los TPV que le daban cuando abría la cuenta en el banco se los daba a Raimundo, era Raimundo quien los manejaba, él no sabía lo que hacía con ellos hasta que se lo explicó la Policía; el dinero y los TPV se los daba a Raimundo y era Raimundo quien introducía las operaciones con las TPV., lo hacía Raimundo en su habitación y él no lo veía; en la inmobiliaria sus funciones eran abrir las cuentas y coger los TPV. (momentos 57:50 y siguientes de la grabación del Juicio Oral).

A preguntas de la defensa nos dice que a Raimundo lo veía casi todos los días, así en La Coruña y en Granada donde le llevaron en coche; a Raimundo le daba en mano todo el dinero que le ingresaban en las cuentas que abría (momentos 01:05:56 y siguientes de la misma grabación).

Por su parte, Raimundo se negó en el Juicio Oral a responder a las preguntas del Ministerio Fiscal y de los actores civiles, indicando que solo iba a responder a las preguntas de su abogado. A preguntas de éste sostuvo que no tuvo ninguna relación con los hechos objeto de enjuiciamiento; Maximino, al que conocía por haber hecho alguna reforma para él, le comentó que conocía a personas que estaban abriendo oficinas en otras ciudades y necesitaban hacer chapuzas de enchufes y pintura; no sabe por qué le quieren acusar de haber cometido los hechos objeto del juicio; solo realizaba obras dónde le decían ('hay que arreglar ese enchufe y lo arreglaba, hay que pintar esa pared y la pintaba') (momentos 38:14 y siguientes del primer vídeo de la grabación del Juicio obrante en el expediente digital).

Lo escuetamente manifestado por Raimundo se contradice con la declaración prestada por Raimundo, con asistencia de letrado, en dependencias policiales, tras su detención en Mérida (folio 985), en la que refiere que un tal Samuel, el italiano, le ofreció trabajo consistente en acompañar a comerciales de inmobiliarias para trasladarlos de un lugar a otro como chofer, aceptando el trabajo y comenzando a trabajar, llevando a un tal Belarmino [ Belarmino], el cual se dedicaba a ir solamente a bancos; los lugares donde llevó a cabo su trabajo de chofer fueron en Sevilla, posteriormente en La Coruña y finalmente en Granada, viajando también Maximino; preguntado si no era más cierto que el trabajo que le encomendó el italiano era estar pendiente de las gestiones que hacían los comerciales en los bancos y en la contratación de los TPV, responde que sí, que recibía las explicaciones de los comerciales y se las trasladaba a Samuel el italiano, siendo estas explicaciones relativas a la contratación y concesión de los TPV; preguntado por la razón de haber abandonado apresuradamente el Hotel Sidorme de Granada el 24 de Mayo de 2.015, contesta que Samuel el italiano le llamó a él y le dijo que abandonaran el hotel, marchándose con Maximino hacia Extremadura.

Las contradicciones existentes entre la declaración de Raimundo en dependencias policiales y las vertidas en juicio no pudieron ser sometidas a explicación o contradicción al negarse el acusado a responder a las preguntas que se le pudieran hacer, salvo las generadas por su propio letrado que, lógicamente, no hicieron referencia a lo declarado por el acusado tras su detención policial.

El acusado Raimundo renunció a su derecho a la última palabra, así como a su presencia en la segunda y última sesión del Juicio Oral (momentos 01:18:56 a 01:20:43 del primer vídeo de la grabación del Juicio, sesión del 25 de Abril de 2.022).

En todo caso, existe prueba de cargo suficiente para la emisión de sentencia condenatoria contra Raimundo, prueba no desvirtuada por éste mediante la incorporación de la correlativa prueba de descargo. Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

QUINTO.-Los hechos considerados probados son calificados por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de pertenencia a organización criminal, previsto y penado en el artículo 570, bis, nº. 1, del Código Penal.

Nos recuerda el Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 113/22 de 2 de Marzo que 'el artículo 570 bis define a la organización criminal como: 'la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos'. Los elementos que son necesarios para entender que nos encontramos ante una organización criminal son pluralidad de personas, utilización de medios idóneos, plan criminal previamente concertado, distribución de funciones o cometidos y actividad persistente y duradera ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 146/20 de 14 de Junio, Ponente Vicente Magro García)'.

De las pruebas practicadas en el Plenario, anteriormente valoradas, se desprende la existencia del delito objeto de acusación, admitido por los acusados que se conformaron con la calificación que de los hechos verifica el Ministerio Fiscal, y no solo por la conformidad de éstos, sino por las declaraciones testificales del agente de policía nº. NUM055 y de los propuestos como testigos Belarmino y Carlos Jesús, así como de las prueba documental obrante en autos (contratos de aperturas de cuentas corrientes en las entidades bancarias, movimientos de operaciones en las mismas, contratos de los TPV.), de la que se desprende la existencia de una organización de personas para la comisión del delito continuado de estafa.

Dicha organización estaba constituida en cuatro niveles o escalones participativos:

a) un primer escalón o cabeza de la organización en el que, presuntamente, se encontrarían;

b) un segundo escalón integrado por los responsables de logística y organización de las actividades a realizar en los lugares seleccionados, ejerciendo el control de toda la actividad delictiva en su ámbito y más concretamente la llevada a cabo a la hora de pasar las tarjetas por los TVP, encontrándose en este escalón Maximino [fallecido con anterioridad a la fecha de celebración de juicio] y Raimundo, con la función de organizar los viajes de grupo, su despliegue en cada una de las ciudades por las que pasaron y la organización del pase de las tarjetas en los TPV, así como la guarda en su poder de las numeraciones de tarjetas de crédito y los TPV obtenidos y recaudar y manejar el dinero obtenido con los pases realizados.

c) un tercer escalón en el que se encuentra Belarmino con función de controlar a los pasadores o captadores de TPV, supervisando a los miembros situados en el escalón más inferior de la organización en momentos en los que éstos contactaban con las entidades financieras.

d) un último escalón integrado por Cristobal, Carlos Jesús, Adrian, Benjamín y Socorro, cuya función desarrollaban como pasadores, personas encargadas de contratar a su nombre los medios financieros necesarios e indispensables para el pase de tarjetas y el posterior desvío de los fondos obtenidos.

En este punto se reproduce los indicado en el fundamento de derecho anterior con respecto a la valoración probatoria de la existencia de la organización criminal en la que el a usado Raimundo se encontraba encuadrado en el segundo escalón de la organización y con las funciones que antes se han establecido.

Finalmente debemos indicar que no procede abordar la calificación penal de los hechos realizada por las entidades bancarias al ostentar las mismas en este procedimiento la posición de actores civiles, no estando legitimadas como sujeto pasivo de los delitos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, estando legitimadas únicamente como perjudicados civiles o actores civiles para el ejercicio de cuantas acciones civiles indemnizatorias que como tales les pudieran corresponder, pero no para el sostenimiento de la acción penal, sostenimiento que corresponde al Ministerio Fiscal al tratarse de delitos de carácter público, circunscribiéndose por la acusación pública a los delitos de estafa y de pertenencia a organización criminal, ya examinados.

SEXTO.-Los hechos considerados como probados son constitutivos de un delito de pertenencia a organización criminal, previsto y penado en el artículo 570, bis, nº. 1, del Código Penal, y de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1, 249, 250.5º y 74 del Código Penal del mismo texto legal.

SÉPTIMO.-De dichos delitos son autores criminalmente responsable, en grado de consumación, Belarmino, Carlos Jesús, Adrian, Benjamín, Cristobal y Socorro, conforme a lo reconocido por ellos en trámite de conformidad, en relación con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

De los citados delitos es autor criminalmente responsable, en grado de consumación, Raimundo, conforme a lo acreditado por la prueba practicada en el Juicio Oral y en virtud de lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

OCTAVO.-En su ejecución ha concurrido en Belarmino, Carlos Jesús, Adrian, Benjamín, Cristobal y Socorro En su ejecución ha concurrido en Eleuterio la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, del artículo 21.6, en relación con el artículo 66.2 del Código Penal, según el acuerdo alcanzado con los indicados acusados.

Se aprecia la concurrencia de la misma atenuante, muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, en el acusado Raimundo, ello en aras de la aplicación a dicho acusado del principio de igualdad con respecto a los restantes penados en la presente causa.

Es cierto que el principio de igualdad no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad', o 'igualdad contra ley', de modo que cada uno de los acusados deberá responder de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con los otros ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 51/85; 40/89; 21/92; 157/96; 27/01 y 181/06, entre otras), pero no pueden introducirse desigualdades, en situaciones idénticas entre los acusados, que no estén objetivamente constatadas. Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 83/17, (rec. 965/16) nos dice que: 'no toda desigualdad de trato legal respecto de la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 de la Constitución, sino tan solo aquellas desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que no ofrezcan una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, por tanto, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una fundamentación razonable'.

En el presente caso, consta en las actuaciones como, en fecha 6 de Noviembre de 2.015, el Juzgado de Instrucción nº. 4 de Sevilla acuerda la inhibición, en favor del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Burgos, de sus Diligencias Previas nº. 2875/15 en las que aparecen como investigados Maximino (fallecido con anterioridad a la presente fecha), Teodulfo y Romulo (ambos actualmente en situación de paradero desconocido) y Raimundo. A dichas diligencias de Sevilla se habían previamente inhibido las Diligencias Previas nº. 4864/15 del Juzgado de Instrucción nº. 3 de Granada en la que aparecen como investigados Belarmino, Cristobal y Carlos Jesús.

Llegados al acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal, en trámite previo al inicio de las sesiones, presentó nuevas calificaciones a efectos de conformidad, solicitando para los acusados la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, emitiendo los mencionados acusados su conformidad con la nueva calificación.

La citada atenuante debe ser aplicada también al acusado no conformado Raimundo en virtud del principio de igualdad anteriormente citado, habiendo transcurrido casi siete años desde la incoación de las diligencias previas hasta la celebración del juicio oral y teniendo en las actuaciones desde la fecha indicada la misma posición de investigado y partícipe en los hechos que el resto de los acusados ya conformados y a los que se les aplicó la atenuante señalada.

NOVENO.-En cuanto a la pena a imponer debemos aplicar, en virtud del acuerdo alcanzado entre las partes las siguientes penas a Belarmino, Carlos Jesús, Adrian, Benjamín, Cristobal y Socorro:

1.- Por el delito de pertenencia a organización criminal y a cada uno de los acusados citados, la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y costas procesales.

2.- Por el delito continuado de estafa y a cada uno de los acusado, la pena de doce meses de prisión, multa de tres meses, con una cuota diaria de seis euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resultaren impagadas, y costas procesales.

Con respecto al acusado Raimundo debemos indicar que su posición en la comisión de los delitos indicados es diferente a la de los acusados conformados. Según hemos indicado en el fundamento de derecho quinto de la presente sentencia Maximino [fallecido con anterioridad a la fecha de celebración de juicio] y Raimundo se encontraban en el segundo grado o escalón de la estructura piramidal de la organización criminal, teniendo la función de organizar los viajes del grupo, su despliegue en cada una de las ciudades por las que pasaron y la organización del pase de las tarjetas en los TPV, así como la guarda en su poder de las numeraciones de tarjetas de crédito y los TPV obtenidos y recaudar y manejar el dinero obtenido con los pases realizados, mientras que el, resto de los acusados ahora conformados se encontraban en el nivel más bajo de la organización, teniendo Cristobal, Carlos Jesús, Adrian, Benjamín y Socorro la función de pasadores, personas encargadas de contratar a su nombre las cuentas bancarias y los TPV necesarios e indispensables para el pase de tarjetas y el posterior desvío de los fondos obtenidos, siendo controlados en dicha función por Belarmino.

Dicha posición de preeminencia en la organización, muy próxima al escalón directivo, integrado por personas no enjuiciadas en la Vista Oral de la que deriva la presente sentencia, implica una mayor entidad en la participación de Raimundo en los hechos, implicando una mayor penalidad, por lo que fijamos para el citado acusado las siguientes penas:

1.- Por el delito de pertenencia a organización criminal, la pena en abstracto prevista en el artículo 570 bis, 1, tanto en su redacción dada por LO. 1/15 de 30 de Marzo como en la anterior, para la concreta participación del acusado, es la comprendida entre uno y tres años de prisión. Aplicando la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas en la misma extensión de rebaja de la pena en un grado como se hace con los acusados conformados, la pena quedaría limitada ( artículo 66. 2 del Código Penal) a la existente entre seis meses y un año de prisión. Atendiendo al grado ocupado por el acusado en la organización criminal la pena debe aplicarse en su mitad superior, es decir la comprendida entre nueve meses y un día y los doce meses de prisión, considerando este Tribunal adecuada la fijación en la extensión de once meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y costas procesales.

2.- Por el delito continuado de estafa, la pena sería la comprendida entre un año y seis años de prisión (concurrencia de la agravante específica del artículo 250.5 del Código Penal), siendo el delito cometido de forma continuada la pena sería aplicable en su mitad superior, es decir entre tres años, seis meses y un día y seis años de prisión. Aplicando la atenuante muy cualificada, en la misma extensión de rebaja de la pena en un grado como se hace con los acusados conformados, la pena resultante sería la comprendida entre un año y tres años y seis meses de prisión Atendiendo al grado ocupado por el acusado en la organización criminal la pena debe aplicarse en su mitad superior, es decir la comprendida entre dos años, tres meses y un día y seis años de prisión, atendiendo a su participación en la organización para la comisión del delito de estafa continuado y agravado, se considera por este Tribunal adecuada la fijación en la extensión de dos años y diez meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y costas procesales.

Con respecto a la multa y siguiendo el mismo razonamiento se fija ésta en ocho meses de multa, con una cuota diaria de seis euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que resulten impagadas.

DÉCIMO.-En virtud de lo previsto en el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios.

Con respecto al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, la actora civil solicitó en sus conclusiones definitivas una indemnización de 43.900Â?41,- €. (momentos 01:08:30 y siguientes del segundo vídeo de la grabación del Juicio Oral incorporado al expediente digital).

Procede su concesión quedando acreditado el perjuicio sufrido mediante la correspondiente prueba testifical y documental obrante en las actuaciones. Así en el acto del Plenario testificó Antonio, como Director de la oficina del BBVA. en la calle Vitoria, nº. 2, de Miranda de Ebro en Febrero de 2.015 (momentos 01:58 y siguientes del segundo vídeo de la grabación del acto del Juicio Oral), indicando que Adrian les manifestó que iba a realizar actividad de tour operador, vendiendo aventuras en la zona, abrió una cuenta y se le dio una tarjeta y un TPV virtual y otro manual; llegó un momento en el que el Departamento de Seguridad le manifestó que empezaba a haber movimientos fraudulentos con el TPV, durante los primeros días empiezan a efectuar remesas sobre la cuenta y el 23 de Marzo llega una primera reclamación por parte de Visa para retroceder una operación porque el cliente no estaba conforme con el cargo realizado en su cuenta, el cliente hace su reclamación ante su banco y finalmente Visa acuerda que debe retrocederse el cargo; saltan las alarmas y ese mismo día hay otra operación que viene para devolver y el goteo comienza a ser continuo, hay más de una o dos docenas de operaciones que deben retrotraerse; en el momento que aprecian la existencia del fraude bloquean la cuenta para que no haya más disposiciones, pero se siguen retrotrayendo las disposiciones ya realizadas y a finales del mes de Septiembre la cuenta se encuentra en mora con un saldo negativo de 10.845Â?61,- euros, siendo dicha cantidad el perjuicio sufrido por la entidad bancaria en esa cuenta; cuando Visa les dice que la operación concreta realizada es fraudulenta, el BBVA tiene que devolver al cliente la cantidad dispuesta y así se llega al momento en el que la cuenta abierta por Adrian queda a cero y aun así el banco está obligado a retroceder esos movimientos, provocándose sucesivos descubiertos hasta la cantidad final de 10.845Â?61,- euros; quien cubre el descubierto es el propio BBVA con sus propios fondos; se ratifica en la denuncia que formuló el 4 de Marzo de 2.015.

Compareció como testigo Maribel (momentos 14:35 y siguientes de la misma grabación) quien refiere que era Directora de la sucursal de la Avda. Portugal, nº , 20, de Sevilla en los meses de Abril-Mayo de 2.015; se abrió una cuenta a la empresa Lux Sevilla Rent (con objeto social de alquiler de viviendas de lujo), figurando como administrador de la misma Belarmino, solicitando Belarmino un TPV para poder hacer cobros con tarjetas; se la suministró el TPV y empezó a operar con normalidad, pero aproximadamente sobre primeros de Mayo, desde el Departamento de Fraude del BBVA les reclamaron los movimientos de ese TPV porque las personas titulares de las tarjetas de las cuentas en las que se cargaban los movimientos decían que no los habían hecho ellas; el perjuicio sufrido por BBVA fue de 23.224Â?80,- euros, cantidades que debió devolver el banco, se realizaron más operaciones pero esas se pudieron bloquear a tiempo sin poder recordar el importe de las mismas; como representante de BBVA reclama la cantidad de 23.224Â?80,- euros.

Finalmente comparece como testigo Sacramento (momentos 29:32 y siguientes del segundo vídeo de la grabación del Juicio Oral) y refiere que era la Directora de la oficina del BBVA de la Avda. Reyes Católicos nº. 15 de Sevilla; Torcuato fue a la sucursal a contratar una cuenta bancaria y un TPV.; comentó que había montado una empresa de servicios de lujo de alquiler de barcos, yates y casas , enseñando una página en Internet de la empresa; fueron viniendo una serie de cargos por el TVP. por un importe total de 9.831,- euros que es la cantidad en que se perjudicó al BBVA.; empezaron a llegar devoluciones a través de Visa de operaciones realizadas a través del TPV., devoluciones de clientes que manifestaban que habían utilizado sus tarjetas sin sus consentimientos, entendiendo Visa que había habido un fraude y ordenando las devoluciones de los cargos realizados; las devoluciones que debían hacerse las asumió el banco al estar la cuenta abierta a cero en su contenido y, por ello, no haber saldo pen cuenta para retroceder los cargos.

La actora civil BBVA. reclama en sus conclusiones definitivas la cantidad de 43.900Â?41,- €. en base a la indicada prueba testifical, prueba que además se complementa con la documental obrante a los folios 2.028 a 2.033 de las actuaciones en el caso de la oficina BBVA. en la calle Vitoria, nº. 2, de Miranda de Ebro (Director Antonio), folios 1.087 y 1.088 de las actuaciones en el caso de la oficina del BBVA de la Avda. Reyes Católicos nº. 15 de Sevilla (Directora Sacramento) y folios 1.073 y 1.074 de las actuaciones en el caso de la oficina del BBVA. de la Avda. Portugal, nº , 20, de Sevilla (Directora Maribel).

Con respecto a Bankia, compareció en el acto del Juicio Oral la testigo Amanda quien señaló que en el mes de Mayo de 2.015 trabajaba para Bankia como Subdirectora de la Oficina Principal en Sevilla (Avda. de la Constitución); presentó denuncia el 4 de Mayo de 2.015, como apoderada de Bankia, por fraude cometido mediante un TPV, se ratifica en dicha denuncia; se abrió una cuenta por Torcuato y contrató el acceso a la banca 'on line' y un TPV para la organización de eventos; entre los días 5 y 10 de Mayo se realizaron transacciones comerciales con tarjetas internacionales a través de la TPV. por valor de unos 34.000,- euros; fueron alertados de la existencia de operaciones fraudulentas a través del Departamento de Fraudes de la propia entidad bancaria; desconoce cuál fue el perjuicio generado a Bankia por los hechos (momentos 20:38 y siguientes).

Por el Ministerio Fiscal y por la entidad Bankia, se determinó, en sus conclusiones provisionales (con respecto a los acusados conformados) y definitivas con respecto al acusado Raimundo, como cantidad indemnizatoria la de cuarenta y ocho mil cuatrocientos noventa y dos euros con veinticuatro céntimos (48.492Â?24,- €.). Dichas cantidades tienen su fundamento en la prueba documental obrante en las actuaciones (folios 400 a 465, 919 a 934, 2.206 a 2.209, 23.542 a 2.557 y 2.562 a 2.566).

La cuantificación final de los perjuicios generados a la entidad Servired constan en documento incorporado a las actuaciones en fecha 21 de Octubre de 2.021, fijando su cuantía en la de 39.702Â?95,- euros (folios 4.774 y 4.775 de las actuaciones).

Asimismo por el Ministerio Fiscal fueron solicitadas tanto en trámite previo de conformidad, como en las conclusiones definitivas y como cantidades indemnizatorias:

A) A favor de Cajamar la cantidad de catorce mil trescientos dieciocho euros (14.318,- euros.). En la cuenta abierta nº. NUM035 se realizaron cargos fraudulentos por importe de 27.882,- euros., logrando la entidad bancaria bloquear parte de esos cargos hasta la cuantía de 13.566,- euros (prueba documental obrante a los folios 195 y siguientes de las actuaciones.

B) A favor de Caja Rural la cantidad de veintiún mil doscientos sesenta y siete euros con treinta y ocho céntimos (21.267Â?38,- €.), prueba documental obrante a los folios 938 de las actuaciones.

C) A favor del Banco de Sabadell en la cantidad de siete mil cuatrocientos euros (7.400,- €.), prueba documental obrante a los folios 1.927 a 1.950 de las actuaciones.

DÉCIMO PRIMERO.-En virtud de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal ('las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito'), se imponen a los acusados Belarmino, Carlos Jesús, Adrian, Benjamín, Cristobal, Socorro y Raimundo por séptimas partes a cada uno de ellos las costas procesales devengadas en la presente instancia, incluidas las devengadas, solo en el ejercicio de la acción civil, por las entidades BBVA. Servired, Bankia y Banco de Sabadell si alguna se acreditase producida.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, en trámite de conformidad, a los acusados Belarmino, Carlos Jesús, Adrian, Benjamín, Cristobal y Socorro, como autores criminalmente responsables de los delitos continuado de estafa y de pertenencia a organización criminal, ya definidos, y concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

1.- Por el delito continuado de estafa la pena, para cada uno de ellos, de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL PERIODO DE CONDENA

2.- Por el delito de pertenencia a organización criminal la pena, para cada uno de ellos, DE DOCE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL PERIODO DE CONDENA Y MULTA DE TRES MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, CON UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DE MULTA QUE RESULTAREN IMPAGADAS.

Asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Raimundo, como autor criminalmente responsable de los delitos continuados de estafa y de pertenencia a organización criminal, ya definidos, y concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la siguientes penas:

1.- Por el delito de pertenencia a organización criminal, la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL PERIODO DE CONDENA.

2.- Por el delito continuado de estafa la pena de DOS AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL PERIODO DE CONDENA Y OCHO MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS Y UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DIARIAS QUE RESULTEN IMPAGADAS.

Se imponen a los penados Belarmino, Carlos Jesús, Adrian, Benjamín, Cristobal, Socorro y Raimundo el pago de las COSTAS PROCESALES POR SÉPTIMAS PARTES IGUALES DEVENGADAS EN LA PRESENTE INSTANCIA, CON INCLUSIÓN DE LAS DEVENGADAS POR LAS ENTIDADES BBVA., SERVIRED, BANKIA Y BANCO DE SABADELL EXCLUSIVAMENTE PRODUCIDAS POR EL EJERCICIO DE SUS ACCIONES CIVILES, NO INCLUYENDO LA CONDENA LAS GENERADAS POR EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES PENALES DE DICHAS ENTIDADES AL CONSIDERARSE FALTAS DE LEGITIMACIÓN PARA ELLO.

Finalmente, Belarmino, Carlos Jesús, Adrian, Benjamín, Cristobal, Socorro y Raimundo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a:

1) BBVA.en la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (43.900Â?41,- €.).

2) BANKIAen la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (48.492Â?24,- €.).

3) SERVIREDen la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DOS EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (39.702Â?95,- €.).

4) CAJA RURALen la cantidad de VEINTIUN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (21.267Â?38,- €.).

5) CAJAMARen la cantidad de CATORCE MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO EUROS (14.318,- €.).

6) BANCO DE SABADELLen la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS EUROS (7.400,- €.).

Dichas cantidades indemnizatorias devengarán los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por acuerdo entre las partes SE CONCEDEN A LOS PENADOS Belarmino, Carlos Jesús, Adrian, Benjamín, Cristobal y Socorro LOS BENEFICIOS DE SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD CON EFECTOS DESDE EL 25 DE ABRIL DE 2.022, fecha de celebración del Juicio Oral y emisión de sentencia de conformidad in voce con respecto a dichos acusado, con sometimiento a las siguientes condiciones:

1.- QUE NO VUELVAN A COMETER NUEVO DELITO EN EL PLAZO DE TRES AÑOS.

2.- QUE NOTIFIQUEN A ESTE TRIBUNAL CUALQUIER CAMBIO DE DOMICILIO, AÚN TEMPORAL, QUE REALICEN.

Todo ello con el apercibimiento de que el incumplimiento de cualquiera de ambas condiciones provocará la revocación de la suspensión del cumplimiento de su condena en esta causa.

Firme que sea la presente sentencia y abierta la correspondiente ejecutoria, remítase las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre concesión o no de los mismos beneficios suspensivos con respecto al penado Raimundo.

En todo caso, SERÁ DE ABONOa los penados para el cumplimiento de las penas privativas de libertad EL TIEMPO QUE HUBIERAN SUFRIDO PRISIÓN PREVENTIVA POR ESTA CAUSA, SI NO HUBIESE SIDO ABONADA YA EN OTRA ANTERIOR.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas con apercibimiento de que la misma no es firme, cabiendo interponer RECURSO DE CASACIÓNante el Tribunal Supremo en tiempo y forma legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.