Sentencia Penal Nº 23/2002, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 17/2002 de 21 de Diciembre de 2002

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

N° 17/2002.

SENTENCIA N° 23/2002.

ILMOS. SRES.

Presidente

D. AGUSTIN ALONSO ROCA.

Magistrados

D. BRUNO ARIAS BERRIOATEGORTUA.

Dª MILAGROS MARTINEZ RIONDA.

En Santander, a veintiuno de Diciembre de dos mil dos.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número 17/2002, tramitada por el procedimiento Abreviado, instruido por el Juzgado de Instrucción de Santander N° 1 con el N° 216/2001, por delito contra la salud pública, contra Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día 7-10-1970 en Santander y vecino de ésta, hijo de Gerardo y de Araceli , insolvente, con DNI. N° NUM000 , y en situación de libertad por esta causa, y Daniela , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacida el día 17-1-1973 en Santander y vecina de ésta, hija de Pablo y de Guadalupe , insolvente, con DNI. N° NUM001 , y en situación de libertad por esta causa, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo la Iltma. Sra. Dª María Teresa Calvo García; sin que haya acusación particular constituida; y los acusados, representados y dirigidos por las Procuradoras Sras. Mora Gandarillas y Mirapeix Eckert y los Letrados Srs. González Setién y Manzanares Herrera respectivamente.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. AGUSTIN ALONSO ROCA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de la Ley 7/1.988 de 28 de Diciembre, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de los artículos 368 y 374 del Código Penal, y reputando autores del mismo a los acusados, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ellos, solicitó se impusiera a cada uno las penas de cuatro años y un mes de prisión, multa de 500 euros, privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas, procediendo así mismo el comiso del dinero y la droga, así como el saldo en la libreta de ahorro ocupada, el vehículo y de los demás efectos intervenidos.

TERCERO En igual trámite, la defensa de los acusados consideró que los hechos objeto de la acusación no estaban suficientemente probados y solicitó la libre absolución.

CUARTO En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

UNICO El día ocho de Marzo de 2.001, sospechando que sus moradores pudieran estar dedicándose a traficar con sustancias estupefacientes, Inspectores del Cuerpo Nacional de Policía procedieron, provistos del oportuno mandamiento, a entrar y registrar el domicilio de Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Daniela , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE000 , N° NUM002 , piso NUM003 , de Santander.

En el registro se encontraron tres recortes circulares de plástico en una papelera, un papel con anotaciones de cantidades de dinero y gramos, una cajita conteniendo restos de heroína de un peso de 0'004 gramos, una bolsa con restos de recortes circulares de plástico, varios trozos circulares de plástico, una libreta de ahorro de "La Caixa" número CCC. NUM004 a nombre de Daniela , con un saldo de 703.490 pesetas, 76.000 pesetas en metálico y 43 botes de metadona en distintas partes de la casa, cinco de ellos vacíos.

Everardo previamente había sido detenido, ocupándosele 5.000 pesetas en metálico, un teléfono móvil y un bote de metadona en la guantera de la puerta del coche.

La cantidad total de metadona en los botes era de 750 mililitros, sin que conste cuál era su riqueza en principio activo, ni su peso.

Ambos acusados han sido consumidores de heroína y desde Diciembre de 2.000 acuden a las Unidades Móviles de Reducción del Daño del Plan Regional Sobre Drogas del Gobierno de Cantabria, donde se les entrega a cada uno una dosis diaria de metadona de 65 a 90 miligramos.

Los acusados no se ha probado que trabajen, si bien ha resultado probado, y así se declara, que en fecha 3-4- 2000 se adjudicó ante el Notario de Santander Sr. Arroyo del Corral la herencia del padre de Everardo , y en ella éste recibió la legítima estricta que le correspondía, a la sazón la cantidad de 7.166.000 pesetas (43.068'53 €). En la citada herencia, Daniela , actuando en representación del hijo de ambos acusados, menor de edad, e instituido heredero en el testamento de su abuelo, recibió la cantidad de 107.160 pesetas (644'04 €). Esas cantidades fueron cobradas en los meses de Abril y Junio de 2.000.

No ha resultado acreditado que el vehículo marca Audi matrícula Q-....-Q , de más de doce años de antigüedad, fuera comprado por Everardo con dinero procedente del tráfico de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO Los hechos que se han declarado probados no pueden basamentar una condena por delito contra la salud pública. El Ministerio Fiscal acusa a los dos imputados de traficar con drogas, si bien no queda claro si esa acusación se refiere a tráfico de sustancias estupefacientes como la heroína o la cocaína o si lo que se imputa, como así parece, es que se dedicasen a traficar con metadona.

No existe prueba directa que permita imputarles la venta de cualquiera de esas sustancias, pues los Inspectores que depusieron como testigos en el plenario o bien hablaban por referencias de terceros o bien sólo vieron al acusado Everardo intercambiar algo con terceras personas, no pudiendo afirmar quién compraba y quién vendía.

Y en cualquier caso, ningún testigo dijo haber visto a la acusada efectuando intercambio alguno en la calle.

SEGUNDO Así las cosas, y negando los acusados dedicarse al tráfico de drogas, las únicas pruebas que son susceptibles de ser valoradas son las obtenidas en la entrada y registro domiciliario.

Antes de valorar lo hallado, es menester hacer notar que ambos acusados han sido consumidores de heroína, y, desde el año 2.000, consumen metadona que se les prescribe y administra en las Unidades Móviles de Reducción de Daño del Gobierno de Cantabria, como se ha probado mediante la aportación de las certificaciones obrantes en el rollo de sala, y que se refieren a los dos acusados.

En el domicilio de ambos se encontraron trozos circulares de plástico, de los que habitualmente se utilizan para introducir monodosis de drogas, pero no se encontró cantidad alguna de heroína, cocaína o cualquier otra sustancia estupefaciente, salvo unos restos mínimos de heroína (4 miligramos) en una cajita. El consumo de heroína o cocaína que los acusados reconocieron es compatible con tales hallazgos.

También se encontraron 43 botes de metadona, cinco de ellos vacíos, y otro en el coche de Everardo . La cantidad total de metadona líquida encontrada fue de 750 mililitros.

Como recuerda la STS de 20-12-1996, "como la posesión de droga para el propio consumo no es delictiva, la determinación del destino al tráfico o al consumo exige la elaboración por la Sala sentenciadora de un juicio de inferencia, revisable en casación, a partir de los datos objetivos acreditados en el juicio (cantidad, variedad y pureza de la droga ocupada, condición de drogodependiente, consumidor habitual o no consumidor del tenedor de las mismas circunstancias de la ocupación, tenencia de relevantes cantidades de dinero en metálico de procedencia no justificada, ocupación de útiles, instrumentos o materiales para el pesaje, distribución, "cortado», adulteración o empaquetado de la droga, etc.) teniendo siempre presente en primer lugar que siendo la finalidad del tráfico un elemento del tipo (las "posean con aquellos fines» dice expresamente el artículo 344 CP, 368 del vigente), debe quedar tan acreditado como cualquier otro, por lo que es a la acusación a quien incumbe acreditar el destino al tráfico y no a la defensa la tenencia para el consumo, imponiéndose la absolución en caso de duda".

La metadona es sustancia contenida en la Lista I del Convenio Unico de 1.961, y la jurisprudencia la considera sustancia estupefaciente, en unos casos como sustancia que causa grave daño a la salud (SsTS de 4-3- 1985, 24-4-1991 ó 12-1-1996), en otros como sustancia que no causa grave daño (STS de 22-5-1989) y, en la mayoría de los casos, decidiendo incardinarla en uno u otro grupo a tenor del perjuicio profundo que pueda causar en la salud del consumidor, dependiendo de lo que el Tribunal Supremo denomina "riqueza de principios activos", lo que exige conocer no sólo la cantidad, sino también la pureza, los aditivos que pueda llevar, el excipiente y demás elementos que permitan determinar la posible nocividad de la sustancia (STS de 19-7-1993). El Tribunal Supremo, Sala 2ª, en su Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19-10-2001 consideró que, en el caso de la metadona, la agravación específica de cantidad de notoria importancia se situaba a partir de los 120 gramos de metadona pura.

En el caso que nos ocupa, se encontraron en poder de los acusados 750 mililitros de metadona, sin que conste si se trataba de metadona en estado puro o de metadona disuelta en excipiente. El informe elaborado por el Laboratorio de Sanidad Exterior de Santander (folio 87) sólo dice que el análisis de los 750 mililitros de supuesta metadona da positivo a ésta, pero no permite determinar ni cuál es su pureza ni cuál el peso de la metadona pura hallada en el domicilio de los acusados, y ese dato es de singular importancia, para poder llevar a efecto las inferencias aludidas por la jurisprudencia citada ut supra. Se ha probado que los acusados recibían diariamente una dosis de metadona de entre 65 y 90 miligramos, no se dice si en comprimidos o en líquido. Como no se conoce ni la densidad ni la pureza del líquido hallado, no puede esta Sala determinar a cuántas dosis equivalían los 750 mililitros encontrados. El acusado dijo que la cantidad que consumía diariamente eran 115 mililitros, por lo que, según sus datos -que son los únicos-, la metadona encontrada no cubría ni siete dosis, siendo dos los consumidores.

Ello da lugar a incertidumbre, tanto en relación con la posible nocividad de la metadona encontrada, como, sobre todo, en relación con la preordenación al tráfico de esa posesión, pues la Sala no puede determinar cuántas dosis diarias contenían esos 750 mililitros, y de ello deducir si la metadona encontrada era susceptible de ser considerada a efectos indiciarios como preordenada al tráfico, teniendo en cuenta que los acusados son consumidores de metadona y que es habitual que los toxicómanos hagan acopio, cuando resulta posible, de las sustancias a las que son adictos, para evitar el desabastecimiento y el síndrome de abstinencia.

Por otro lado, es la propia Policía la que, en su oficio obrante al folio 161, menciona que la metadona no tiene estipulado un precio de compraventa en el mercado ilícito, "debido a que se trata de un producto que se dispensa de forma gratuita, lo que origina una mínima incidencia de su comercio ilegal y en situaciones muy concretas".

En consecuencia, y aplicando el principio "in dubio pro reo", la Sala no puede presumir que la tenencia de esa cantidad de metadona esté preordenada al tráfico, siendo posible que su destino fuera el consumo propio por los acusados. Sobre todo cuando, como en este caso, la acusación pública es por tráfico de metadona.

TERCERO Los restantes indicios sobre los que el Ministerio Público basamenta la acusación no son suficientes para condenar a los acusados.

La hoja manuscrita con anotaciones sobre bolsas, pesetas y gramos (folio 28), puede perfectamente recoger anotaciones sobre el consumo y el coste diario de la droga, explicación ésta que ofreció el acusado Everardo en el plenario y que no es descabellada.

Los recortes de plástico encontrados en la casa no prueban nada, pues no se encontró material alguno con qué llenarlos. Los acusados dijeron que correspondían a restos de bolsitas en las que repartían las dosis diarias de heroína o cocaína cuando consumían éstas, y, salvo en una cajita, no se han encontrado restos de estupefaciente en ninguna.

La agenda aprehendida sólo contiene nombres y teléfonos, nada más.

El bote de cerveza hueco puede servir para esconder sustancia estupefaciente, pero también puede tener otros destinos. De hecho, en el presente caso no se encontró nada dentro de él.

Finalmente, no extraña a la Sala la cantidad de dinero encontrada en la casa, pues ha resultado probado que el acusado percibió entre Abril y Junio de 2.000 más de siete millones de pesetas en metálico de la herencia de su padre, como se desprende de la escritura pública de adjudicación de herencia (folios 97 y ss). Precisamente la libreta de ahorro a nombre de la acusada Daniela se abre con una imposición en efectivo de 3.800.000 pesetas en Junio de 2.000. El vehículo Audi Coupé, de segunda mano, lo compra el acusado Everardo el 6 de Abril de 2.000, tres días después de cobrar el primer talón de la herencia (folio 122 y folio 208). No es de extrañar, por tanto, que en la casa hubiera dinero en metálico (76.000 pesetas) ni que en la libreta en cuestión quedara en la fecha en que se practicó el registro más de 700.000 pesetas de saldo -lo que revela, por otra parte, la disminución del patrimonio de ambos acusados, compatible con el gasto que dijeron haber tenido en drogas-.

Por todo ello, a la vista de las circunstancias concurrentes, y ante la escasa entidad de la prueba practicada, la Sala opta por la aplicación del principio "in dubio pro reo", con la absolución de los acusados y la declaración de las costas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Everardo y Daniela , del delito por el que vienen inculpados, con declaración de las costas de oficio.

Se aprueba el auto dictado por el Juzgado de Instrucción en fecha uno de Agosto de dos mil dos.

Devuélvase a los acusados absueltos el dinero ocupado, dejándose sin efecto el depósito del vehículo marca Audi.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.