Sentencia Penal Nº 23/2003, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 2, Rec 5/2001 de 22 de Abril de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

Sección 2

ROLLO DE SALA 5/2001

OJudicial Origen: JDO. CENTRAL INSTRUCCION N. 3 de MADRID

Procedimiento: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 1/2001

SENTENCIA N° 23/03

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. FERNANDO GARCIA NICOLÁS

D. JORGE CAMPOS MARTINEZ (PONENTE)

D. JOSE RICARDO DE PRADA SOLAESA

En MADRID, a veintidós de Abril de dos mil tres.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa de referencia, procedente del Juzgado Central de Instrucción n° 3, por los trámites del Sumario Ordinario, con el n° 1/01 del Juzgado, Rollo de Sala 5/01, seguido por los delitos de pertenencia a banda armada y falsificación de documento oficial, en la que han sido partes como acusador público el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. D. Jesús Caballero Klink y como acusados:

1.- Simón, nacido en Vera de Bidasoa (Navarra) el 16.6.62, hijo de Lino y Visitación, con DNI. NUM000, sin antecedentes penales. Solvencia no acreditada y en prisión provisional por esta causa por auto de 12.12.02, representado por la Procuradora Dª Monserrat Sorribes Calle y defendido por el Letrado D. Aitor Ibero Urbieta.

2.- María Inés, nacida en Ataun (Guipúcoa) el 21.3.55, hija de José Javier y de juliana, con DNI. NUM001, sin antecedente penales, solvencia no acreditada y en prisión provisional por esta causa por auto de 12.12.02, representada por la Procuradora Dª Monserrat Sorribes Calle y defendida por el letrado D. Aitor Ibero Urbieta.

Antecedentes

PRIMERO.- El JCI. 3 por auto de 9.1.01 acordó transformar en Sumario las DP. 5/01 que había incoado por auto de 8.1.01 con ocasión de la expulsión de Méjico y llegada a España de los ahora enjuiciados.

Por auto de 21.7.99 el JCI 3 decretó el procesamiento de los dos enjuiciados por delito de colaboración con banda armada del art. 576 del C. Penal.

Por auto de 16.7.02 se declaró concluso el sumario.

SEGUNDO.- Recibido el sumario y piezas de situación por providencia de 2.9.02 se inicio el trámite de instrucción con el Ministerio Fiscal y la Defensa.

El Ministerio Fiscal en escrito de 6.11.02 se mostró conforme con la conclusión del sumario e interesó la apertura del juicio oral.

La Defensa de los acusados dejó transcurrir el plazo de instrucción sin efectuar alegación alguna.

Por auto de 12.12.02 se confirmó la conclusión del sumario y se abrió el juicio oral.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en escrito presentado el 27.1.03 formuló la calificación provisional.

La Defensa de la acusada María Inés lo efectuó en escrito presentado el 22.2.03.

CUARTO.- Por auto de 11.3.03 se declararon pertinentes las pruebas propuestas y se señaló el juicio oral el día 9.4.03.

En dicha fecha se celebró y con carácter previo, por entender que afectaba a derechos fundamentales la Defensa planteó las siguientes cuestiones:

a) Infracción de derechos a la defensa respecto del delito de falsificación de documento oficial al no haber imputación durante la tramitación del sumario y no referirse a ello el auto de procesamiento, art. 24 de la CE.

b) Alternativamente falta de competencia para dicho delito al cometerse en Méjico y no ser conexo con el delito de pertenencia a banda armada, art. 23 de la LOPJ.

c) Alternativamente aplicación del principio nom bis in idem respecto de dicho delito, aportando documentación de una proceso en el que las autoridades mejicanas acuerdan las expulsión de los dos acusados por permanencia irregular y documentación falsa en Méjico.

El Ministerio Fiscal se opuso a tales cuestiones y el Tribunal las tuvo por planteadas y las pospuso a la sentencia.

A continuación se procedió al interrogatorio de los dos acusados y a la práctica de la prueba testifical y pericial admitida y no renunciada.

La prueba documental se dio por reproducida y las conclusiones provisionales se elevaron a definitivas.

Tras los informes se concede la palabra a los acusados, y se declaró el juicio concluso y visto para sentencia.

QUINTO.- El ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estableció las siguientes conclusiones en orden a la calificación, autoría, circunstancias modificativas y penalidad:

- Un delito de Pertenencia a Banda Armada de los art. 515. 2 y 516.2 del CP.

- Un delito de Falsificación de documento Oficial del art. 392.1.1° y 74.1 del CP.

- Responden los acusados en el concepto de Autores del art. 28.1 del CP.

- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

- Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de:

1° NUEVE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para empleo o cargo público por NUEVE AÑOS por el delito de pertenencia a banda armada.

2° DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de 30 euros, por el delito continuado de falsificación en documento oficial.

La Defensa de los acusados en igual trámite solicitó la libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Simón, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada entre los años 1993 y 1994 se implicó en la organización ETA, cuya finalidad es la consecución de la independencia del país Vasco fuera de los cauces democráticos por medio de ataques a la vida e integridad física de las personas y a los bienes, ocupándose preferentemente de realizar secuestros de empresarios con el fin de recaudar dinero para ETA.

Su captación tuvo lugar al recibir una carta en su domicilio en la que se le proponía una militancia, con una cita posterior en la localidad francesa de Burdeos a la que debería acudir llevando como contraseña el periódico "Marca" y un paquete de cigarrillos "Kamel".

al llegar al lugar de la cita se entrevisto con el dirigente de ETA conocido como "Cachas" quien le solicitó su colaboración a lo que el acusado accedió, y "Cachas" le propuso realizar la infraestructura necesaria para llevar a cabo secuestros de industriales.

En una nueva cita, esta vez en España, el acusado recibe de un miembro de ETA entre 15 y 18 millones de pesetas para la compra de un local amplio y discreto así como para los gastos que ocasionase.

A los pocos meses el acusado localiza un local de las características deseadas, situado en el Polígono Gaviria del Barrio de Ventas de Irún, consistente en una nave industrial de 125 metros cuadrados. El acusado compra el local por un importe de 15 millones de ptas y lo registra en el Registro de la Propiedad a nombre de la sociedad " Suministros para la limpieza de Hostelería Erlaitz SL".

Una vez adquirido el local y aprovechando los espacios entre la cocina y el cuarto de baño realiza obras con otros miembros liberados y construyen dos habitáculos insonorizados, uno de los cuales de 6 metros cuadrados se destinaría a ocultar secuestrados. También se utilizó la construcción para guardar armas y placas de matrículas para vehículos.

En el habitáculo de 6 metros permanece encerrado hasta su liberación el empresario Sergio, por cuyos hechos ha sido juzgado y condenado.

SEGUNDO.- La acusada María Inés, mayor de edad y sin antecedentes penales, compañera sentimental del anterior acusado con el que convivía, inició su vinculación con ETA en Mayo de 1995 con ocasión de comentarla el acusado que había participado en el secuestro del industrial Fernando, hechos que se juzgan en otra causa.

Posteriormente participa en el secuestro del industrial Sergio, hecho por el que ha sido condenada como cómplice.

Además de los referidos hechos la acusada, en compañía de Simón, se desplazó por orden de los miembros liberados que habían participado en los secuestros, a una empresa vinícola denominada Los Arcos o Peralta ubicado en las inmediaciones de la carretera general que une Ekarri y Navarra-Zaragoza, con la finalidad de determinar su ubicación así como personal que trabajaba en ella y vehículos que utilizaban.

En Enero de 1998, por propia iniciativa, la acusada y Simón vigilaron las salidas de la empresa "Ariastrain", sita en la localidad de Beasain y realizaron vigilancias del empresario en su domicilio de Ondavia.

Anteriormente, en Septiembre a octubre de 1997 la acusada y Simón se desplazaron a Francia donde contactaron con el antes citado "Cachas" al que expusieron su delicada situación económica y Cachas preguntó a la acusada si quería seguir colaborando con ETA a lo que la acusada respondió afirmativamente. Poco tiempo después ambos acusados recibieron la cantidad de 5 millones de ptas.

TERCERO.- Al ser detenido "Cachas" en Mayo de 1999, los dos acusados huyen a Francia donde la organización ETA les facilita el traslado a Méjico, donde permanecen hasta el 8.1.01 en que fueron expulsados por las autoridades mejicanas, por estancia ilegal y tenencia de documentación falsa, y puestos a disposición de los Tribunales españoles.

CUARTO.- En el registro que se practicó el 24.3.1999 en la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM002, NUM003, de Lasarte (Guipúzcoa) se intervinieron entre otros efectos:

- Recortes de prensa con el anagrama de ETA, y con la localización de los controles de las Fuerzas de Seguridad del Estado en el País Vasco.

- Revista de armas.

- Una olla a presión en el interior de una caja de carta (oculta en una de las habitaciones).

- Una agenda de piel, conteniendo anotaciones manuscritas por Simón sobre informaciones relacionadas con empresarios vascos, expresando sus domicilios, datos sobre las empresas, con miembros de la Ertzaintza y de la Guardia Civil.

QUINTA.- En el registro efectuado en el domicilio ocupado por los acusados en Méjico, sito en la C/ DIRECCION000NUM004 Col. Barrio del Niño Jesús en Coyoacán se intervino la siguientes documentación:

- Pasaporte español n° NUM005 a nombre de María Cristina, nacida el 20.10.59 en San Sebastián, que presenta alteraciones en la fecha de expedición que varía de 9.07.91 a 6.07.93, y en el cambio de la fotografía, en la que figura la de María Inés.

- Pasaporte español n° NUM006, a nombre de Marcos, nacido el 11.10.1965 en Lesaca (Navarra), con domicilio en la C/ DIRECCION001NUM007 de Lesaca, que presenta alteraciones en la fecha de expedición y en el cambio de fotografía del titular auténtico por la de Simón.

- Acta de nacimiento inauténtica n° NUM008 del Registro Civil del Distrito Federal a nombre de Eugenia, nacida el 18.03.1954 en Méjico, D. F., hija de Manuel y Yolanda, con domicilio en DIRECCION003, NUM011, Colonia.

- Acta de nacimiento inauténtica n° NUM009, del Registro Civil del Distrito Federal a nombre de Ignacio, nacido el 14.06.1961, en Méjico DF., hijo de José Javier y María Guadalupe, con domicilio en DIRECCION002, NUM010, Col. Centro.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de pertenencia a banda armada previsto y penado en los art. 515-2° y 516-2° del C. Penal.

Ambos acusados han llevado a cabo actos acordes con la finalidad que persigue ETA y no con carácter aislado y si con rasgos de pertenencia, estabilidad y sometimiento a los dictados de ETA, como pone de relieve que su conducta se inicia entre los años 1993 y 1994 (en el caso del acusado Simón) y 1995 (en el caso de la acusada María Inés) y permanencia, al menos, hasta su llegada a Méjico (año 2001).

Se trata por tanto de una relación temporalmente extendida y no puntual, pues aparte de los dos secuestros de los que uno ya esta juzgado, se producen varios contactos con dirigentes de ETA en Francia, la preparación de una estructura para plurales secuestros y el auxilio a los integrantes no comando operativo, todo lo cual revela la relación del pertenencia de los acusados respecto de ETA.

SEGUNDO.- Procede la libre absolución de los acusados de un delito de falsificación de documento oficial del art. 392, en relación con el art. 390.1.1° y 74-1° del C. Penal, objeto de acusación del Ministerio Fiscal.

Como consta en antecedentes este tema se suscitó como cuestión previa por la Defensa alegando infracción del derecho a la defensa con cita del art. 24.de la CE.

El Tribunal ha examinado el Sumario y podido comprobar que en ningún momento la imputación ha versado sobre tal delito, puesto que sobre el mismo no se ha interrogado ni policial ni judicialmente, y dictado auto de procesamiento no se contiene en el mismo ni la más mínima referencia, no ya del delito sino a posibles hechos que lo sustenten judicialmente, del delito de falsificación de documento oficial (con referencia a los pasaportes que fueron intervenidos en Méjico), de manera que la acusación por estos hechos y delito surge sorpresivamente en el momento de la calificación provisional. Entendemos que ello no es suficiente pues cuando menos se ha privado a los acusados de su derecho a recurrir el auto de procesamiento en tal aspecto, debiendo remarcarse que lo decisivo no es tanto que el procesamiento no recoja la calificación de los hechos como delito de falsificación de documento oficial, si no que omita por completo toda referencia a tales hechos y por tanto desconozcan los acusados de que hechos deben defenderse, sin que la calificación provisional pueda aceptarse, como una subsanación tardía.

En esta tesitura y toda vez que el Ministerio Fiscal al elevar las conclusiones provisionales a definitivas mantiene su acusación pro el expresado delito, no cabe abstenerse en este proceso de juzgar tales hechos, por vedar otra solución el art. 742 de la LECriminal, y el pronunciamiento por lo dicho debe ser absolutorio.

Lo anterior conlleva la no necesidad de resolución de las otros dos cuestiones previas presentadas que tenían carácter alternativo de la resuelta.

TERCERO.- Prueba de cargo

a) El acusado Simón en el interrogatorio del juicio oral admitió haber sido captado por Eta en 1994, y en dicha pertenencia la constitución de una empresa de limpieza, a través de la misma la adquisición de una nave y la construcción de un zulo cuya finalidad era la custodia de los empresarios que fueran secuestrados. Esta actividad perduró hasta la huida a Francia primero y después a Méjico en el año 2001. La realidad de tales conductas confesadas se objetiva por el resultado del registro de la Empresa y hallazgo del zulo sobre lo que han declarado en el juicio oral los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números NUM012, NUM013 y NUM014.

También por el resultado del registro practicado en la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM002, NUM003 de Lasarte, según se detalla en los hechos probados, siendo significativo el hallazgo de una agenda de piel con anotaciones manuscritas del acusado, relacionadas con empresarios vascos, con datos de sus domicilios, de las empresas y relativas a miembros de la Ertzaintza y Guardia Civil. En el acto del juicio oral han declarado al respecto los intervinientes en el registro de la vivienda funcionarios números NUM015 y NUM016.

En la prueba pericial han comparecido los peritos NUM017 y NUM018 sobre la documentación intervenida en la vivienda de Lasate y que se atribuye al acusado.

b) La acusada María Inés en el acto del juicio negó su colaboración con ETA y manifestó que los miembros del comando que secuestraron al empresario Fernando estuvieron en su casa porque su marido la obligó y que del secuestro del empresario Sergio no se enteró hasta después de cometido

A efectos de establecer la oportuna contradicción se dio lectura a los folios 211-213 (declaración policial) 214-219 (2ª declaración policial) folios 292-295 (declaración judicial). Oídas las declaraciones la acusada insistió en lo dicho en el juicio oral y alegó que en las declaraciones leídas estaba muy tensionada y contó una película, y que aparte de lo que le pidió su marido respecto a Sergio no hizo nada más.

En la declaración judicial prestada el 12.10.01, a presencia del letrado de turno de oficio, mantuvo la declaración policial y admitió que alojó en el domicilio a los miembros del comando se enteró que eran miembros de ETA unas horas después de estar aquellos en el domicilio, y los mantuvo alojados, aunque al principio se opuso, al menos un mes y medio (refiriéndose al domicilio de Etxari Aranaz).

Afirma también que en el año 1997 prestó el vehículo Golf, del que era titular, para que lo llevar a su marido y los miembros del comando con la finalidad de secuestrar a Sergio y que delante de la declarante se comentaba como se iba a efectuar el secuestro. También que conocía la estancia de Sergio, una vez secuestrado, en la nave donde se construyó el zulo.

A parte de estos hechos por los que ha sido condenada como cómplice por esta misma Sección 2ª (actualmente la sentencia pende de recurso de casación) se refiere después a una cita en Burdeos con dos miembros del comando (a los que llamo Marco Antonio y Ricardo) y en relación con el secuestro del empresario Fernando refiere que dejó un coche Ford Fiesta a su marido para la liberación de Fernando.

Después de esta liberación mantuvo alojado en su domicilio a los miembros del comando (desde Enero o Febrero hasta Noviembre siguiente).

Reconoce además su participación en la construcción del zulo para la custodia de los secuestrados y como Marco Antonio y Amelia le pidieron que con su marido se dirigieran a un local de vinos para enterarse de quienes lo regentaban y vehículos que tenían. Así mismo refiere una cita en Francia con Cachas, Marco Antonio y Amelia en Septiembre u Octubre de 1997 para obtener más dinero dada su mala situación económica y otra cita con el mismo a efectos de renovar el local o cárcel del pueblo para nuevos secuestros, efectuando las reparaciones.

El Tribunal dada la extensión y detalle de los respuestas de la acusada no puede aceptar su versión en juicio oral de que se limitó a contar una película, y también existen datos objetivos que avalan esta declaración judicial, en especial el hallazgo de huella dactilar de la acusada en el mentado zulo donde se encerró a los secuestrados y sobre lo que han peritado los funcionarios NUM019 y NUM013 (informe 5-IT-O1).

En conclusión se estima ajustada a la realidad de los hechos la declaración judicial y por tanto, y lo mismo se ha de decir del otro acusado, queda enervada la presunción de inocencia para el delito de pertenencia.

CUARTO.- Del expresado delito de pertenencia a banda armada son autores los dos acusados por su participación personal y directa en los hechos que los integran (art. 28 C. Penal).

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En ordena la penalidad es aplicable el art. 66.1 del C. Penal y al efecto la pena solicitada por el Ministerio Fiscal para el acusado Simón se entiende adecuada al grado de culpabilidad de su conducta, en tanto que la de la acusada María Inés por la menor actividad en la organización terrorista se estima más adecuada a la pena de 6 años de prisión.

SEXTO.- No es necesario pronunciamiento sobre la responsabilidad civil al no ejercitarse la acción civil.

SEPTIMO.- Las costas se imponen por ley a los criminalmente responsables de delito (art. 123 CP.)

Por todo lo expuesto el Tribunal en el ejercicio de su función jurisdiccional dicta el siguiente:

Fallo

1.- Condenar a los acusados Simón Y María Inés como autores responsables de un delito de pertenencia a organización terrorista, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 9 años de prisión al acusado Simón y 6 años de prisión a la acusada María Inés, con la accesoria de inhabilitación especial de empleo o cargo público durante el tiempo de las mismas y al pago de la mitad de las cortas del juicio por iguales partes.

Absolver a los dos acusados Simón y María Inés de un delito de falsificación de documento oficial y, ya definido, objeto de acusación por el Ministerio fiscal, y declarar de oficio la mitad de las costas.

2.- Será de abono el tiempo de prisión preventivas sufrida.

3.- Acredítese la solvencia o insolvencia de los acusados para el solo caso de que las costas tengan contenido económico exigible.

4.- Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas y acusados, haciéndoles saber que no es firme esta resolución y que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.