Sentencia Penal Nº 23/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2003 de 06 de Junio de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A N U M. 2 3

EXCMO. SR. PRESIDENTE...............)

D. AUGUSTO MENDEZ DE LUGO Y LOPEZ DE AYALA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS...........)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

D. JOSE CANO BARRERO

En la ciudad de Granada a seis de junio de dos mil tres.

Apelación penal n1 12/03

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga -rollo número 18/02-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Málaga -causa número 4/01-, por los delitos de asesinato y de robo con violencia, de los que venían acusados Don Paulino , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , nacido en Llerena el 25 de Noviembre de 1970, hijo de Manuel y de Encarnación, con instrucción y sin antecedentes penales, representado y dirigido, en la instancia, por la Procuradora Doña María del Carmen López Gallardo y por el Letrado Don Rafael Ignacio Muriel Navas y, en esta alzada, por la Procuradora Doña Rosario Jiménez Martos y por la Letrada Doña María del Pilar Mendoza López Font; Doña Sara , con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , nacida en Cáceres el 1 de Junio de 1967, hija de Germán y de Ana María, con instrucción y sin antecedentes penales, representada y dirigida en la instancia por la Procuradora Doña Paloma Lopera Pacheco y por el Letrado Don Juan Carlos Villalba Anaya, y, en esta alzada, por la Procuradora Doña Concepción Padilla Plasencia y por la Letrada Doña María Dolores Doumene Cabedo; y Don Diego , con Documento Nacional de Identidad número NUM002 , nacido en Llerena el 28 de Marzo de 1968, hijo de Manuel y de Carmen, con instrucción y sin antecedentes penales, representado y dirigido en la instancia por la Procuradora Doña Noemi Lara Cruz y por el Letrado Don José E. Bernal Menéndez, y, en esta alzada, por la Procuradora Doña Carmen Luzón Tello y por el Letrado Don Miguel Angel Morales Moreno. No consta hasta el momento acreditada la solvencia o insolvencia de los acusados, que se encuentran en situación de prisión provisional en méritos de la presente causa, los dos primeros, desde el día 17 de Agosto de 2001, y, el tercero, desde el día 22 de Agosto de 2001, cuyas medidas fueron prorrogadas por auto de la Magistrada Presidente de 19 de Marzo de 2003 hasta la mitad de las penas impuestas. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente para sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE CANO BARRERO .

Antecedentes

Primero.-Incoada por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Málaga por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado a la Iltma. Sra. Doña María Jesús Alarcón Barcos, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal y los defensores de los acusados formularon las siguientes conclusiones definitivas:

El Fiscal, estimando que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato y de otro de robo con violencia de los artículos 139.11 y 237 y 242.21 del Código Penal y reputando autores de ellos a los acusados Sres. Paulino y Sara y cómplice al acusado Sr. Diego , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitó se impusieran, a los dos primeros, las penas de dieciocho años de prisión por el primer delito y cuatro años de prisión por el robo, y, al tercero, ocho años de prisión por el asesinato y dos años de prisión por el robo, con la accesoria de inhabilitacíon absoluta para todos ellos y costas por partes iguales, no procediendo indemnización alguna, estimando, alternativamente y en cuanto al acusado Sr. Diego , que, constituyendo los hechos un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal, del que era autor sin la concurrencia de circunstancias modificativas, debía imponérsele la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para cargo público y derecho de sufragio pasivo y costas.

La defensa del acusado Sr. Paulino , estimando que los hechos sólo eran constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal, con la concurrencia de las eximentes de anomalía psíquica e intoxicación plena de alcohol y drogas, o, alternativamente, las eximentes incompletas de anomalía psíquica, toxicomanía y obrar por estímulos poderosos que producen arrebato, estimó que no procedía imponerle pena alguna, o, alternativamente, la de dos años y seis meses de prisión.

La defensa de la acusada Sra. Sara estimó que los hechos sólo eran constitutivos del delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal, del que aquella no era autora, por lo que procedía su absolución, o, alternativamente, siendo sólo cómplice del mismo, con la concurrencia de la eximente del artículo 20.2 de dicho Código, o, en todo caso, de la atenuante muy cualificada de su artículo 21.21, procedía su internamiento hasta su total curación en Centro de Deshabituación, o, en otro caso, imponerle dos años de prisión, y, en el caso de que se estimaran los hechos como el delito de asesinato del artículo 139, tres años de prisión.

Finalmente, la defensa del acusado Don Diego , estimando que, en cuanto a él, los hechos no podía estimarse como constitutivos de delito, solicitó su absolución.

Segundo.-Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel veredicto de culpabilidad, que fué leido en presencia de las partes, tras lo cual, el Fiscal informó que procedía imponer a cada uno de los dos primeros acusados diecisiete años de prisión por el delito de asesinato y tres años y seis meses de prisión por el robo, y, al tercero, siete años, seis meses y un día de prisión por el asesinato y un año y ocho meses por el robo, mientras que las defensas de los tres acusados estimaron que debían imponerse las penas mínimas.

Tercero.-Con fecha catorce de febrero de dos mil tres la Iltma. Sra. Magistrada Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo lo mantenido por el Jurado en su veredicto, se declararon como probados los siguientes hechos:

""En el año 1991, la acusada Sara , vivía con su familia en Cáceres, por aquella época conoció a Alonso , diecisiete años mayor que ella y con quien mantuvo una relación afectiva. Desde un principio Alonso sometió a la misma a un trato vejatorio y de malos tratos, y aún cuando esta relación se mantuvo durante cuatro años finalmente rompieron la relación a causa del trato recibido, y la mala situación económica. Ello fue a consecuencia, de la nefasta llevanza del negocio que ambos explotaban, hasta el punto que Alonso no hizo frente a las deudas contraidas y que se vio obligada Sara a tener que responder frente a los que se lo reclamaban. Derivada de estas circunstancias adversas, Sara se vio abocada a ejercer la prostitución en Club de alterne para subsistir y sufragar los gastos de su incipiente adicción a la sustancias estupefacientes"".

""En 1996, Sara , contrajo matrimonio con el también acusado Paulino , fruto de dicha relación tuvieron un hijo. En aquella época ambos acusados ya eran adictos a sustancias estupefacientes en concreto heroína y cocaína, y dada su apurada situación económica derivada de los gastos que tenía que soportar consecuencia de su drogodependencia, la relación se fue deteriorando en el tiempo hasta que finalmente se separaron en la Navidad del año 2000 cuando se encontraban en Cáceres, a donde habían regresado, pues en los últimos tiempos de su relación se habían trasladado a Málaga con el fin de mejorar su situación económica él trabajando como albañil y ella ejerciendo la prostitución"".

""En los primeros días del año 2001, Sara tuvo un encuentro con Alonso cuando la primera se encontraba en Cáceres, ambos mantuvieron algunos encuentros y la acusada finalmente decidió reanudar la relación afectiva que había dejado en el año 1995"".

"" Sara regresa a Málaga junto con Alonso , reanudando la vida en común en concreto en el apartamento NUM003 de la URBANIZACIÓN000 de la CALLE000 de Guadalmar"".

""Desde su regreso a Málaga, Sara se percata de la desahogada situación económica de Alonso , fruto de la actividad ilícita a la que se dedica el mismo, en concreto al tráfico de estupefacientes, que le reporta importantes beneficios económicos. Asimismo mantiene amistades con otras personas que se dedican a la misma actividad, extremos que le llevan a Sara a temer por su integridad física, puesto que Alonso , sin escrúpulo alguno se aprovechaba de otros narcotraficantes sustrayendo en ocasiones sustancia estupefaciente a estos"".

""Prácticamente desde que reanudaron la convivencia, Alonso infligió a Sara , un trato humillante, y si bien no llegó a maltratarle físicamente, sin embargo no perdía oportunidad para vejarla hasta el punto que la relación se hizo insostenible"".

"" Sara aproximadamente el día 19 de Marzo recibió una llamada de sus familiares de Cáceres, donde le informaban que su madre, había caido enferma y que estaba ingresada en el Hospital, por lo que decidió trasladarse a dicha ciudad, pero como quiera que se encontraba mal de ánimos, decidió llamar al acusado Paulino a quien recogió durante el trayecto a Cáceres"".

""Una vez que ambos llegaron a Cáceres, y tras visitar a su madre en el hospital, se hospedaron en el Hotel V Centenario donde pernoctaron durante dos noches, y consumieron alta dosis de cocaína, heroína y acohol. Sara relató a Paulino , su vida en Málaga con Alonso , el cual le humillaba y vejaba. También le hizo saber que había intentado separarse de Alonso y que éste no se lo permitía, hasta el punto que le había manifestado que si lo hacía peligraba la vida de su hijo. Así las cosas, Sara y Paulino , decidieron de mutuo acuerdo regresar a Málaga con el ojeto de recoger sus efectos pesonales, así como hacerse con el dinero de Alonso que tenía en el interior de una caja fuerte, aproximadamente un 1.600.000 ptas. dicha cantidad era fruto de la actividad ilícita a la que aquel se dedicaba del que Alonso no le autorizaba a disponer. Pero sabiendo que Alonso era un individuo peligroso y que éste no les iba a dejar tranquilos e incluso intentaría eliminarlos, decidieron acabar con su vida y a su vez obtener un beneficio económico que en cierto modo les facilitaría la adquisición de sustancia estupefaciente a la que ambos eran adictos. Sara y Paulino , eran conscientes de que Alonso era una persona agresiva y rencorosa, por lo que consideraron necesario la colaboración de un tercero para ayudarle a obtener su propósito, ésto es recuperar sus efectos personales y sustraer el dinero de Alonso y acabar con la vida de este último para asegurarse su plan. Así las cosas Paulino buscó la ayuda de su amigo de la infancia el también acusado Diego que al igual que ellos es drogodependiente, y le propuso que le acompañara a Málaga para sustraer un coche cargado de hachís, lo que éste aceptó"".

""El 21 de Marzo de 2001, Sara y Paulino partieron de Cáceres en un coche alquilado, recogieron a Diego por el camino y pernoctaron en Sevilla donde compraron y consumieron drogas durante toda la noche, con el dinero que proporcionaba Sara , la cual lo obtenía de una cuenta corriente de la Caja de Duero de una sucursal de Cáceres, a nombre de ella y con dinero de Alonso el cual le había entregado 400.000 ptas"".

""En la mañana del día 22 de Marzo de 2001, llegaron a Málaga, y de nuevo compraron y consumieron drogas. Entre las 13'30 horas y 15'43 horas Sara mantuvo seis conversaciones telefónicas con Alonso buscando el momento propicio para presentarse en la casa cuando supo que uno de los asiduos acompañantes de Alonso , Gustavo , ya se había marchado a Cáceres y que aquel estaba sólo, anunciándole su inminente llegada sin decirle que iba acompañada del acusado Paulino . En ese lapsus de tiempo acudieron los tres acusados al centro comercial El Corte Inglés, con el objeto de proveerse de herramientas que pudieran utilizar como armas para acabar con la vida de Alonso y sustraerle el dinero, y si bien Paulino personalmente adquirió el martillo y el cuchillo de cocina los otros dos acusados estaban presentes y conformes con su adquisición para el fin que pretendían e incluso llegaron a adquirir en otro establecimiento unos guantes de látex. En las primeras horas de la tarde los tres acusados llegaron a la URBANIZACIÓN000 , y tal como habían previsto Diego permanecía en el coche, Sara llamó al porero automático y logró acceder al edificio con Paulino , no llegaron a llamar a la puerta del apartamento n1 NUM003 hasta que éste se había puesto los guantes de látex, y se ocultó tras la puerta. Nada más abrir la puerta Alonso , con sólo una camiseta y las zapatillas y desnudo de cintura para abajo, éste de repente recibió uno o varios martillazos en la cabeza perdiendo el sentido y cayendo al suelo. Inmediatamente cerraron la puerta y Paulino arrastró el cuerpo hasta el salón asestándole al menos trece martillazos sobre la cara y el cráneo provocándole diversas fracturas oseas, a continuación y para asegurarse que estaba muerto, cogió el cuchillo y realizó dos profundos cortes en el cuello causándole el fallecimiento a la víctima a consecuencia de la intensa hemorragia y del traumatismo cráneo encefálico. Seguidamente Paulino y Sara cogieron la caja de caudales, en cuyo interior se encontraban aproximadamente 1.600.000 ptas. y aún cuando Sara sabía la clave para su apertura, dada la premura en salir del apartamento, no acertó por lo que decidieron llevársela, así como las llaves de Alonso para su posterior apertura. Esa misma tarde los tres acusados viajaron de Málaga a Sevilla y durante el trayecto lograron abrir la caja fuerte con las llaves que habían sustraido aplicando la combinación que conocía Sara , aunque antes de salir de Málaga y en prevención de que no pudieran abrirla adquirieron un cincel y un mazo para reventarla, quedándose Diego con 500.000 ptas. y repartiéndose los otros dos el resto del botín"".

"" Diego asistió a todos los preparativos del hecho anteriormente relatados, en concreto a la adquisición de las herramientas y conversaciones telefónicas mantenidas por Sara , y conocía los planes de los acusados o acusado y aceptó colaborar con él o ellos, permaneciendo en el coche durante la acción, con el objeto de asegurar una rápida huída, todo ello a cambio de una parte del botín"".

""Cuando Paulino realizó todos los hechos descritos, había tomado sustancias estupefacientes que disminuían levemente su capacidad de saber y querer, pues sabía lo que hacía pero su voluntad estaba limitada moderadamente por la drogadicción y la psicopatía de la que ha sido diagnosticado"".

""La Sara realizó todos los hechos descritos, había tomado sustancias estupefacientes que disminuía levemente su capacidad de saber y querer, pues sabía lo que hacía pero su voluntad estaba limitada moderadamente por la drogadicción"".

""Igualmente Diego realizó todos los hechos descritos, había tomado sustancias estupefacientes que disminuían levemente su capacidad de saber y querer, pues sabía lo que hacía pero su voluntad estaba limitada moderadamente por la drogadicción"".

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

""Que debo condenar y condeno a Paulino y a Sara como autores criminalmente responsable de un delito de asesinato con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de adicción a sustancias estupefacientes a la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISION e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena para cada uno. Que condeno a Paulino y Sara como autores criminalmente responsable de un delito de robo con violencia mediante medio peligroso con la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal de adicción a sustancias estupefacientes, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabiltación absoluta durante el tiempo de condena para cada uno. Que debo condenar y condeno a Diego como cómplice criminalmente responsable de un delito de asesinato y otro de robo violento con uso de instrumento peligroso con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de adicción a sustancia estupefacientes a la pena de SIETE AÑOS SEIS MESES Y UN DIA de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena respecto del primer delito, y a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta por el segundo. Así como al pago de las costas procesales por partes iguales"".

""Sirviéndole de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa"".

Quinto.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron en tiempo oportuno contra la misma sendos recursos de apelación por los tres acusados, en base a los apartados b) y e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, excepto el del Sr. Diego , que sólo se basaba en el apartado e) de dicho artículo, sin que el Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, formulara recurso supeditado, limitándose a impugnar los formulados por los acusados.

Sexto.-Elevado lo actuado a esta Sala y una vez que se les designó de oficio a los apelantes Procuradores y Letrado para la alzada, como habían solicitado, y ya aludidos, se, señaló para la vista el día tres del presente mes, designándose Ponente para sentencia al Iltmo. Sr. Magistrado antes citado, en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de todas las partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus posturas, terminaron suplicando se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas peticiones.

Fundamentos

Primero.-Impugnada por los tres acusados la sentencia de instancia, tanto en cuanto en ella se les condenó por los delitos de robo y asesinato, como en relación con la inaplicación de determinadas circunstancias modificativas y dado que todos ellos inicían sus recursos refiriéndose al primero de los delitos, parece conveniente estudiar esas diversas impugnaciones por el mismo orden con que se propusieron, es decir, comenzando por lo referente al delito de robo, si bien, al tener en cuenta que, mientras los acusados Sres. Paulino y Diego sólo alegan al respecto el motivo del apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, la acusada lo apoya también en el de su aparte b), deberá comenzarse por este último, no sólo porque su rechazo se presenta sumamente fácil, como porque, siendo prácticamentre las mismas las razones que se alegan por los tres acusados en apoyo de sus respectivos motivos del apartado e), el estudio de todos ellos podrá hacerse de un modo conjunto.

Segundo.-Conviene, ante todo, poner de manifiesto que, no contradicho por ninguno de los acusados -lo que lo hará también aplicable al motivo del apartado e)- que, tras entrar en el apartamento de la víctima, Paulino le diera un golpe con un martillo, pasando en unión de Sara , para, después de darle otros numerosos martillazos y degollarlo, llevarse la caja fuerte conteniendo un millón seiscientas mil pesetas, hechos que, desde luego, podrían tipificar el delito de robo con violencia en las personas de los artículos 237 y 242.21 del Código Penal, lo único que se alega por todos los acusados es que, por ser lo sustraido propiedad de Sara , faltaría el requisito exigido por el primero de los dos artículos antes citados de que la cosa mueble sustraida fuera ajena, y que será, por tanto, el único problema que habrá de resolverse en esta sentencia en cuanto a este delito de robo.

Este motivo del apartado b) se inicia reconociéndose por la parte que su alegación es una consecuencia necesaria de todo lo expuesto en relación con el precedente del apartado e), con lo que no se hace sino pretender prescindir de los hechos probados de la sentencia, con total olvido de que, como se tiene reiteradamente mantenido por esta Sala -sentencia, por más reciente, de 24 de Abril de 2003- para la resolución del mismo y según se tiene establecido por una reiterada y constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de cuyas sentencias bastará con citar las de 24 de Julio de 2000, 13 de Marzo de 2001 y 3 de Junio de 2002, este motivo equivale al casacional de infracción de Ley previsto en el artículo 849.1 de la propia Ley de Enjuiciamiento, por lo que el control en la apelación de la congruencia jurídica entre los hechos y el fallo de la sentencia ha de partir necesariamente de los hechos que, por haberlo declarado así el Jurado, se den como probados en la sentencia y que han de tenerse como intangibles, salvo que contengan juicios de inferencia irracionales o arbitrarios.

En la sentencia apelada -folio 963 vuelto- se da, al respecto, como probado lo siguiente: ""Así las cosas, Sara y Paulino decidieron de mutuo acuerdo regresar a Málaga con el objeto de recoger sus efectos personales, así como hacerse con el dinero de Alonso que tenía en el interior de una caja fuerte, aproximadamente un 1.600.000 ptas. dicha cantidad era fruto de la actividad ilícita a la que aquel se dedicaba del que Alonso no le autorizaba a disponer"". Si para la resolución de este motivo habrá de partirse necesariamente de los hechos probados de la sentencia, que habrán de permanecer intangibles, es incuestionable que, sentado en este relato fáctico que lo sustraido, con independencia de su procedencia lícita o ilícita -sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Enero de 1984-, era de la propiedad de la víctima, que no tenía autorizada a Sara para la disposicióin del mismo, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para la existencia del delito del artículo 237 del Código Penal, con la consecuente desestimación de este motivo.

Tercero.-Alegan, ya los tres acusados y en cuanto al delito de robo, el motivo de aparte e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, es decir, que se ha violado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada, carece de todo base razonable la condena impuesta.

Siguiendo lo mantenido por los Tribunales Constitucional y Supremo, esta Sala tiene repetidamente mantenido que son dos los requisitos exigidos para la viabilidad de este motivo: la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la carencia de toda razonabilidad de la condena, debiendo, pués, concretar cuando podrá entenderse vulnerado aquel derecho y perfilar ese concepto jurídico indeterminado de ""razonable"", ya que habrá de ser la falta total de razonabilidad lo que hará que la condena produzca la vulneración de aquel derecho, integrándose así ambos requisitos del motivo.

Esa vulneración debe ser consecuencia necesaria de la ausencia de toda base razonable, según explica la redacción legal de este motivo de apelación, y esa vulneración, conforme a doctrina constitucional reiterada, se salva si concurren las siguientes circunstancias: que haya mediado una actividad probatoria mínima -sentencia 31/1981, de 28 de Julio- de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos, ésto es, de cargo -sentencia 150/1989, de 25 de Septiembre-; que esa actividad sea constitucionalmente legítima -sentencia 109/1986, de 24 de Septiembre-; y que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error. Dicho de otro modo, si todas esas exigencias concurren, no hay vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por tanto, concebida tal vulneración como consecuencia ineludible de la ausencia de toda base razonable para la condena, resultaría que esto último no concurre y que, por tanto, sí existe esa base razonable.

En definitiva, el motivo en cuestión impone una limitación en el modo de apreciar la prueba. No se trata de que pueda valorarse ilimitadamente a fin de constatar el error que se hubiera podido padecer en su apreciación sino sólo estimar virtualidad revocatoria a ese error si el mismo supone la ausencia de toda base razonable para la condena, ya que, precisamente porque ésta se mide en términos de presunción de inocencia, no es posible, ni necesario, realizar tan amplia valoración, sino sólo constatar si se dan o no las circunstancias referidas.

Acorde con todo lo que se acaba de exponer, el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de Octubre de 2000 concretó aún más, si cabe, el tema manteniendo claramente lo siguiente: ""En términos de nuestra Jurisprudencia (S.T.S. 20 de septiembre de 2000, Sentencia 1443/2000) el Tribunal encargado de la impugnación puede controlar el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresados en la sentencia. Ahora bien los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del Organo sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio (S.T.S. 31 de mayo de 1999 -n1 851/99- y 20 de septiembre de 2000, dictadas ambas en relación con el Tribunal del Jurado). En consecuencia el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ordinario (art. 741 L.E.Criminal), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia"".

En el caso de autos el Jurado, al motivar por qué dió por probado el hecho 8 B) del objeto del veredicto, razonó debidamente que se basaba en que Sara no tenía las llaves de la casa; que el Capitán de la Guardia Civil de Cáceres declaró en el acto del juicio oral tener conocimiento de la existencia de una caja fuerte con dos o tres millones de pesetas; que Sara no tenía, en aquella época, suficiente solvencia para tener ese dinero en la casa; y que no había pruebas fehacientes de que el dinero de la caja fuerte le hubiera sido entregado por Alonso a Sara en pago de deudas anteriores.

La conclusión o inferencia a que llegó el Jurado de no ser el dinero propiedad de la acusada en modo alguno puede tenerse por arbitraria o irrazonable. Si, como se razona en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia, complementando así la motivación del Jurado, el hecho de que la acusada careciera de las llaves del apartamento pone de manifiesto la falta de confianza que con ella tenía Alonso , también ha de tenerse como totalmente coherente deducir la irracionalidad de que una persona que veja continuamente a otra le haga voluntaria entrega de tan no despreciable suma de dinero. Por otra parte, tampoco podrá estimarse que la existencia en el apartamento de la caja fuerte no se conociera hasta que la acusada lo declarara así ante la Guardia Civil, pués, aún prescindiendo de la declaración prestada al respecto por el ya citado Capitán de la Guardia Civil en el acto del juicio oral, varios de los Guardias Civiles que intervinieron en los hechos declararon en dicho acto que al practicar la diligencia de inspección ocular en el apartamento encontraron en él la caja de cartón de dicha caja fuerte.

En definitiva, lo que se pretende en los tres recursos no es sino, haciendo una interpretación favorable a su tesis de los hechos, realizar una valoración de la prueba practicada distinta de la practicada por el Jurado, que es al único que, según lo establecido en el artículo 3.1 de la Ley Orgánica 5/1995, corresponde dicha función, intentado así hacer ver que la inferencia a que llegó el Jurado respecto de a quién perteneciera el dinero sustraido no era la que debía deducirse de dichos hechos, olvidando que de lo que se trata no es de decidir si de tales hechos podrían deducirse otras inferencias distintas, sino, antes bien, de pronunciar si aquella a la que llegó el Jurado era arbitraria o totalmente irrazonable, lo que, desde luego, no se da en este caso.

Cuarto.-Si lo anterior es ya de por sí suficienta para poder estimar, como se hizo por el Jurado, que lo sustraido era propiedad de la víctima, habiendo de tenerse así por concurrentes todos los requisitos exigibles para la tipificación del delito de robo del artículo 237, en relación con el 242.2, del Código Penal, conviene poner de manifiesto otro aspecto de gran importancia al respecto.

Para poder tener por cometido este delito contra el patrimonio no es siquiera necesario acreditar que lo sustraido sea de la propiedad del perjudicado, sino, simplemente, que se trata de una cosa mueble ajena. Claramente se mantuvo así por el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de Julio de 1984, según la cual ""cosa mueble ajena es todo aquello a que le alcance este concepto jurídico y no sea de la propia pertenencia, por lo que en el delito de hurto no es necesario que conste quién sea el dueño de la cosa sustraida o que se desconozca esta circunstancia, por no afectar a la responsabilidad penal, ni exigirlo el precepto definidor"".

Así mismo -sentencias de 12 de Junio de 1975, 26 de Febrero de 1982, 11 de Junio de 1984 y 26 de Abril de 1988- mantuvo dicho Tribunal que el adjetivo ajeno ""se caracteriza por dos notas negativas: que no sea propia y que no sea susceptible de ocupación"", puntualizando en la de 25 de Marzo de 1993 que ""la noción de ajenidad en los delitos patrimoniales -robo, en el caso- hay que contemplarla desde una perspectiva negativa, de no pertenencia al que se apodera ilícitamente de la cosa, si bien pueden existir cosas ajenas que por su carácter de "res derelictae" -art. 460.1 CC-, "res nullius" -art. 610 CC- y en las denominadas "res conmunes omnium", son susceptibles de apoderamiento o de ocupación, sin comportar lesión patrimonial alguna; y por ello, junto a la nota indicada de no pertenencia, se suele completar la noción de ajenidad con la exigencia de que no sean susceptibles de ocupación"".

Frente a lo mantenido en el recurso del Sr. Diego respecto a que ""por aplicación del principio acusatorio, compete a la Fiscalía acreditar la preexistencia de las cosas robadas y la pertenencia de éstas a la víctima"", lo único exigido por la Jurisprudencia, como se acaba de exponer, para poder tener por cometido el delito contra el patrimonio no es la prueba de que lo sustraido pertenezca a la víctima, sino, antes bien, la de que, por ser propiedad del autor del delito o susceptible de ocupación, no pueda estimarse como ajena.

Habiendo de tenerse por debidamente acreditada la preexistencia de la cosa, por reconocerse así expresamente por la acusada, y no pudiendo, desde luego, estimarse que aquella fuera susceptible de ocupación, al ser evidente que, no se trataba de una ""res nullius"", ni ""derelictae"", pués, como se mantuvo por el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de Octubre de 1984 ""debiendo la cosa reputarse como perdida cuando por su propia naturaleza u ostensible valor no sea creible que hubiese sido abandonada por su dueño, como acontece cuando se trata de cantidades de dinero"", lo que tenía que haberse demostrado para no poder tener por tipificado el delito de robo no era que el dinero fuera de la propiedad de la víctima, sino, antes al contrario, que pertenecía a Sara , extremo que, desde luego, no puede tenerse por debidamente acreditado.

No negado siquiera por la acusada, sino expresamente reconocido, que, inicialmente, ese dinero lo hubiera adquirido Alonso como consecuencia de las actividades ilícitas a que se dedicaba, lo que alega en su descargo es que dicho dinero le fue entregado a ella por aquel en pago de las deudas del negocio anteriormente explotado por ambos y a las que sólo ella había hecho frente. Pués bien, este hecho impeditivo de la perfección del delito sólo podría deducirse de la propia declaración de la acusada, por lo que, no habiéndose dado credibilidad por el Jurado a esa manifestación, no podrá en esta alzada llegarse a otra conclusión distinta, pués, como se tiene establecido por el Tribunal Supremo -sentencias de 15 de Mayo de 1990, 3 y 17 de Enero de 1991, 6 de Octubre de 1999 y 8 de Febrero de 2001- en cuanto a la casación, lo que es perfectamente aplicable también a este recurso de apelación, tan similar a aquel, la credibilidad del testimonio queda al margen de la censura del contenido esencial de la presunción de inocencia porque esta faceta del testimonio aparece unida a la inmediación del Tribunal que la percibe y a la que es ajena la Sala de alzada.

Una vez establecido que no puede tenerse por probado que el dinero sustraido fuera de la propiedad de la acusada, que sería lo que haría desaparecer la antijuridicidad de los hechos cometidos, sólo resta por examinar a quien habrá de perjudicar esa falta de prueba. Enfrentado el Tribunal Supremo con dicho problema, claramente mantuvo en su sentencia de 28 de Abril de 1993 que ""la presunción de inocencia es un derecho de naturaleza reaccional y por ello desplaza la carga de la prueba a la acusación; pero cuando como en este caso se trata por la acusada no de una simple negación, sino un hecho impeditivo o de naturaleza contraria, es obvio que a ella, sin contrariar en nada el espacio operativo de tal derecho fundamental, corresponde la carga de la prueba de un hecho que por su naturaleza misma es distinto a los que fundan la acusación"".

Tal criterio se reafirma en posteriores sentencias de dicho Tribunal. Así en la de 9 de Octubre de 1999 sostuvo que ""la carga la prueba obliga a cada parte a probar aquellos que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia"". Finalmente, en la de 10 de Diciembre de 1999 estableció que ""está establecido que una cosa es el hecho negativo y otra distinta los hechos impeditivos, pués no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquellos, impida sus efectos punitivos, pues ésto debe probarlo quien los alega - sentencia de 4 de Febrero de 1994-, ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquellos que pretende aportar al proceso, de modo que, probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elementyo excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos"".

Así habrá de estimarse que ocurre en el caso de autos, en el que, no negados por los acusados, sino abiertamente reconocidos, los hechos alegados al respecto por la acusación, puesto que admitieron que, tras golpear y degollar a Alonso , se apoderaron y llevaron consigo la caja de caudales conteniendo un millón seiscientas mil pesetas, así como, incluso, que ese dinero procedía de la ilícita actividad a que aquel se dedicaba, lo que hace que haya de tenerse por probado el hecho ilícito imputado por la acusación y la participación de los acusados en él, que era a lo que venía obligado a probar el Fiscal, alegaron frente a ellos un hecho impeditivo de la antijuridicidad de aquellos, cuál es el de que el dinero era propiedad de la acusada, cuyo ""onus probandi"" les incumbía ya como se acaba de razonar, sin que, en consecuencia, esa falta de acreditación de tal hecho impeditivo puede pretenderse como suficiente para no tener por tipificado el hecho delictivo, sino, antes al contrario, como inacreditativo del hecho impeditivo de aquellos de que el dinero sustraido no fuera ajeno, sino de la propiedad de la acusada.

Habrá, pués de desestimarse este motivo alegado por los tres acusados.

Quinto.-También los tres acusados alegan en sus recursos y en cuanto hace al delito de asesinato del artículo 139.11 del Código Penal el motivo del apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal. Ahora bien, conviene aclarar que, así como en el del Sr. Paulino sólo se alega la inexistencia de prueba bastante para tener por concurrente la agravante de alevosía, en el de la Sra, Sara , aparte de lo anterior, se alega también la inexistencia de tal prueba en cuanto a que su actuación pudiera estimarse como de autoría por cooperación necesaria del párrafo segundo, apartado b), del artículo 28 del propio Código, pretendiendo que sólo podría estimarse la misma como la de complicidad de su siguiente artículo 29, mientras que el Sr. Diego lo que pretende en su recurso es que se estime como no acreditada su complicidad en los hechos. A la vista de ello, así como el tema de si concurre o no alevosía planteado por los dos primeros podrá resolverse conjuntamente, los otros dos deberán hacerse por separado.

Sexto.-Definida la agravante de alevosía por el número 11 del artículo 22 del Código Penal como el hecho de cometer un delito contra las personas ""empleando en la ejecución medios modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido"", en el caso de autos habrá de llegarse a la conclusión de existir prueba suficiente para estimar concurrente, de las tres clases de alevosía recogidas por la Jurisprudencia, si no la proditoria o por acechanza a que se refiere uno de los acusados en su recurso, sí, cuando menos, la del ataque súbito, repentino o inesperado.

En la sentencia, por haberlo declarado así el Jurado en su veredicto, tras dar como probado que "" Sara llamó al portero automático y logró acceder al edificio con Paulino "", se sostuvo también como tal que ""nada más abrir la puerta Alonso , con sólo una camiseta y desnudo de cintura para abajo, éste de repente recibió uno o varios martillazos en la cabeza perdiendo el sentido y cayendo al suelo"". Para dar tales hechos como probados el Jurado, como explícita y claramente explica al motivar la contestación dada al correspondiente apartado 12 D) del objeto del veredicto, contó con suficientes pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías procesales y constitucionales, refiriéndose a las siguientes: el propio reconocimiento por la acusada de haber sido ella quien llamó por el portero electrónico; encontrarse la víctima semidesnuda, lo que es reconocido por ambos acusados; la declaración del Sr. Marco Antonio , con las fotografías y diapositivas aportadas, respecto a que las manchas de sangre se encontraban en la pared del hall del apartamento, que, por tanto, fue el lugar en que se propinó el primer martillazo; y la declaración de los Forenses de la inexistencia en el cadáver de señal alguna de lucha.

La conclusión a que llegó el Jurado de tener por concurrente la alevosía, apoyada en las pruebas citadas, ha de tenerse como totalmente correcta, por darse en los hechos nítidamente el supuesto alevoso del ataque súbito e inesperado, como se desprende del hecho de que, habiendo sido la acusada, compañera sentimental de la víctima, la que llamó por el teléfono interior para lograr entrar en el inmueble, puesto en relación con el de que Alonso abriera la puerta desnudo de cintura para abajo, pone claramente de manifiesto que éste estaba totalmente desprevenido en cuanto a que pudiera ser objeto de ataque alguno, mientras que la circunstancia de que las manchas de sangre aparecieran en el hall de entrada, puesta también en relación con el hecho declarado -por dos veces- en el acto del juicio oral por Sara de que Paulino , antes incluso de que Alonso abriera la puerta, llevaba ya el martillo en las manos, igualmente conducen razonablemente a estimar que el ataque inicial, con el fuerte martillazo dado en la cabeza, debió producirse inmediatamte de que se abriera la puerta.

Frente a lo anterior, y prescindiendo del hecho de que la mayor parte de la argumentación del recurso de la acusada se dedica a contradecir que existiera un acuerdo previo sobre el modo de realizar los hechos, puesto que de lo que se trata no es de acreditar si medió o no la premeditación, suprimida como agravante -genérica y específica del asesinato- en el vigente Código Penal, a diferencia de lo previsto en el derogado de 1973, sino tan sólo si medió o no alevosía, lo único que también se pretende en este punto por los recurrentes, como ya hicieron al alegar este motivo respecto del delito de robo, es intentar una nueva valoración de la prueba distinta de la realizada por el Jurado, que ya se ha dicho que es al único al que incumbe esta misión, que no puede ser suplantada por este Tribunal en la alzada.

Por otra parte, descartada por el Jurado la existencia de una previa riña entre la víctima y el acusado, al no dar por probados los apartados A), B) y C) del antes citado número 12 del objeto del veredicto, para lo que, por lo demás, también existía prueba en autos, al haberse mantenido por los Forense que en el cadáver no había señales de defensa o de lucha, puesto que no había golpes en los brazos, los recurrentes pretenden basar la existencia de la misma, de un lado, en que también dijeron los Forenses que por el hecho de que no aparecieran dichas señales no podía afirmarse la inexistencia de la riña, lo que, por lo demás, es evidente, pero no obsta a estimar que de la inexistencia de tales señales puede deducirse razonablemente que no medió riña alguna, y, de otro, en que en la uñas del cadáver se encontró un mechón de pelos, que, por su destrucción durante las pruebas a que fue sometido, no se ha podido acreditar si pertenecía o no al acusado, lo que tampoco podrá estimarse como suficiente para poder tener como carente de toda razonabilidad la condena impuesta, ya que, aclarando que, como sostuvieron los Forenses, lo hallado no fue un mechón de cabellos, sino, simplemente dos pelos largos, esa circunstancia nunca podrá ser bastante para poder tener como acreditada la existencia de la riña, puesto que esos dos pelos, tanto podían ser del acusado como de la propia víctima, al no ser ilógico pensar que, habiendo recibido el primer martillazo en la cabeza, se llevara instintivamente las manos a esa parte de su cuerpo; y todo ello, sin poder perder de vista que, no tratándose esa situación de riña sino de un elemento impeditivo de la existencia de la agravante de alevosía, la propia doctrina jurisprudencial alegada en cuanto al delito del robo en relación con la parte a quien incumbe la carga probatoria de los hechos impeditivos le sería también de aplicación.

Habrá de ser desestimado este segundo motivo de apelación del apartado e) en cuanto a la inexistencia de la agravante de alevosía alegado por los acusados Sres. Paulino y Sara .

Séptimo.-En el apartado 2) del número tercero de su recurso también alega la acusada Sara el motivo del apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal para pretender que era irrazonable la condena impuesta al estimarla como autora por cooperación necesaria del asesinato, estimando que su actuación donde sólo podría incardinarse, en último extremo, sería en la complicidad del artículo 29 del Código Penal.

Así como antes se dijo que todo lo ampliamente tratado en el recurso referente a si esta acusada y Paulino habían planeado previamente los hechos era irrelevante para intentar desvirtuar la agravante de alevosía, que es a los efectos como se planteó en el recurso, puesto que no se trataba de resolver si mediaba la ya inexistente agravante de premeditación, sí debe, por el contrario, valorarse a los que ahora se estudian de la cooperación necesaria, al tenerse establecido por el Tribunal Supremo -sentencias de 15 de Junio de 1994 y 24 de Febrero de 1995- que para la estimación de unos actos como de cooperación necesaria se precisa que los mismos se realicen en el contexto de un concierto previo o ""pactum scaeleris"", que es circunstancia que ha de tenerse por debidamente acreditada en el caso de autos, pués, como correctamente se razona en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia apelada y se desprende de las propias declaraciones de Sara y Paulino , fue precisamente aquella quien, tras abandonar a Alonso , en lugar de limitarse a marcharse de Málaga y quedarse en Cáceres, busca y se pone en contacto con Paulino , contándole todo lo ocurrido y decidiendo ambos volver a Málaga, buscando, incluso, la ayuda de un tercero y proveyéndose, estando los tres juntos, de un martillo y un cuchillo, como se corrobora con la declaración testifical del empleado del Centro Comercial en que se adquirieron, de todos cuyo hechos lo único que razonablemente puede deducirse es el concierto previo que existía entre ambos acusados.

Partiendo de este hecho, debe pasarse a examinar si los actos realizados por Sara pueden estimarse comprendidos dentro del concepto de autoría por cooperación necesaria.

El Tribunal Supremo -sentencias de 10 de Abril de 1992, 15 de Junio de 1994, 24 de Febrero de 1995 y 22 de Abril de 1997- tiene pronunciado que ""la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos asumidos por uno y otro"". También es pronunciamiento de dicho Tribunal -sentencias de 19 de Enero y 5 de Junio de 1998- que ""la participación en concepto de cooperador necesario se produce cuando hay un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer o hubiera sido muy difícil de cometer. Para determinar si concurre esta situación es de utilidad el criterio de la fómula de la supresión mental de la teroría de la ""conditio sine qua non". Si se suprime mentalmente la aportación y la ejecución no se puede llevar a cabo, resulta evidente que se trata de un aporte necesario. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que no debe requerirse una necesidad absoluta, sino que es suficiente con que la aportación sea difícilmente reemplazable en las circunstancias concretas de la ejecución"". Finalmente, este último punto fue matizado en las sentencias de 10 de Junio de 1992 y 18 de Septiembre de 1995 en el sentido de que ""existe coperación necesaria cuando haya aportación de una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido -teoría de la "conditio sine qua non"-, cuando se contribuye con un algo escaso pero no fácil de obtener de otro modo -teoría de los "bienes escasos"-, o cuando la persona que interviene tiene la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso - teoría del "dominio del hecho"-"".

Concretando ya cuáles fueron, según la prueba practicada, los hechos realizados por Sara , existe base suficiente para poderlos estimar comprendidos dentro de la cooperación necesaria. Así aparece de la declaración de ambos acusados en cuanto a que fue aquella la que llevó a Paulino hasta el lugar en que se encontraba Alonso , que es actuación, estimada como tal acto de cooperación por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 30 de Septiembre de 1993, 15 de Octubre de 1996 y 24 de Noviembre de 1998, perfectamente incardinable en la cooperación necesaria por ser la realización de un acto que propició algo no fácil de obtener, de acuerdo con la citada teoría de los "bienes escasos", al ser claro que, no desprendiéndose de las actuaciones que Paulino conociera ese domicilio, sería éste un dato difícil de obtener, tratándose de una ciudad tan extensa y populosa como es la de Málaga. Por otra parte, tanto de las propias declaraciones practicadas por la acusada en cuanto a las conversaciones telefónicas realizadas el día de autos entre ésta y Alonso como de la documental referente a las mismas, puede inferirse razonablemente que con ello se trataba de averiguar el momento en qué era más fácil la realización del común propósito delictivo, siendo de destacar al respecto que, aunque ni de esas declaraciones ni de la propia documental puede deducirse si fue Sara quien llamó a Alonso o a la inversa, el Guardia Civil con carnet profesional NUM004 en su declaración testifical en el acto del juicio oral mantuvo que, habiendo intervenido en la declaración de Sara , ""ella le dijo que llamó a Alonso para ver si estaba sólo para recoger sus cosas; que llamó seis veces y que luego Alonso la llamó a ella, que dijo que Alonso le dijo que estaba reunido"". Por último, la propia acusada en su declaración en el propio juicio oral abiertamente reconoció que fue ella la que personalmente llamó por el interfono o teléfono interior al piso de Alonso , siendo también ella la que, una vez facilitada la entrada al edificio, llamó al timbre del apartamento, consiguiendo así que éste le abriera, de lo que igualmente se desprende la necesidad de esta actuación para que la víctima abriera la puerta por tratarse de su anterior compañera sentimental la que se lo solicitaba.

A la vista de tales actos no podrá quedar duda de que en autos existía prueba más que suficiente para poder tener por razonable que en la sentencia se estimara a esta acusada como cooperadora necesaria, sin que frente a ello se intente también en este punto por la acusada sino pretender valorar la prueba con arreglo a su particular criterio, pasando por alto -se repite una vez más- que es al Jurado y sólo a éste a quien legalmente corresponde la valoración de la prueba.

Este segundo aspecto del motivo de apelación del apartado e), alegado por la acusada, habrá de seguir igual suerte desestimatoria que todos los anteriores.

Octavo.-De los diversos motivos del apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal sólo resta por resolver el formulado por el acusado Diego entendiendo irrazonable la condena que le fue impuesta como cómplice del o de los delitos.

Interpretado por una reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencias, por sólo citar algunas, de 15 de Julio de 1982, 8 de Febrero de 1984, 8 de Noviembre de 1986, 16 de Junio de 1990, 10 de Junio de 1992 y 16 de Marzo de 1998- el concepto de complicidad del artículo 29 del Código Penal en el sentido de estimar como tal la actuación de quien, consciente de los planes del autor material del hecho y sin participar directamente en el acto delictivo, favorece o coopera voluntariamente a su realización de un modo secundario y no necesario, con el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquel anima y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal, son necesarios, por tanto, para su estimación de la concurrencia de un elemento subjetivo, por el conocimiento del hecho delictivo y su voluntad de cooperar en él, y otro objetivo, consistente en realizar determinados actos secundarios para el éxito de la empresa.

En la actuación de este acusado ha de tenerse por concurrente el primero de tales requisitos, pués, como se razona con toda ponderación en los dos últimos párrafos del Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia apelada, aunque se parta de que inicialmente Diego pudiera pensar que para lo que se le requería su ayuda por parte de Paulino , como por éste se le dijo, no era sino para ""reventar"" un coche y apoderarse de la droga que en él se hallaba, no puede pasarse por alto que, estando acreditado por las declaraciones de los tres acusados que todos ellos permanecieron durante cuarenta y ocho horas juntos en todo momento, no sólo hubo de parecerle ilógico que dejaran transcurrir tanto tiempo sin realizar lo que pensaba que habían ido a efectuar, sino que tuvo que oir las conversaciones telefónicas mantenidas entre Sara y Alonso , y habiendo de tenerse también por debidamente acreditado con la declaración del ya citado empleado del Centro Comercial que, aunque no interviniera directamente en la adquisión del martillo y el cuchillo, herramientas que nunca pudo estimar fueran las adecuadas para ""reventar"" el coche, presenció tales actos, no podrá tenerse en modo alguno como irrazonable la conclusión a que llegó el Jurado respecto a dicho conocimiento por parte de este acusado, máxime teniendo en cuenta que, como está cumplidamente acreditado con las declaraciones de los tres acusados, recibió con posterioridad a los hechos nada menos que quinientas mil pesetas, que es entrega y recepción que carecería de toda lógica y razonabilidad si aquel no hubiera tenido conocimiento de lo que se iba a efectuar ni hubiera realizado voluntariamente su accesoria y no principal cooperación.

Respecto del requisito objetivo, también es clara su concurrencia, pués reconocido también por los tres acusados que mientras Sara y Paulino subían al apartamento de Alonso , Diego se quedó en el coche, tal acto no puede por menos de hacer llegar razonablemente a la conclusión de que con ello estaba efectuando un acto de vigilancia y facilitador de la rápida huida de todos los autores directos de los hechos, que son actos que la Jurisprudencia -sentencias, a vía de ejemplo, de 8 de Noviembre de 1986 y 20 de Octubre de 1989- ha estimado como constitutivos, cuando menos, de complicidad en el delito, sin que, por otra parte, pueda admitirse su alegación de no haberse dado cuenta de nada por encontrarse en todo momento dormido por la cantidad de droga ingerida, no sólo por lo ilógica que es tal afirmación, sino, incluso, porque el Guardia Civil con carnet profesional números NUM005 declaró en el juicio oral que la empleada de la gasolinera manifestó ""que el hombre que les dejó las llaves estaba hablando fuera con otro individuo"".

Existe prueba, que, como se dijo en el tercero de los Fundamentos de Derecho de esta sentencia, basta con que sea mínima, para poder tener por desvirtuada la presunción de inocencia, y por razonable la condena impuesta, no tratándose lo pretendido por la parte en este punto sino de, una vez más, pretender sustituir la valoración de la prueba realizada por el Jurado por la que propia que pretende la parte.

También habrá de ser desestimado este motivo de apelación.

Noveno.-Son sólo ya los acusados Sres. Paulino y Sara quienes, en relación con la circunstancia atenuante aplicada, alegan el motivo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, debiendo examinarse por separado uno y otro, comenzando por el del primero de dichos acusados, por quien se estima que ha existido infracción del artículo 21.1, en relación con el 20.10, del Código Penal por no haberse estimado que la drogodependencia que sufría, puesta en relación son la psicopatía diagnosticada, constituyeran la eximente incompleta del segundo de dichos preceptos.

Toda la defensa del motivo la basa la parte en lo mantenido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 20 de Febrero de 1998 y 19 de Enero de 2000. Siendo claros tales pronunciamientos, ha de ponerse de manifiesto que cuando se apela al contenido de una sentencia no basta, ni es correcto, alegar sólo aquella parte de la misma que sea favorable a su tesis, sino que ha de examinarse la sentencia en su integridad, que es lo que verdaderamente mostrará lo que se ha querido mantener por el Tribunal Supremo. Por ello se hace necesario concretar que es lo que sostenían tales sentencias en aquellos particulares soslayados en la cita con la inclusión de unos puntos suspensivos.

En la de 20 de Febrero de 1998, inmediatamente después del entrecomillado citado en el recurso por la parte -""no está fuera de su propio control, fuera de sí""- se añade lo siguiente: ""Por eso (Sentencia de 24 septiembre 1991), sólo en casos excepcionales puede conducir la psicopatía a una disminución de la imputabilidad. Los supuestos de caso concreto han propiciado diversas resoluciones judiciales, que no son por esos contradictorias en tanto que se apoyan en condicionantes también diversos. Las Sentencias de 20 marzo 1993 (personalidad exhibicionista, ludópata y agresiva) y las de 10 julio (con ingestión de bebidas alcohólicas), 25 septiembre y 5 octubre (por asociación con el consumo de heroína), y 13 noviembre 1991 (con afectividad inmadura, impulsos infantiles, síndrome de privación materna, sentimiento de minusvalía y deficiente desarrollo psicosexual) llegan a la eximente incompleta, mientras que la rechazan y admiten únicamente la atenuante analógica, las Sentencias 6 mayo, 29 septiembre y 6 noviembre 1992"".

En la otra sentencia alegada, la de 19 de Enero de 2000, inmediatamente antes de los puntos suspensivos que coloca la parte, el Tribunal Supremo añadió "ciertamente cuando esa intensidad es menor podrá aplicarse la referida atenuante analógica del art. 21.61. No puede olvidarse que estas anomalías psíquicas se caracterizan precisamente por su variedad, no sólo en cuanto a las diferentes formas en que pueden afectar a las diferentes áreas de la estructura espiritual del sujeto, sino porque, por su mismo concepto, son desviaciones de carácter respecto del tipo normal y esas desviaciones pueden ser más o menos acentuadas"". Por otra parte e inmediatamente después de los correspondientes puntos suspensivos, la parte transcribe tan sólo el último inciso del siguiente párrafo de la sentencia, silenciando que con anterioridad y para justificar la aplicación de la eximente incompleta, el Tribunal Supremo, no sólo aludió a que al transtorno había de unirse la adición al consumo de estupefacientes, sino que previamente se basó para ello en la intensidad del transtorno que padecía el acusado, lo que hace ya totalmente comprensible su inciso final reproducido por la parte, en el que lo que se mantuvo por dicho Tribunal no es que la concurrencia de la psicopatía y la drogodepencia fuera lo que motivara la estimación de la eximente incompleta, sino que, siendo suficiente para ello con la existencia del transtorno de la personalidad -por su intensidad, claro está y como con antelación razonó-, al añadirse el dato de la drogodependencia no quedaba ya duda alguna al respecto.

Completado de este modo lo mantenido por el Tribunal Supremo en las sentencias alegadas por el recurrente y recordando que, como ya se razonó en el segundo de los Fundamentos de Derecho de esta sentencia, al ser el motivo alegado el del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, ha de partirse necesariamente de los hechos probados de la sentencia, que han de permanecer intangibles, en la recurrida se mantiene al respecto lo siguiente: ""Cuando Paulino realizó todos los hechos descritos, había tomado sustancias estupefacientes que disminuían levemente sus capacidades de saber y querer, pués sabía lo que hacía pero su voluntad estaba limitada moderadamente por la drogadicción y la psicopatía de la que ha sido diagnosticado"".

Si en las repetidas sentencia en modo alguno se estimó de un modo general que la concurrencia conjunta de la drogadicción y la psicopatía permitieran la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.11 del Código Penal, sino que, antes bien, puntualizó que que había de examinarse en cada caso concreto qué tipo de psicopatía era la presentada, dependiendo de su intensidad, llegando a mantenerse en la primera que ""sólo en casos excepcionales puede conducir la psicopatía a una disminución de la imputabilidad, en el caso de autos no podrá llegarse a la conclusión de que la diagnosticada tuviera esa suficiente intensidad, ya que sólo se dió como probado que tanto aquella como su drogadicción ""disminuían levemente sus capacidades de saber y querer, pués sabía lo que hacía pero su voluntad estaba limitada moderadamente"".

Este último motivo del acusado Paulino habrá de ser rechazado igualmente.

Décimo.-Concluyendo con el estudio de igual motivo alegado por la acusada Sra. Sara , se pretenden infringidos los artículos 21.21, en relación con el 21.11 y con el 66.4, del Código Penal por no haberse estimado la atenuante de drogadicción como muy cualificada o como eximente incompleta, alegando para ello que el Jurado, además de reconocer la drogadicción de la acusada, había puesto de relieve que poseía una personalidad con perfil esquizoide.

Siendo el esgrimido el motivo del aparetado b) del tan citado artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, habrá de repetirse una vez más que para su resolución tendrá que partirse necesariamente de los hechos probados de la sentencia, en los que, al respecto y recogiendo literalmente lo que se dió por probado por el Jurado al contestar al hecho 22 c) del objeto del veredicto, sólo se dan como tales que esta acusada ""había tomado sustancias estupefacientes que disminuía levemente su capacidad de saber y querer, pués sabía lo que hacía pero su voluntad estaba limitada moderadamente por la drogadicción"". A diferencia de lo ocurrido en cuanto al acusado Paulino , respecto de la acusada para nada se dio como probado que la misma padeciera o se le le hubiera diagnosticado psicopatía o que su personalidad tuviera un perfil de tipo esquizoide. Por tanto, si para resolver el motivo han de permanecer intangibles los hechos probados de la sentencia y en ellos únicamente se mantuvo la drogadicción de la acusada, sin referencia a cualquier tipo de psicopatía o transtorno de su personalidad, no podrá valorarse esta circunstancia no tenida como probada para poder estimar la atenuante de drogadicción como muy cualificada o como la eximente incompleta de su número 11.

Lo anterior es más de tener en cuenta si se pondera que la redacción dada en este punto al objeto del veredicto, con la consecuencia que el mismo habría de tener en el veredicto del Jurado y en los hechos probados de la sentencia, tenía su razón de ser y fundamento en la postura procesal de la propia parte. En su escrito de calificación provisional, sin incluir relación alguna de hechos, limitándose a mostar su disconformidad con la del Fiscal, mantuvo como conclusión alternativa que, en su caso, concurriría la eximente del artículo 20.21 del Código Penal por su intoxicación plena por el consumo de alcohol y drogas tóxicas, sin hacer la menor referencia a psicopatía o transtorno de la personalidad alguno. Al concluir el acto del juicio oral la representación de la acusada, modificando su calificación provisional, presentó un escrito de conclusiones definitivas en el que, a pesar de la extensa relación de hechos que contenía y en la que aludía a aquellos en los que basaba su drogadicción, continuó sin hacer referencia referencia a que padeciera tipo alguna de psicopatía ni a que poseyera una personalidad con perfil esquizoide, manteniendo la conclusión alternativa de que, de no estimarse la eximente completa alegada inicialmente, debería aplicarse, como muy cualificada, la atenuante de drogadicción del artículo 21.21 del Código Penal. Ante esta postura de la parte habrá de llegarse a la conclusión de que, a pesar de tener conocimiento de que en el informe del Psicólogo se hacía constar ese perfil esquizoide de su personalidad, no le dio transcendencia a los efectos de estimar como muy cualificada la circunstancia modificativa alegada, máxime teniendo en cuenta que, habiendo propuesto como prueba pericial para el acto del juicio oral a dicho Psicólogo, ante la incomparecencia del mismo a dicho acto expresamente renunció a tal prueba pericial.

A la vista de ello y teniendo en cuenta que, según se establece en el artículo 52 de la Ley Orgánica 5/1995, el Magistrado Presidente habrá de incluir en el objeto del veredicto los hechos alegados por las partes, aparece claro por qué no se incluyó en él este hecho que en momento alguno había sido alegado por la acusada, máxime teniendo en cuenta que, al darle traslado de dicho objeto con arreglo a lo fijado en el artículo 53 de la propia Ley Orgánica, estuvo de total acuerdo con él, sin pretender inclusión alguna, y ello, a pesar de que, conociendo ya que, respecto del acusado Paulino se había hecho referencia en el hecho 21 c) y d), aparte de su drogadicción, a la psicopatía diagnosticada, debió razonablemente pensar que también en cuanto a ella debía incluirse junto a esa drogadicción el ahora pretendido perfil esquizoide de su personalidad, lo que reafirma la conclusión de que hubo de estimar que esta circunstancia no tenía transcendencia alguna a los efectos de poder estimar como muy cualificada la única atenuante por su parte esgrimida.

En consecuencia, también este último motivo habrá de ser desestimado.

Undécimo.-Comportando todo lo anterior que, con desestimación de los tres recursos interpuestos, haya de confirmarse en todas sus partes -sin perjuicio de la puntualización que a continuación se dirá- dicha sentencia, no se estima concurrente razón bastante para hacer una expresa imposición a cualquiera de los recurrentes de las costas causadas en esta alzada, que, por tanto, habrán de declararse de oficio.

Según se mantuvo por esta Sala para unos supuestos similares en sus sentencias de 16 de Junio y 14 de Julio de 2000, 7 de Marzo de 2002 y 17 de Enero, 22 de Marzo y 25 de Abril de 2003, no obstante la confirmación que habrá de hacerse de la sentencia apelada, deberá tenerse en cuenta que, impuesta a los tres acusados la accesoria de inhabilitación absoluta respecto de las condenas de prisión, tanto por el delito de asesinato como por el de robo, así como la misma ha de tenerse por correctamente acordada respecto de las de prisión de diecisiete años a que fueron condenados los dos primeros acusados por el delito de asesinato, por ser la que correspondía con arreglo al artículo 55 del Código Penal, no podrá estimarse así respecto de las penas inferiores a diez años que se impusieron a aquellos dos por el delito de robo y al otro acusado como cómplice de ambos delitos, dado que, para tal supuesto, su siguiente artículo no prevé tal accesoria, sino sólo las de suspensión o inhabilitación especial.

Ante ello habrá de recordarse que el Tribunal Supremo, que en su sentencia de 22 de Octubre de 1990 estimó que el hecho de imponer una pena de prisión con una extensión inferior al mínimo legalmente previsto al respecto suponía un error material y manifiesto que podía ser subsanado por medio de la aclaración establecida en los artículos 161 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 267 de la Orgánica del Poder Judicial, en la posterior de 12 de Diciembre de 1991 -con cita de las de 6 de Junio y 21, 22 y 31 de Octubre de 1988, así como de las del Tribunal Constitucional 17/1988, de 16 de Febrero, y 189/1988, de 17 de Octubre-, mantuvo que, no vinculando al Tribunal la fijación que de las penas se haya hecho por las acusaciones, ""tiene el deber de imponer aquella que legalmente corresponda........, pués en este punto impera el principio de legalidad que necesariamente el Tribunal ha de respetar, garantizándose así el debido sometimiento del poder judicial al imperio de la ley con criterios de igualdad para todos los ciudadanos"".

Así habrá de estimarse en un caso, como el de autos, en el que lo presentado es la imposición de una pena accesoria distinta y más grave que la que imperativa y legalmente venía establecida, y cuyo error deberá corregirse en esta alzada, pués, como se mantuvo por el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de Diciembre de 1989, advertido el error ""iuris"" patente, la Sala no puede mantenerlo y darlo por reproducido, pués se lo veda el principio de legalidad.

A lo anterior no puede ser obstáculo que ninguna de las partes, incluidos los tres acusados en sus recursos, haya instado modificación alguna al respecto pués si, como se mantuvo por el Tribunal Constitucional en su sentencia 17/1989, de 30 de Enero, alegada luego en la posterior 40/1990, de 12 de Marzo-, ""la prohibición de la reforma peyorativa es una garantía de la no indefensión, incluida en el derecho protegido por el artículo 24.1 de la Constitución, cuyo objeto es impedir que la situación jurídica establecida en una sentencia sea modificada en perjuicio del que recurre contra ella, a no ser que exista pretensión de signo contrario dirigida a obtener ese resultado peyorativo para el recurrente o este resultado venga legitimado en la aplicación de normas de orden público"", cuya recta aplicación, según su sentencia 202/1988, de 21 de Octubre, ""es siempre deber del Juez con independencia de que sea o no pedida por las partes"", con mayor motivo habrá de hacerse así en el presente caso, en el que con esa corrección, lejos de infringirse el principio de la ""reformatio in peius"", lo que se hará es un pronunciamiento favorable a los propios recurrentes, debiendo, en definitiva aclararse ese error y establecer que las penas de prisión inferiores a diez años impuestas a los tres acusados no llevarán como accesoria la de inhabilitación absoluta, sino, antes bien, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, que es la que, de las diversas fijadas en el citado artículo 55 del Código Penal, se estima procedente, dada la gravedad de los hechos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por los acusados Don Paulino , Doña Sara y Don Diego , respectivamente representados en esta alzada por las Procuradoras Doña Rosario Jiménez Martos, Doña Concepción Padilla Plasencia y Doña Carmen Luzón Tello, frente a la sentencia dictada, con fecha catorce de febrero de dos mil tres, por la Iltma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga y en el rollo de que dimana el presente, cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicha sentencia, aunque, corrigiendo el error material en ella cometido, debemos declarar y declaramos que todas las penas inferiores a diez años de prisión impuestas a los tres acusados llevarán consigo, como accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dichas condenas; y, todo ello, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.