Sentencia Penal Nº 23/2003, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2003 de 21 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Sala de lo Civil y Penal

Madrid

Refª.- Apelación Ley del Jurado 9/03

Apelante: Ministerio Fiscal

Apelado: Remedios

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª

Rollo 2/01

Juzgado de Instrucción n° 39 de Madrid

Procedimiento Ley Jurado 4/00

En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil tres.

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, constituida por el Excmo. Sr. Presidente don JAVIER MARIA CASAS ESTÉVEZ, y los Magistrados de esta Sala Iltmos. Sres don EMILIO FERNÁNDEZ CASTRO y don ANTONIO PEDREIRA ANDRADE, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N° 23/03

Visto en juicio oral y público, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Tribunal del Jurado de 13 de noviembre de 2002, dictada por el Ilmo. Magistrado-Presidente Sr. D. José de la Mata Amaya de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, contra Dª. Remedios (rollo 2/01, apelación del Jurado 9/03 procedente del Juzgado de Instrucción n° 39), representada por la Procuradora Dª. Paloma Ortiz Cañavete y defendida por la Abogada Dª. Mª. Luz Bleda Fernández. Ha sido apelante el Ministerio Fiscal y apelada la acusada.

Ha sido Ponente el Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal Ilmo. Sr. D. ANTONIO PEDREIRA ANDRADE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Tribunal del Jurado (Magistrado Presidente Ilmo. Sr. D. José de la Mata Amaya) dictó Sentencia de 13 de noviembre de 2002 en cuya parte dispositiva declaraba literalmente: 'FALLO.- Condeno a la acusada Remedios , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad criminal de perturbación mental leve, de un delito consumado de homicidio imprudente, ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio.- Absuelvo a la acusada del delito de asesinato consumado de que venía siendo acusada.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, a la condenada la totalidad del tiempo que ha permanecido privada cautelarmente de libertad por esta causa.- En consecuencia, habiendo permanecido en prisión preventiva por esta causa por tiempo superior a la condena impuesta, declaro extinguida dicha pena por cumplimiento, salvo que dicho tiempo de privación haya resultado abonado a otra causa. Póngase de inmediato en libertad a la acusada, librándose al efecto los mandamientos necesarios.- Únase a la presente sentencia el acta de deliberación del jurado'.

SEGUNDO.- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal al amparo del art. 846 bis c) letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL, por no aplicación de los arts. 139.1 y 23 del Código Penal e indebida aplicación del art. 142.1 del mismo Cuerpo Legal.

TERCERO.- Con fecha 22 de octubre de 2003 se celebró vista de apelación, compareciendo el Ministerio Fiscal, en calidad de apelante, representado por el Ilmo. Sr. D. Rafael Escobar Fernández.

También compareció en calidad de apelada Dª. Remedios , representada por la Procuradora Dª. Paloma Ortiz- Cañavate y defendida por la Abogada Dª. Mª. Luz Bleda Fernández.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal solicitó en el acto de la vista oral, celebrado el 22 de octubre de 2003, la revocación de la Sentencia, instando la pretensión procesal de que se condene a Dª. Remedios por un delito de asesinato del art. 139.1 del Código Penal con la concurrencia de la agravante de parentesco y de atenuante del art. 21.6 en relación con el 21.1 y 20.1, párrafo 2° del Código Penal.

La representación de Dª. Remedios solicitó en el precitado acto de la vista la confirmación de la Sentencia.

Hechos

La sentencia recurrida de fecha 13 de noviembre de 2002 declara como probados, siguiendo el veredicto del Jurado, los siguientes hechos:

En la mañana del día 11 de noviembre de 2000, Remedios , minutos después de salir con un amigo de la casa en la que ambos pernoctaban y cuando ambos viajaban en metro, se sintió mareada y salió sola a la superficie por la estación de Diego de León. Sin pensar que podría estar de parto, decidió volver caminando a su casa.

No conociendo bien la zona, se extravió, llegando casualmente la Parque del Retiro, que decidió atravesar pensando llegar a la estación de metro Retiro, que conocía, para regresar a su domicilio.

En este momento, y en un lugar no determinado, se desencadenó el parto, y dio a luz a su niña viva.

Remedios , quien ya había dado a luz anteriormente a su primera hija en Ecuador, en su propia vivienda y sin más asistencia que la de su madre, y que conocía pues las atenciones que deben darse a los recién nacidos, no prestó a su ~ hija la asistencia elemental que ésta habría necesitado en sus primeros minutos de vida, y que cualquier persona mínimamente cuidadosa habría realizado, cortado y anudando el cordón umbilical, comprobando que pudiera respirar libremente y abrigándola.

Por esta razón, la recién nacida, no obstante haber llegado a tener respiración pulmonar y ser perfectamente viable, sufrió un cuadro de hipoxia, hipotermia y una transfusión materno fetal, todo lo cual provocó su fallecimiento en pocos minutos.

Cuando Remedios vio que había fallecido, metió a la niña en dos bolsas de plástico, que fueron encontradas por la policía en la Montaña Artificial del Parque de El Retiro, marchándose a continuación caminando hasta su casa, con el fin de regresar más tarde por ella.

En el momento de producirse los hechos, Remedios sufrió una alteración psíquica o trastorno mental que limitó levemente sus facultades mentales para comprender lo indebido de su acción, debido a las condiciones ambientales, a la situación de estrés físico y emocional padecida, a la anemia que sufría, así temor da perder su trabajo, a que la echaran del piso y a verse expulsada de España y devuelta a su país por tratarse de inmigrante ilegal y a la desesperación y pánico incontrolable por tratarse de inmigrante ilegal y a la desesperación y pánico incontrolable que sentía.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal califica los hechos como asesinato del artículo 139.1, en relación con el artículo 23 del Código Penal instando que se revoque la Sentencia por indebida aplicación del artículo 142.1 del Código Penal, relativo al homicidio imprudente.

SEGUNDO.- Concurren los elementos objetivos nucleares del delito de asesinato, ya que con su comportamiento produce el resultado de muerte y concurre nexo causal entre la acción y el resultado. También se cumple el requisito de la imputación objetiva (máxime tratándose de una acción dolosa) toda vez que el riesgo que llevaba implícita la conducta de la acusada es el que se plasmó en el resultado mortal.

TERCERO.- Se aprecia también el requisito de la alevosía, que cualifica el mero homicidio como asesinato. La doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia de esta Sala de lo Civil y Penal de 10 de septiembre de 2003, establece tres modalidades de alevosía:

a) La proditoria, consistente en la asechanza, la trampa, la emboscada, la celada que se tiende al sujeto pasivo del delito para garantizar su ejecución.

b) La actuación súbita o inopinada como equivalente a la acción que es imprevista, fulgurante o repentina, actuación sorpresiva a través de un lapso de tiempo mínimo entre el pensamiento concreto (no la idea previa de matar) y la ejecución.

c) Y la actuación que se aprovecha o prevale de situaciones especiales de desvalimiento, en este caso como característica más genuina de la cobardía común.

En el presente caso, al tratarse de una niña recién nacida, resulta incuestionable que se está ante una persona totalmente desvalida y sin posibilidad alguna de defensa. Y así lo tiene afirmado el Tribunal Supremo al tratar la figura del asesinato alevoso por desvalimiento, tanto en lo que se refiere a menores (SSTS. 13-11-1991, 17-3-1992, 14 enero, 2 abril 1993 y 20-12-1993) como a ancianos ( STS 14-12-2001), dada la absoluta indefensión en que se encuentran.

Se trata pues de una circunstancia calificativa de carácter esencialmente objetivo y que no es susceptible de ser ignorada por la autora del delito. Es más, puede decirse que va embebida en la propia conducta delictiva por la condición de recién nacida de la víctima.

CUARTO.- Por lo que se refiere al dolo, el Tribunal Supremo tiene ya una doctrina notablemente consolidada en el sentido de que en el delito de asesinato alevoso el dolo eventual respecto del resultado es suficiente para la realización del tipo. De modo que en el asesinato alevoso se requiere dolo directo respecto de la situación de indefensión de la víctima, pero no es necesario que esta forma de dolo se haya dado respecto del resultado de muerte (SSTS 16-3-1981, 20-11-1998, 21-1- 1997, 21-6-1999, 14-12-2001, 4-6-2001 y 3-6-2002).

Y así, en la sentencia de 20-12-1993, que se refiere precisamente a un asesinato alevoso de un menor de 16 meses, se argumenta expresamente que si respecto a la circunstancia calificativa concurrente se da la plena consciencia, esto es, aparece abarcada por la inteligencia o compresión del autor, y es querida o realizada la acción con tal circunstancia por el sujeto, nada puede oponerse a la existencia del asesinato, sólo porque lo comprendido eventualmente por el dolo sea la muerte

QUINTO.- Es evidente que la acusada conocía plena y directamente la condición de desvalida de la víctima, que, por tratarse de una recién nacida, no podía ofrecer resistencia alguna al comportamiento de aquella, se produjera éste como se produjera.

SEXTO.- El propio Jurado reconoce que ' Remedios , quien ya había dado a luz anteriormente a su primera hija en Ecuador, en su propia vivienda y sin más asistencia que la de su madre, y que conocía pues las atenciones que deben darse a los recién nacidos, no prestó a su hija la asistencia elemental que ésta habría necesitado en sus primeros minutos de vida, y que cualquier persona mínimamente cuidadosa habría realizado cortando y anudando el cordón umbilical, comprobado que pudiera respirar libremente y abrigándola. Por esta razón, la recién nacida, no obstante haber llegado a tener respiración pulmonar y ser perfectamente viable, sufrió un cuadro de hipoxia, hipotermia y una transfusión materno fetal, todo lo cual provocó su fallecimiento en pocos minutos. Cuando Remedios vio que había fallecido, metió a la niña en dos bolsas de plástico, que fueron encontradas por la policía en la Montaña Artificial del parque de El Retiro, marchándose a continuación caminado hasta su casa, con el fin de regresar más tarde por ella'.

De acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal en el caso de autos, en modo alguno puede colegirse que la acusada confiase que el resultado no se producirla pues, según se desprende de la declaración de hechos probados, la acusada, después de no prestar a su hija asistencia elemental que ésta habría necesitado, continuó su omisión de cuidados básicos hasta que la niña murió, metió la niña en dos bolsas, las dejó en la Montaña Artificial y se marchó.

SÉPTIMO.- El motivo único del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2002 debe prosperar, aunque con aplicación diferente de las circunstancias modificativas de la responsabilidad. De forma concreta concurren:

a) Una circunstancia agravante de parentesco del articulo 23 del Código Penal.

b) La atenuante analógica a la de trastorno mental transitorio previsto en el artículo 20.1 del Código Penal, que resulta subsumible, a través del articulo 21.1 del Código Penal, en el párrafo 6° del mismo articulo, con la eficacia del una atenuante analógica.

En este caso concreto la atenuación de la responsabilidad es de tal intensidad que debe estimarse como muy cualificada, ya que su virtualidad resulta superior a la normal

Tanto el Jurado, en su Veredicto, como la Sentencia declararon probado ' que las condiciones ambientales, la situación de estrés físico y emocional padecida, la anemia que sufría, el temor a perder su trabajo, a que le echaran del piso y a verse expulsada de España y devuelta a su país por tratarse de inmigrante ilegal, y la desesperación y pánico incontrolable que sentía, le provocaron una alteración psíquica o trastorno mental que limitó levemente sus facultades'.

Debe resaltarse que la propia sentencia admite que concurren circunstancias de excepcional trascendencia, como es el 'pánico incontrolable', que determinan una situación próxima a la exención de responsabilidad, por vía del art. 20.6 del Código Penal, y que no permiten extraer coherentemente la conclusión de que solo concurre una atenuación leve de la responsabilidad. El 'pánico incontrolable' constituye un estado avanzado y muy grave del 'miedo insuperable'.

Por esta razón, y ponderando las diferentes circunstancias del caso, la Sala estima que, sin perjuicio de la compensación, permanece un fundamento cualificado de atenuación, que no resulta desvirtuado de forma relevante por la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco; por lo que procede aplicar el articulo 66.4 del Código Penal, rebajando la imposición de la pena en dos grados, de acuerdo con la hermenéutica jurídica que de este precepto realiza la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la Junta General (Pleno) celebrada el día 23 de marzo de 1998, en relación con el art. 66.4 del Código Penal de 1995.

La pena a imponer es, por ello de tres años y nueve meses.

OCTAVO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio; respetando el pronunciamiento relativo a las mismas en la instancia.

Vistos lo preceptos citados y demás de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y Ley Orgánica del Poder Judicial

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que estimamos en parte el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y condenamos a doña Remedios , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable, de un delito consumado de asesinato, con la concurrencia de circunstancias agravante de parentesco y atenuante analógica cualificada de perturbación mental, a la pena de prisión de tres (3) años y nueve (9) meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se confirman las costas de la instancia y se declaran de oficio las de este recurso de apelación.

Para el cumplimiento de la pena interpuesta, será de abono, a la condenada, la totalidad del tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, en su caso, dentro del plazo del plazo de cinco días, contados desde la última notificación de la sentencia, solicitando testimonio de la misma, manifestando la clase de recurso que trate de utilizar, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, una vez que la misma sea firme y remítase, en unión de los autos originales, a la Audiencia Provincial de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.