Sentencia Penal Nº 23/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 368/1997 de 28 de Enero de 2004

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 3940/1995

Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid

Rollo de Sala nº 368/1997

PASCUAL FABIÁ MIR

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU

MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 23/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

ILMOS SRES. SECCIÓN CUARTA /

PRESIDENTE /

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA

MAGISTRADOS /

D. ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

D. PASCUAL FABIÁ MIR

En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 3940/95, Rollo de Sala nº 368/97, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, seguida por un delito continuado de apropiación indebida, contra Federico, nacido en Sevilla el día 21 de marzo de 1942, hijo de Manuel y de Antonia, D.N.I. nº NUM000, en libertad provisional por estas actuaciones, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Pilar González García, la acusación particular formulada en nombre de "M2C, S.A.", representada por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez y defendida por el Letrado D. Fernando Caro Picón, y el citado acusado, representado por el Procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer y defendido por el Letrado D. José Carlos Lubillo García, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL FABIÁ MIR

Antecedentes

PRIMERO.- Al inicio del juicio oral, El Letrado de la acusación particular se apartó del procedimiento y retiró la acusación, en presencia del representante legal de "M2C, S.A.".

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 535 en relación con los artículos 528 y 529.7ª del Código Penal (Texto Refundido de 1973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, del que debía responder en concepto de autor el acusado, Federico, para el que solicitó la pena de dos años de prisión menor, accesorias y costas, y que indemnizara a "M2C, S.A.".

TERCERO.- La defensa de Federico solicitó la libre absolución de su cliente.

Hechos

El acusado, Federico, mayor de edad, sin antecedentes penales, consejero delegado de "M2C, S.A.", desde su constitución el 19 de febrero de 1986, hasta el 3 de mayo de 1994, libró y cobró diversos cheques de las cuentas corrientes de la empresa en distintas entidades bancarias, desde las que también transfirió dinero a favor suyo, de Catalina, de "DAFO, S.A.", de "ARROYO DEL MONTE, S.L." y de "HUELVA NAUTICA, S.L.".

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa, de nuevo con carácter previo, volvió a plantear que el delito se encontraba prescrito, por no haberse ratificado la acusación.

Esta cuestión fue ya resuelta por esta Sala en el auto de fecha 19 de enero de 2004, a cuyo contenido debe estarse, pues en él ya se estableció que el plazo de prescripción del delito de apropiación indebida al que se refería la acusación era de 10 años y no de 5 años, como pretendía la defensa, y que la no aportación de poderes suficientes de la querellante era un defecto subsanable, que además carece de trascendencia en éste momento, al haberse apartado del procedimiento la acusación particular, no afectando dicha circunstancia a la acción penal válidamente ejercitada por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución, integra uno de los derechos fundamentales de la persona, que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico que extiende su alcance tanto a la existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participación que en ellos tuvieron los acusados (vid. STC 23-51990 o STS 30-10-1995, p. ej.).

El principio de libre valoración de la prueba (vid. SSTC 3, 4 y 28-10-1985, 18-2-1988, 19-1-1989. 24/1992 y 252/1994 y SSTS 4-10-1993, 30-10-1995, etc.), que corresponde efectuar a los Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se complementa con la idea esencial de que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse en auténticos actos de prueba, legítimamente obtenidos y con suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia que provisionalmente ampara a toda persona a la que se imputa un hecho delictivo y constituye, además, una garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, pública y contradictoriamente.

TERCERO.- En este caso, los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción penal alguna, pues estimamos que no se ha podido contar con prueba de cargo bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de Federico, dado que no se ha acreditado adecuadamente que hubiera cometido el delito por el que ha sido acusado.

El Tribunal Supremo (vid. SSTS 8-10-1984, 30-4-2003, 27-6-2003, 9-10-2003, etc.) señala que los requisitos del delito de apropiación indebida son:

a) Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero.

c) Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

d) Conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

De los documentos aportados y de las manifestaciones del acusado y del testigo claramente se desprende que el Sr. Federico participó en la gestión de "M2C, S.A." durante el período de tiempo al que se refiere la imputación y fue su máximo responsable a partir de un momento dado, así como que existía una relación entre "M2C" y otra empresa de la que era socio mayoritario el acusado, denominada "DAFO, S.A.".

Sin embargo, no se ha demostrado que las operaciones descritas en el apartado de "HECHOS PROBADOS" se hubieran realizado de manera fraudulenta por Federico, ni que éste se hubiera lucrado ilícitamente con ellas en perjuicio de "M2C".

En este sentido, la prueba documental no es concluyente, como tampoco las manifestaciones del único testigo que depuso en el plenario, Luis Andrés (quien fue empleado, representante legal y administrador mancomunado de la sociedad querellante y que incluso hizo una auditoría interna de la empresa), que, expresamente, declaró que: "En cuanto a las cantidades por las que se formula la querella, posiblemente no se han sentido perjudicados y sean ciertas las alegaciones que hace el acusado", que había gastos que "estaban mal contabilizados, podía ser que mal aplicados", que "M2C no sabe si tiene algún perjuicio que derive de este procedimiento", que "M2C no sabe si recibió prestamos de DAFO, sabe que hay una cuenta acreedora inicial, había un montante importante de facturación de DAFO a M2C y viceversa".

El acusado trata de justificar su conducta al poner de relieve la existencia de ciertas irregularidades en el funcionamiento de la sociedad, con desfase entre gastos e ingresos, que le condujeron a aceptar ser el administrador único, que aparte del sueldo fijado en nomina se había pactado que percibiría un 5% en concepto de comisiones, y que anticipó dinero a través de "DAFO" para hacer frente a responsabilidades de "M2C", que en la actualidad le debe adeudar unos 14 millones de pesetas.

La existencia de deudas recíprocas pendientes de liquidación en la relación entre "M2C" y el acusado (por sí mismo o como propietario mayoritario de "DAFO") no puede en modo alguno encajar en el delito del artículo 535 del Código Penal de 1973 y se trataría de una cuestión meramente civil.

Sobre este particular es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que señala que, existiendo créditos recíprocos y una posibilidad de compensación entre ellos, en las condiciones de los artículos 1195 y 1196 del Código Civil, es decir, que se trate de obligaciones principales, vencidas, líquidas y exigibles, compensables por su naturaleza al tratarse como aquí sucede de deudas dinerarias, y sin que exista pendencia o reclamación sobre ellas, no cabe subsumir los hechos en el delito de apropiación indebida ( vid. SSTS de 23-4-1954, 30-6- 1966, 2-10-1984, 16-10-1989, etc.).

CUARTO.- Con arreglo a lo preceptuado por el artículo 240.2º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se deben de declarar de oficio las costas procesales causadas.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado, Federico, del delito continuado de apropiación indebida del que ha sido acusado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a