Sentencia Penal Nº 23/2005, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 49/2004 de 31 de Mayo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN CUARTA

Sumario n° 51/04

JCI. N° 6

Rollo 49/04

SENTENCIA Nº23

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON FERNANDO BERMÚDEZ DE LA FUENTE

DON ALFONSO GUEVARA MARCOS

DOÑA ROSA MARÍA ARTEAGA CERRADA (Ponente)

Madrid, 31 de mayo de 2005

Visto el juicio oral y público ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa de referencia,

procedente del Juzgado Central de Instrucción n° 6, por los trámites del Procedimiento Ordinario, con el número de Sumario

51/04 y Rollo de Sala 49/04, seguido por delito de falsificación de moneda (tarjetas de crédito), en la que ha sido parte como

acusador público el Ministerio Fiscal, representado por la lima. Sra. Dolores Delgado García,

Y como acusados:

Rodrigo , mayor de edad, nacido en Rumania, hijo de lona y Ana, indocumentado. Sin antecedentes penales y solvencia no

determinada.

Víctor , mayor de edad, nacido en Rumania, hijo de Ion y María, indocumentado. Sin antecedentes penales y solvencia no

determinada Los dos acusados fueron detenidos el 4-5-2004. Han estado privados de libertad desde el 4 al 7-5-2004 y desde el

26-8-2004 hasta la actualidad.

Ambos acusados estuvieron defendidos por la Letrada Doña Eva Aragón Fernández de Cavada y representados de oficio por la

Procuradora Doña Eugenia Carmona Alonso.

Intervino la intérprete de rumano Doña Virginia .

Antecedentes

PRIMERO.- Tras la denuncia de los hechos que hoy se enjuician, detenidos los ahora acusados y puestos a disposición judicial, el Juzgado de Instrucción n° 34 incoa las primeras diligencias previas y lleva a cabo iniciales averiguaciones. Por auto de 27-5- 2004 se inhibe a favor de los Juzgados Central de Instrucción, habiendo correspondido al n° 6, que con la misma fecha acepta la competencia y apertura las Diligencias previas de la presente causa.

SEGUNDO.- Por auto de 30-8-2004 se incoa sumario ordinario. Por el de 31-8-2004 se declara el procesamiento de Rodrigo y Víctor , y por resolución de 7-10-2004 se concluye el sumario remitiendo el procedimiento a esta Sección Cuarta.

TERCERO.- Confirmada la conclusión del sumario por auto de 14-3-2005 y abierto el juicio oral, formuló escrito de acusación el absolución la defensa.

CUARTO.- Declaradas pertinentes las pruebas que fueron propuestas por auto de 22-4-2005 , se señaló día la vista del procedimiento.

QUINTO.- El 13-5-2005 tuvo lugar el acto de juicio oral al que asistieron los acusados defendidos por su Letrada, asistidos de intérprete y el Ministerio Fiscal.>SEXTO.- Se practicaron las siguiente pruebas:

- Interrogatorio de los acusados

- Testifical de los agentes de policía actuantes n°s NUM005 , NUM006 y del denunciante Baltasar .

- Pericial de especialistas de la Brigada de policía científica experta en documento scopia agentes nº. NUM000 y NUM001 .

- Documental obrante en actuaciones y dada por reproducida, consistente en atestado policial, tarjetas de crédito y documentos de identidad aprehendidos; resultados de pruebas antropométricas y radiológicas para cálculo de edad de los acusados, testimonios de expedientes gubernativos de expulsión, oficios policiales sobre antecedentes de detención e identificación e informes de médico forense.

SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal en su informe estimó que los hechos eran constitutivos de los siguientes delitos:

1.- DELITO DE FALSIFICACIÓN DE MONEDA de los arts. 387 en relación con el 386 ler pr aprt 3 del CP.

2.- DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO OFICIAL del art. 392 en relación con el art. 390.1.1° del CP .

3.- DELITO CONTINUADO DE ESTAFA de los arts. 74, 248.1 y 249 del CP .

Delitos de los que pidió respondieran los dos acusados en concepto de autores y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de la siguiente manera:

. Rodrigo por los tres delitos e Víctor por los delitos de falsificación de moneda y continuado de estafa.

Interesó se les impusiera:

- A Rodrigo por el delito de falsificación de moneda 9 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho a sufragio pasivo por el mismo tiempo. Por los delitos de falsificación de documento oficial en concurso medial con el continuado de estafa, la pena de 2 años y 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho a sufragio durante el tiempo de la condena. - A Víctor por el delito de falsificación de moneda la pena de 9 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y por el delito de estafa la pena de 1 año y 9 meses de prisión con la misma accesoria legal ya mencionada por el tiempo de la condena.

Además del pago de costas por mitad.

OCTAVO.- La defensa mantuvo como petición principal la libre absolución de los acusados y subsidiariamente respecto a Rodrigo considera que podría corresponderle pena de 1 año y 9 meses de prisión por delito del art. 393 del CP. en concurso medial con el 248.1 y 249 del mismo texto legal.

NOVENO.- Los acusados hicieron uso de la última palabra manifestando Rodrigo que fue víctima de las circunstancias e Víctor que es inocente.

DÉCIMO.- La presente resolución se dicta fuera del plazo legal debido a necesarias y sucesivas deliberaciones.

Hechos

Víctor y Rodrigo , de nacionalidad rumana, sin antecedentes penales, e indocumentados, estaban entre la edad biológica de 18 y 20 años en el momento en que sucedieron los hechos.

Sobre las 12 horas del día 4-5-2004, Rodrigo en unión de otro joven de su misma apariencia de edad que no consta que fuera Víctor , se dirigió a la joyería "Hernanz" propiedad en la calle ferrocarril de la Villa de Madrid. Rodrigo solicitó el joyero una pulsera por valor de 800 euros y para su pago presentó a las 12 22 h una tarjera de crédito Visa inauténtica a nombre de " Araceli " y un Documento de Identidad griego al mismo nombre también imitando a los verdaderos. Acto seguido se interesó por unos pendientes por valor de 1400.- euros que fueron pagados a las 12 31 h con los mismo documentos. El pretender una tercera compra, el joyero sospechó que el adquirente no era el verdadero titular de la tarjeta y marcó un importe equivocado en el datófono dando lugar al rechazo de la operación por la entidad crediticia. Rodrigo quedó en que volvería a realizar la compra por la tarde con la misma u otras tarjetas.

Sobre las 17 00 horas del mismo día Rodrigo con el acusado Víctor fueron a la misma joyería con la intención de que el primero ultimara la compra que había dejado pendiente en la mañana. Comoquiera que el joyero había comunicado a la policía lo acaecido por la mañana y sus sospechas, Rodrigo e Víctor fueron vigilados cuando se aproximaban al establecimiento y entraban en él. Cuando estaban dentro fueron detenidos y se incautaron en poder de Rodrigo , además de los dos resguardos de compra de la mañana, cinco tarjetas de crédito VISA (dos expedidas por Ellenik Bank, dos por Euro Bank y una por Unión Banka), todas ellas a nombre de Araceli , así como tarjeta de identidad utilizada al mismo nombre con n° de identificación NUM002 .

Víctor sabía que Rodrigo iba a realizar compras con tarjetas de crédito que no le pertenecían y que no llegaron a tener lugar.

Fundamentos

Valoración de la prueba

PRIMERO.- La realidad y cronología de los hechos ha quedado acreditada por la testifical del dueño de la joyería Sr. Baltasar , la de los testigos miembros del Cuerpo Nacional de Policía que incautaron las tarjetas de crédito utilizadas fotocopiadas al folio 44, la del Documento identificativo utilizado (Fl 45) y los tiques de compra (Fl. 35)La pericial de los expertos que analizaron dichos documentos demuestra la falsedad de los mismos expresada en el correspondiente informe obrante a los folios 105-11, que indica en cuanto a la Carta de identidad de la República de Grecia que bajo apariencia de formato, dimensiones de color con los auténticos se ocultaba un documento impreso mediante el sistema de reproducción "off set" de alta definición. Las tarjetas aparentes de entidades financieras se produjeron mediante sistemas de impresión de reproducción fotomecánica.

SEGUNDO.- De la intervención de los acusados en los hechos.

Rodrigo .- El 7-5-2004 manifiesta ante el juez instructor que no falsificó él las tarjetas. Debía dinero a un rumano que se llamaba " Pelos "; este señor le dijo que tenía que hacerle un favor y obró por encargo. Pensaba que las tarjetas eran buenas; el documento para su identificación también se lo proporcionó la misma persona, y había sido confeccionado en Rumania.

En la declaración indagatoria realizada el 16-12-2004, dice que eran ciertos los hechos recogidos en el auto de procesamiento y que le cogieron en una joyería donde había adquirido una pulsera.

En el acto del juicio explica que unas personas le obligaron a comprar una pulsera y unos pendientes en una joyería. Esas personas le dijeron que podía realizar la compra sin ninguna preocupación y le entregaron unas tarjetas y documentos, luego tenía que entregarles los objetos bajo la amenaza de pegar a su amigo a quien tenían retenido y vigilado en un piso donde todos vivían. Aquellas personas estuvieron contentas con el resultado de la mañana e intentaron ampliar la operación por el mismo método enviándole por la tarde, en esta ocasión con su amigo Víctor . Las fotografías para el documento se las hicieron en el mismo piso. Contesta que lleva dos años y medio en España procedente de un Centro de Menores de Francia. Allí conoció a las personas que le encargaron este hecho. Les prometieron a él y a su amigo trabajo y "papeles" en España; vinieron con ellos y les tenía en condiciones de secuestro. Cuando uno salía al otro le tenían como rehén; les dieron palizas, les torturaban, les hicieron cortes en los brazos y en las piernas, indicando que fue aproximadamente un año y medio antes cuando lo hicieron por última vez. Les amenazaron diciendo que si no cumplían lo que les ordenaban les darían de navajazos. Intentaron huir pero no lo consiguieron. No fue a la policía porque tenía miedo. En los hechos estuvo vigilado por otro chico de su edad. Los que le vigilaban veían primero los objetos en la vitrina y luego le decían qué tenía que comprar. Hizo la primera compra de la pulsera y como no recordaba los pendiente que tenía que adquirir también, salió para comprobarlo y volvió a entrar a comprarlos. Dice que tiene 18 años pero no sabe el día que nació.

Consta informe del Médico Forense que reconoció previamente a la vista oral a los acusados que acredita que Rodrigo presenta en el brazo derecho siete cicatrices antiguas lineales, de unos seis centímetros cada una aproximadamente, perpendiculares al eje mayor del brazo y otras dos mas leves en tercio proximal de antebrazo derecho también de carácter antiguo en cara dorso-lateral externa, compatibles con heridas incisas con arma blanca provista de una hoja con filo.

Lesiones que demuestran que los acusados han soportado en algún momento, aunque no directamente relacionado con estos hechos como ellos mismos reconocen, situaciones de violencia propias de vivencias no deseadas, que obligan, dada su juventud, la condición de emigrantes ilegales susceptibles de ser instrumentalizados por organizaciones criminales y el desarraigo familiar en el que viven desde hace tiempo, a cuidar con todo rigor las inferencias que se deriven de la prueba indiciaría que les incrimina.

Rodrigo admite la participación en los hechos y por cierto ha de tomarse tanto lo que le incrimina como lo que exculpa, pues lo declarado en el acto del juicio no viene a contradecir sino a ampliar manifestaciones judiciales anteriores. Rodrigo utilizó como propias tarjetas de crédito y documentación a nombre de otra persona para adquisición de bienes, y precisamente porque era consciente que iba a ser un medio para solventar una deuda con el rumano " Pelos ", sabía que estaba interviniendo en un acto ilícito.

En cuanto a que actuó bajo amenaza sin que hubiera podido actuar de otra manera, no cabe admitirlo en el presente caso por las razones siguientes:

- Porque si bien en la mañana según dice se vio forzado por la falta de presencia de su amigo Víctor , no sucedió así por la tarde cuando estuvo dispuesto a realizar la misma acción, tal vez con la intención de ultimar la contraprestación a la que estaba obligado, pero intentando volver a incurrir en la comisión del mismo delito de utilizar medios de pago, que si bien pudiera no conocer la forma en que habían sido falsificados, no podía caberle duda que suplantaba a la persona a la que correspondía el dinero con que se iban a pagar por objetos que adquiría.

Víctor .- EL 7-5-2004 declara ante al juez que acompañaba a su amigo Rodrigo , pero no sabía que llevaba las tarjetas ni lo que iba a hacer.

En su declaración indagatoria del 16-9-2004 dice que no estuvo con el otro chico en la joyería cuando adquirió la pulsera y solo le acompañaba por la tarde cuando fueron detenidos por la policía. Además afirma que es menor y que su madre envió la copia de su pasaporte a la abogada de España para probar que es así.

En el acto del juicio expone que ante la policía no declaró que había sido secuestrado porque tenía miedo y porque la policía le pegó con la palma de la mano sin dejarle señales al negar los hechos diciéndole que era un mentiroso. Los rumanos le cortaron en los brazos y en las piernas porque se negaba a robar. Al juez se lo dijo pero no se tomó nota. Afirma que por la mañana no fue a la joyería con Rodrigo . Le hicieron las radiografías y le internaron en un Centro de Menores; desde que está en España no ha sido libre El Médico Forense en su informe de 13-5-2005 certifica que Víctor presenta en el brazo derecho tres cicatrices de 1.5, 2 y 2 cm de longitud a nivel de cara lateral deltoidea, de carácter antiguo, lineales y perpendiculares al eje mayor del brazo. En el brazo izquierdo presenta múltiples cicatrices antiguas, lineales, siendo la mayoría hipertrofias, perpendiculares al eje mayor de brazo y en su cara dorso-lateral externa. Cicatrices compatibles en su producción con heridas incisas y por tanto con arma blanca provista de una hoja con filo.

Siguiendo los mismos criterios y reflexiones anteriores para la valoración de las pruebas indiciarías que le incriminan, debe establecerse que no existe prueba directa de que Víctor estuviera en la joyería Hernanz en la mañana de los hechos. Ambos acusados lo niegan y el propietario de la joyería no puede reconocerle como la persona que acompañaba a Rodrigo en la tarde. Por tanto, resultando posible que fuera otro el joven que actuó en la mañana y no existiendo prueba indubitada en cuanto a este extremo, únicamente puede darse por probada su presencia en el momento en que es detenido. Dice que no sabía lo que Rodrigo pensaba hacer en la joyería; afirmación que resulta inverosímil si se acepta que eran amigos y que venía compartiendo la misma suerte desde tiempo atrás, como los dos han manifestado y demuestran las heridas objetivadas en sus extremidades superiores, testigos de una desventura mutuamente padecida.

Ahora bien, la participación de Víctor no era necesaria ni esencial pero se constituyó en cómplice de la tenencia de las tarjetas falsificadas al apoyar a su amigo en la expendición para la que le acompañó a la joyería.

TERCERO.- En cuanto a la edad de los acusados.

Rodrigo admitió que tenía 18 años, e Víctor cuestionó la mayoría de edad en su declaración indagatoria.

La defensa no presentó la prueba documental que sobre este extremo había alegado Víctor . Resulta evidente por la apariencia percibida por el Tribunal en el acto del juicio que los dos acusados podrían estar entre los 17 y 20 años. Los resultados de pruebas antropométricas y radiológicas realizadas testimoniadas a los folios 39, 40, 41, y llevadas a cabo en el Hospital de Nuestra Sra. Del Prado de Talavera de la Reina el 15-7-2003, señalan que ambos acusados tenían entonces una edad ósea estimada al menos en 19 años.- Otros informes obrantes a los folios 57,58,59,60,62, marcan sus respectivas edades en un tramo cronológico mas joven para Víctor que para Rodrigo pero que permiten afirmar para los dos que el 4-5-2001 tenían ya mas de 18 años.

II.- De la calificación Jurídica

TERCERO.- Los anteriores hechos constituyen los siguientes delitos:

1.- TENENCIA DE MONEDA FALSA PARA SU EXPENDICION en su versión de TARJETAS DE CRÉDITO FALSIFICADAS. Delito previsto y sancionado en el art. 386. segundo párrafo del precepto en relación con el 387 .

Delito del que es responsable en concepto de autor del art. 28 por parte del acusado Rodrigo al haber llevado a cabo y consumado la acción de expender o utilizar la tarjeta de crédito falsificada, directa y personalmente, en la mañana del 4-5-2001, y de intentarlo en la tarde del mismo día.

Delito BÁSICO de los indicados preceptos que no cometió el acusado Víctor porque ni tenía las tarjetas falsificadas, ni estuvo presente en ningún momento en su utilización.

Por el resultado de las pruebas practicadas no puede establecerse el elemento de "connivencia" con los falsificadores de las tarjetas de crédito incautadas mas allá de que Rodrigo las llevaba consigo y las utilizó. Por tanto, No existiendo datos para la reconstrucción de las relaciones de los acusados con otras personas, no existiendo prueba alguna de que ellos confeccionaran dichas tarjetas, y descartando, por su juventud y la percepción del Tribunal en la vista oral de que ellos pudieran serios directos fabricantes, las dudas que aparecen deben inclinar a la solución penal mas favorable.

2.- FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO OFICIAL del art 392 en relación con el 390.1.1° del CP., cometido por Rodrigo al haber permitido el uso de su fotografía para la confección de un documento identificativo falsificado y que sirvió de instrumento para el siguiente delito, con el que se encuentra en concurso medial del art. 77 del CP .

3.- ESTAFA de los arte.- 74, 248.1 y 249 del CP., por parte de Rodrigo al haber conseguido del joyero la entrega de la pulsera y los pendientes, en la mañana del 4-5-2001 engañado por los documentos que aquel presentó. Delito que no se estima CONTINUADO porque el instrumento del engaño ya no lo era "bastante" en la tarde de aquel día para que el joyero llevara a cabo ninguna otra disposición patrimonial, y no consta que se llegara en la acción a solicitar objeto alguno antes de la detención.

Razones que tienen como consecuencia la absolución de Víctor por el delito de estafa del que también venía acusado, porque aunque se habría constituido en partícipe de este delito si el dueño de la joyería no hubiera estado ya prevenido y la policía dispuesta a la detención antes de que tuviera lugar, al no haberse ejecutado el hecho constitutivo del ilícito penal, la simple intención deviene impune.

CUARTO.- A los indicados delitos corresponde por lo dispuesto en los arts. 50 CP. en cuanto a multa, 56.2 CP. en cuanto a penas accesorias, 61 y concordantes, imponer las siguientes penas:

.A Rodrigo :

- Por el DELITO DE FALSEDAD DE MONEDA EN SU MODALIDAD DE TENENCIA Y EXPENDICION DE TARJETAS DE CRÉDITO FALSIFICADAS, dado el montante de daño causado y la inmediatez con la mayoría de edad que se le estima, se entiende proporcionado a la gravedad del hecho 3 años de prisión. De la pena de 8 a 12años prevista para el delito básico cabe disminuir en uno o dos grados por expendición sin connivencia con fabricante, obligando la continuidad delictiva a situar la pena en la mitad superior del grado elegido. Así cabe con la disminución en dos grados alcanzar el tiempo de 3 años de prisión. - Por el DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL en concurso medial con el de ESTAFA 1 año y 10 meses de prisión y 9 meses de multa a razón de 2 euros día. Ambos delitos están penados de 6 meses a 3 años de prisión, y además el de falsedad documental permite imponer la pena de multa de 6 a 12 meses. En razón del concurso medial es necesario que la pena esté en la mitad superior del delito mas gravemente penado, siendo tal el de falsedad documental. Como el Ministerio Fiscal no ha solicitado pena de multa, a la pena de 1 a y 10 meses de prisión que se estima proporcionada a las circunstancias de edad y peligrosidad del acusado en el momento de los hechos, ha de añadirse la pena de multa mínima imponible por imperativo legal pero respetando al máximo el principio acusatorio.

A Víctor .-

Procede la ABSOLUCIÓN por todos los delitos de los que viene siendo acusado.

QUINTO.- Al no haberse reclamado perjuicios directos derivados de los hechos, no procede hacer pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.

SEXTO.- Por imperativo legal las costas han de imponerse a los penalmente responsables de los delitos, (art. 123 CP y 240 LECr.)

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación, correspondería imponer el siguiente

Fallo

CONDENAR a Rodrigo en concepto de autor y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad:

- 1.- Por el delito de FALSEDAD DE MONEDA en su modalidad de tenencia y expendición de tarjetas de crédito falsificadas A LA PENA DE TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial de suspensión de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- 2.- Por el delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL en concurso medial con el de ESTAFA a la PENA DE UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN y 9 meses de MULTA a razón de 2 euros día, e inhabilitación especial de suspensión de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede ABSOLVER A Víctor de los delitos de FALSEDAD DE MONEDA y ESTAFA de los que venía siendo acusado.

Rodrigo abonará la mitad de las costas derivadas del procedimiento acordando de oficio la otra mitad.

Abónese como cumplimiento de la pena impuesta a Rodrigo el tiempo que ha estado privado de libertad en esta causa si no se hubieren aplicado a otra distinta, y levántense todas las medidas cautelares acordadas respecto a Víctor , que será puesto inmediatamente en libertad.

Finalícese las piezas de responsabilidad civil pendientes de aprobación.

Comuníquese la presente resolución, a los efectos que puedan producirse en los correspondientes procedimientos a los siguientes organismos:

- Fiscalía de Menores de Valencia DP. 1362/03 por estafa.- Unidad Orgánica de la Guardia Civil de Ciudad Real por menor fugado de Centro de Guarda, en relación con Víctor .

- Juzgado de lo Penal n° 26 de Madrid PA. 473/03 . por falsedad documental.

- Comisaría de Arganzuela de Madrid en relación con expedientes gubernativos abiertos para expulsión NIE. NUM003 , NUM004 .

Notifíquese la presente resolución a los acusados, a su representación procesal y al Ministerio fiscal, indicándose que contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia de ajpjfe unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronuncia esTm S y firmamos

PUBLICACIÓN: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia publica en la Sección IV en el día de su fecha. Certifico.