Sentencia Penal Nº 23/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, de 25 de Enero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE SALA Nº 20/02

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 44/00

JUZGADO: DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BENIDORM

DELITO: APROPIACION INDEBIDA

SENTENCIA Núm. 23/05

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

Dª María Dolores Ojeda Domínguez

En la ciudad de Alicante, a veinticinco de enero de dos mil cinco.

VISTA en juicio oral y público, los pasados días 18 y 19 de enero de 2005, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Benidorm nº 2, seguida de oficio, por delito de APROPIACION INDEBIDA, contra el acusado Augusto, con D.N.I. NUM000, hijo de Miguel y de Teresa, fecha de nacimiento 10-10-49, natural de Ciudad Real y vecino de Jávea, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Susana Pascual Ramírez y autodefendido por él mismo como Letrado; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª. Bernadette Torres Ailhaud; Actuando como Ponente la Iltma. Sra. Dña. María Dolores Ojeda Domínguez, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 767/97 el juzgado de Instrucción núm. 2 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 44/00, en el que fue acusado Augusto por el delito de APROPIACION INDEBIDA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 20/02 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250.1 6º y 74-1 del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de tres años de prisión y multa de 9 meses, con una cuota diaria de seis euros , así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio profesional y costas.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos, son penalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, regulado en los art. 252 en relación con el art. 250 .1 6º y 74-2 del Código Penal, delitos de los que es responsable en concepto de autor D. Augusto.

Sobre la forma en que la Sala llega a la convicción de que los hechos acaecieron en la forma descrita en el resultando de hechos probados, cabe señalar , en primer término y centrándonos en el primero de los delitos de apropiación indebida que se imputa al acusado, que éste reconoce haber recibido de la denunciante la cantidad de 657.184 pesetas "al efecto de ser consignadas en el ejecutivo 217/95 tramitado en el Juzgado nº 1 de Denia" (folio 56 de las actuaciones) , reconociendo asimismo el documento que en original consta unido a la declaración de la denunciante. Acto seguido, viene a afirmar , que no consignó en el citado procedimiento tal cantidad y que, pese a ello , hizo entrega a la denunciante de una copia sellada en el Juzgado donde dichas diligencias se tramitaban, en la que se hacía constar que la cantidad ya mencionada había sido consignada. Dicho documento obra a folio 19 de la causa.

Todas las afirmaciones anteriores las mantinene el acusado en el acto del juicio, en el que explica de forma semejante el motivo de no haber ingresado la suma de 657.184 pesetas en el procedimiento ejecutivo, argumentando que se trató de un error en virtud del cual , y puesto que su intención era inicialmente no hacer dicho ingreso, entregó un documento en el juzgado en el que solo se acompañaba aval, y se le selló por la funcionaria el escrito que posteriormente entregó a su cliente, que no se correspondía al que presentó en el Juzgado. No obstante dice no haber hecho entrega de tal suma a su cliente, al haber computado dicha cantidad a los gastos ordinarios por su actuación profesional ante los Juzgados Centrales de Instrucción que llevó a cabo en defensa del esposo de la denunciante, afirmando haberlo hecho con aquiescencia de la denunciante.

Tal excusa respecto de la entrega del documento obrante al folio 19 de la causa a Dª Juana, resulta un tanto inverosímil, y lo es más a la vista de las declaraciones de los testigos que han depuesto en el acto del juicio oral.

Así, la propia denunciante niega haber tenido conocimiento en momento alguno , de que la suma antedicha no tuvo realmente entrada en el Juzgado, y tanto es así que acudió al despacho de la Procuradora Sra. Ortiz Moncho al serle reclamado el pago del resto de lo debido en el procedimiento ejecutivo, manifestando a dicha Procuradora la Sra. Juana su extrañeza , ya que había pagado lo que se le reclamaba, ante lo cual, la Sra. Ortiz Moncho fue con sus clientes al Juzgado donde se estaba tramitando el procedimiento ejecutivo al que iba destinada la cantidad entregada, habiendo dicho textualmente la citada profesional en el acto del juicio que "el escrito del Juzgado llevaba unido un aval, y el de mis clientes, un aval más un recibo de haber depositado 657.184 pesetas", por lo que , contrariamente a lo que manifiesta el acusado, este en ningún momento había advertido a su cliente de la falta ingreso de la cantidad, y por consiguiente, contrariamente a lo que también afirma en su defensa el Sr. Augusto , no fue autorizado expresa ni tácitamente a quedarse con la suma en cuestión, de la que el Letrado dispuso en su propio beneficio no restituyéndola a su cliente ni aplicándola al fin a que estaba destinada.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al segundo hecho, de igual forma el Sr. Augusto reconoció ya en su declaración durante la instrucción de la causa (folios 56 y siguientes), así como en el acto del juicio, haberle sido entregada por su cliente y denunciante la cantidad de dos millones y medio de pesetas el 31 de mayo de 1.996 en concepto de provisión de fondos al efecto de interponer una demanda en resolución de un contrato , admitiendo acto seguido que no interpuso la citada demanda por haberse dedicado en las fechas posteriores a defender al esposo de la denunciante en el asunto de la extradición, siendo otro motivo de la no interposición de la demanda la inviabilidad del procedimiento que se intentaba interponer. Pese a no dársele finalmente tampoco a la cantidad de dos millones y medio de pesetas, el destino para el que fue entregada, el acusado dispuso de dicha suma en su propio beneficio , sin autorización expresa ni tácita de sus clientes el Sr. y la Sra. Juana , negando estos tal autorización.

En su descargo, y en cuanto a la primera de las sumas, esto es las 657.184 pesetas, el Sr. Augusto aduce que, lo que hizo fue sufragarse inicialmente los gastos del viaje a Madrid , donde se encargó del proceso de extradición del Sr. Juana, y respecto de los dos millones y medio declara que lo que hizo fue retenerlos en pago de los honorarios que se le debían por su participación profesional en el asunto del marido de la denunciante. En apoyo de su tesis, presenta una serie de minutas de las cuales, solo existe constancia de que fuera conocida por la denunciante la que obra a folios 21 y 22 de la causa, de fecha 1 de diciembre de 1.996, siendo dicha minuta y el resto de las presentadas obrantes a folios 97 y siguientes, de fecha posterior a la revocación de poderes al Sr. Augusto que tuvo lugar el 19-11-96, (folio 93), es decir , que se trata de minutas de honorarios creadas cuando la relación de confianza entre cliente y Letrado había finalizado.

Viene a lo largo de las actuaciones el acusado, presentando una serie de escritos en los que de forma desordenada expone una serie de operaciones aritméticas sobre servicios prEstados en el ejercicio de su profesión a sus clientes, y en base a las cuales estos le deberían dinero, refiriéndose de forma reiterativa a las cantidades que le adeudan como consecuencia del proceso de extradición. Sin embargo, procede llamar la atención sobre la circunstancia de que el Sr. Augusto no inicia procedimiento de "jura de cuentas" a los Sres. Juana hasta marzo de 1.997 (folio 95), esto es, mucho después de que le hubiera sido retirada la confianza de sus clientes y pedido por éstos explicaciones sobre el destino de las cantidades entregadas.

TERCERO.- Sentadas las bases fácticas sobre las que se asienta este procedimiento, cabe argumentar la calificación jurídica de los hechos como delito de apropiación indebida. En tal sentido, de acuerdo con numerosas Sentencias dictadas por la Sala 2ª del TS -entre otras SS 15-11-94 , 1-7-97, 27-11-98, de 4 de noviembre 2001, 445/2002 de 8 de marzo, de 24 de mayo 2002, de 21 de julio 2000- que en el delito de apropiación indebida , el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal , esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver. El delito de apropiación indebida se caracteriza en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos.

En el supuesto que nos ocupa, resulta evidente que las sumas entregas inicialmente por la denunciante al acusado con una finalidad específica y determinada, que se detentaban en principio, por ende, lícitamente, pasaron a formar parte de forma fraudulenta del patrimonio del Sr. Augusto, que no les dio el destino a que iban dirigidas ni las restituyó a sus legítimos propietarios.

En el "iter criminis" , por tanto, se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido , que colma el "tipo de infidelidad" que tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial es una de las modalidades de apropiación indebida sin que, por otra parte, sea imprescindible, de ordinario , la necesidad de una liquidación previa para que la consumación del delito se produzca. (S.2016/2001, de 2 de noviembre)".

En este caso, admitida por el acusado la disposición del dinero en su beneficio , modificando sustancialmente el título en cuya virtud lo recibió y la finalidad o destino del mismo , sin autorización del interesado, en dos ocasiones, todo ello determina la calificación de los hechos conforme se expresa.

Por último, y amparándose el acusado en un pretendido Derecho de retención, no podemos dejar de señalar, conforme a reiterada jurisprudencia al respecto, que no existía un Derecho que justificase la conducta del acusado, ya que, las cantidades que como Letrado percibió en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral a la satisfacción de los honorarios que estimase habrían de serle abonados , sin perjuicio de la reclamación correspondiente para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado. En este sentido la S.T.S. núm. 2163/2002, de 27 de diciembre expresa: "En el caso de liquidaciones pretendidas por Abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) esta Sala mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene Derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito.

Así, la doctrina de esta Sala en casos similares (ST.S. 28-1-1991) ha declarado que "no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un Letrado al pago de los servicios prEstados por él -S. de 19 de enero de 1981 - que "por lo que hace a la minuta de honorarios que presentó para compensar con ella las cantidades a que dio distinto destino del que debía, porque dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación" (S. de 29 de marzo de 1984); pues , en definitiva, sólo la existencia de un Derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación; y tal derecho de retención (necesariamente típico civilmente, al suponer una excepción al principio general de la interdicción de la autotutela) no corresponde a los Letrados o Abogados... Improcedencia que remite igualmente acerca de la retención a título de liquidación de honorarios la Sentencia de 29-1-1990, y más recientemente , en la Sentencia de 21-10-2002 ".

CUARTO.- En cuanto a la circunstancia de agravación nº 6 del art. 250 del C.P., atendiendo a la especial gravedad de la defraudación, dicha circunstancia tiene su fundamento en la mayor intensidad de la culpabilidad y del ánimo de lucro en el agente que denota, independientemente de las circunstancias del sujeto pasivo y de la trascendencia que para su patrimonio pueda tener el perjuicio sufrido.

La jurisprudencia tenía fijada la agravación ordinaria del art. 529-7 del Código Penal de 1.973 en la fecha de los hechos de que trae causa este procedimiento, en 2,000.000 de pesetas (v.g. S.S.T.S. 13-5-96,25-11-96,12-5-97,21-3-2.000). Sin embargo , no puede obviarse que dicha jurisprudencia no era unívoca, y que en Sentencias tales como la de 22-1-99 o 12-2-2.000, ya se establecían cuantías Superiores que rebasaban los 36.060 euros que actualmente se ha fijado como cuantía que justifica la apreciación de la circunstancia agravante. Por tanto , en atención las fluctuaciones jurisprudenciales en tal sentido, no entiende la Sala aplicable la circunstancia de agravación que el Ministerio Fiscal propugna.

QUINTO.- El art. 109 del C.P. determina que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados.

En este supuesto, habrá de restituir a Dª Juana la cantidad de 3.157.184 pesetas más los intereses legales de dicha cantidad, siendo la suma descrita la que el acusado hizo suya de forma indebida.

SEXTO.- Por último , en cuanto a la pena a imponer, cabe señalar que según unánime jurisprudencia, el art. 74-2 es una norma específica sobre la continuidad delictiva en los delitos patrimoniales, que excluye la genérica del art. 74.1 del C.P., que ordena la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad Superior (SSTS de 9 y 11 de mayo de 2.000, de 4 de mayo y 31 de julio de 2.001 o de 25 de febrero de 2.002).

En este caso, teniendo en cuenta dicho precepto así como el art. 249 del Código Penal, y considerando el perjuicio total causado, que pese a no ser de especial gravedad es una suma que rebasa los 3.000.000 de las antiguas pesetas , procede la imposición de la pena de dos años de prisión, imponiéndose también las penas accesorias contempladas en el art. 56 del Código Penal de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Abogado, teniendo en cuenta que la acción delictiva tiene en este caso, relación directa con el ejercicio de dicha profesión del acusado, por lo que la imposición de dicha pena accesoria adquiere plena significación.

SEPTIMO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado , el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Augusto como autor responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CONTINUADO sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS (2 años) DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado y con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Asimismo indemnizará a Dª Juana en 3.157.184 pesetas en su equivalencia a euros (DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SEIS CENTIMOS) (18.975,06 euros), con sus intereses legales.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Remítase al juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil para su terminación con arreglo a Derecho.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente Resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dª Virtudes López Lorenzo , D. José Daniel Mira Perceval Verdú, Dª María Dolores Ojeda Domínguez. Rubricados.