Sentencia Penal Nº 23/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 100/2004 de 31 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM.

Rollo núm. 100 de 2004

P.A. núm. 139/03

Juzgado de Instrucción núm. Tres de Puerto del Rosario

Iltmos. Sres.:

D. José Antonio Martín y Martín (Presidente)

Dª María Oliva Morillo Ballesteros (Magistrado)

D. José Luis Goizueta Adame (Magistrado)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de Enero de dos mil cinco

Visto en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, el Procedimiento Abreviado 139/03, procedente del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Puerto del Rosario, rollo núm. 100/04, seguido por delito de Salud Pública, contra Guillermo, con D.N.I. núm. NUM000, nacido en Jerez de la Frontera (Cádiz), el día 26 de julio de 1979, hijo de Antonio y de Dolores, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa desde el 21 de julio de 2003 hasta el 22 de noviembre de 2003, representado por la Procuradora Sra. Cañete Abengoechea y defendido por el Letrado D. Mariano Javier del Río Alonso, y contra Jose Augusto, con D.N.I. NUM001, nacido el día 16 de noviembre de 1976, hijo de José y de María, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, y en libertad provisional por esta causa desde el 21 de julio de 2003 hasta el 24 de julio de 2003, representado por la Procuradora Sra. Cañete Abengoechea y defendido por el Letrado D. Mariano Javier del Río Alonso, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. José Antonio Martín y Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de Enero de 2005 ha tenido lugar en la Sala de Vistas de los Juzgados de Puerto del Rosario, el juicio oral y público de la causa antes descrita, con asistencia de los acusados y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero del Código Penal, tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estimando responsable del mismo, en concepto de autores los acusados, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal, solicitando se le impusiera a los acusados la pena de cinco años de prisión, cuatro mil euros de multa, accesorias legales y costas, interesando el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal.

TERCERO.- La defensa de los acusados en su escrito de calificación provisional solicitó la libre absolución de sus defendidos.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal interesa la condena de los acusados de acuerdo con su escrito, y por la defensa se interesa la libre absolución de sus defendidos en atención a las declaraciones prestadas, a los análisis obrante en autos, toda vez que se trata de una compra de droga y un delito provocado.

Hechos

ÚNICO.- Hacia las 22 horas del 21 de julio del pasado año 2003 los acusados Guillermo, nacido el 26 de julio de 1979 y por Jose Augusto, nacido el 16 de noviembre de 1976 y ambos sin antecedentes penales, fueron detenidos por Funcionarias de la Policía al serles ocupados en el vehículo en que viajaban, a la altura del cruce de Guisguey, isla de Fuerteventura, dos envoltorios conteniendo 200 pastillas de las conocidas por éxtasis, metilendioxi- matenfetamina, sustancia que ocasiona grave daño a la salud, con un peso total de 52Ž46 gramos, y pureza del 21 por ciento y valoradas en dos mil euros, así como 120 euros, que los mismos destinaban a la venta a terceros siendo dicho dinero producto de operaciones anteriores.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que quedan reseñados como declarados probados lo son con base en cuantos elementos de juicio manda tener en cuenta el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, particularmente las pruebas practicadas en el juicio oral tras la celebración del mismo con sujeción a los principios de inmediación, contradicción, concentración, oralidad y publicidad dentro del sistema acusatorio que informa el ordenamiento procesal penal vigente y que el art. 24 de nuestra Constitución engloba al sancionar como derecho fundamental el de la tutela judicial efectiva mediante un proceso "con todas las garantías".

SEGUNDO.- Tal conclusión fáctica, o juicio de hecho, lo mismo que el juicio de derecho que, con el anterior, suponen la expresión del contenido de toda sentencia, han de partir de dos consideraciones un tanto generales pero de singular importancia en la jurisdicción penal que aquí nos ocupa, y que por ello mismo han de ser objeto de expresa referencia siquiera sea muy sintéticamente, relativa una, a la presunción de inocencia que en cuanto verdad interina necesita ser enervada mediante la necesaria prueba de cargo, y otra a la esencial diferenciación que existe entre el enjuiciamiento indiciario propio de la instrucción preparatoria y el que corresponda a la fase plenaria o juicio oral, con base en lo que constituyen ya auténticas pruebas, de cargo y de descargo, de cuya valoración depende, como se ha dicho, la persistencia o no de la presunción de inocencia, es decir, el juicio de culpabilidad.

TERCERO.- Al respecto ha de ser mencionada la doctrina jurisprudencial sentada en torno a la nombrada presunción de inocencia que ampara y protege a cualquier acusado de una infracción penal, proclamada en el art. 24.2 de la Constitución, y a lo que están vinculados todos los Poderes del Estado, conforme proclama el art. 53 de dicho primer cuerpo legal y viene a reiterar el art. 7º de la LOPJ, a interpretar según dispone el art. 10.2, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en su art. 11.1, y demás Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la materia, ratificados por España (particularmente el Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, ratificado el 26 de septiembre de 1979 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado el 13 de abril de 1977). Son bastante ilustrativas al respecto, dos recientes sentencias de nuestro Tribunal Supremo, relativa una a resumir la doctrina emanada del mismo y otra a lo que ha de ser comprobado en orden a que no se de vulneración de tan fundamental derecho, y así nos dice la sentencia de 20 de noviembre de 2003, "en multitud de ocasiones a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, se ha dicho que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquier otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo, que presenta una naturaleza raccional o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; pero, por el contrario y asimismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tamtum" es que posibilita precisamente su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la ilicitud de la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la

veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria". Mientras que por su parte en la sentencia de 7 de ese mismo mes y año, se matiza que "se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia, y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador".

CUARTO.- Tal doctrina jurisprudencial pone asimismo de manifiesto los requisitos que ha de contener la prueba capaz de destruir la presunción de inocencia, siendo de mencionar al respecto la sentencia de 1 de diciembre de 2003 cuando dice "conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo en relación con los requisitos constitucionales de validez de la prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, y así desde la STC 31/1981, de 28 de julio, se viene afirmando como regla general que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes (así como entre otras muchas, STC 217/1989 de 21 de diciembre, 12/2002 de 28 de enero, 195/2002 de 28 de octubre). No obstante el TC admite también que puede considerarse conforme a la Constitución integrar en la valoración probatoria el resultado de ciertas diligencias sumariales que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen sean reproducidas en el acto del juicio, de modo que quede garantizada la contradicción. En concreto este Tribunal ha admitido tal posibilidad, a través de las previsiones de los arts. 714 y 730 de la LECrim, siempre que el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (STC 2/2002 de 14 de enero).

QUINTO.- Además ha de tenerse en cuenta que no sólo caben las denominadas pruebas directas, sino las indirectas, circunstanciales o indiciarias, que no meros indicios, y hasta las pruebas anticipadas al juicio oral o las preconstituidas, que correspondiendo en principio a diligencias de la instrucción por ser justificadamente irrepetibles pueden introducirse en el juicio oral mediante la lectura y posterior debate que se previene en el art. 730 de la LECrim, y hasta la valoración que ha de ser dada a las declaraciones prestadas en la instrucción de ser dispares a lo que se diga posteriormente en el juicio oral, de forma que como también tiene declarado la jurisprudencia, el juzgador es libre de formar su convicción con una u otra declaración, si en ambas fueron observadas las garantías y prescripciones legales. Respecto a la aludida prueba indirecta o indiciaria son de tener en cuenta las sentencias del TC y del TS estableciendo que el hecho base -indicio- no sea único, sino que se precisa que existan pluralidad de ellos y de carácter unívoco, y por tanto, que la primera nota de esta modalidad de prueba es la presentada por el valor de convicción resultante de las sumas de dichos indicios, pues uno solo no es suficiente por la posible equivocidad del mismo (STC de 18-1-93) justificados por prueba directa, elemento meramente fáctico cuya fijación ha de hacer los tribunales de instancia con la libertad de criterio que el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento les confiere como respuesta a las exigencias del principio de inmediación y (como dice la STC de 31 de Enero de 1992, antes citada) con constancia en lo que sólo puede ser recurrido en casación por la vía del art. 849.2; además que es precisa la correlación entre los indicios y la conclusión a la que se llegue; ello exige, por tanto, para que pueda cumplirse el deber de motivación que requiere el art. 120.3 de la Constitución Española que el tribunal sentenciador exprese, cuanto menos, las grandes líneas del proceso lógico seguido para la concreción del hecho (en la misma línea STC 174/85 y 107/89); que la convicción judicial derivada de esta prueba ha de descartar toda irracionalidad en la conclusión a la que el juzgador ha llegado, es decir, que no sea arbitraria o absurda, sino coherente y ajustada a las reglas de la lógica y de la general experiencia, debiendo ser correcta la inferida de modo que no incurra en la arbitrariedad proscrita en el art. 9.3 del Texto Fundamental (STC de 10-4-91 y 11-9-91).

SEXTO.- Partiendo, pues, de cuanto queda expuesto, la valoración de las pruebas practicadas conduce a los precedentes hechos declarados probados cuya apoyatura se deriva, como se ha dicho, de las pruebas practicadas en el juicio oral, particularmente lo declarado por los testigos policiales y el primero de los acusados, Guillermo, reconociendo este había pagado por las pastillas que le fueron intervenidas, y los anteriores que tras seguirles hasta Corralejo vieron como dicho primer acusado se bajó junto a unos apartamentos y volvió al cabo de quince o veinte minutos, mientras el otro se quedaba junto al coche en actitud vigilante, (cosas ambas que coinciden con lo declarado por tales agentes en fase de instrucción, folios 93, 95 y 97) lo cual, unido a que el repetido primer acusado declaró también que solía comprar quince o veinte pastillas para su consumo y que tras traerlas en el bolsillo del pantalón las colocó debajo del asiento, mediante la deducción lógica racional de que habla la nombrada jurisprudencia, a propósito de la prueba indirecta o indiciaria, se ha de entender por un lado que la cantidad de la referida sustancia estaba destinada al tráfico y por otro que el segundo acusado no era ajeno a ello como dijo sino que colaboraba con el anterior en tal ilícito proceder, ya que además como el mismo declaró está carente de trabajo que justifique ingreso alguno, siendo por otra parte de desechar lo asimismo alegado por la defensa respecto a que se está en supuesto de delito provocado desde el momento en que como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe, el propio acusado reconoce que previamente pagó la droga que iban a recoger en Corralejo, lo mismo que en nada ha de obstar a cuanto queda razonado el que la investigación fuera incompleta o el origen confidencial que provocó el seguimiento judicial, pues es notorio que es frecuente tal proceder por cuanto rodea la ilícita actividad del narcotráfico , sin que procede ahora efectuar pronunciamiento alguno respecto de los daños a que se alude en el vehículo y los objetos desaparecidos del mismo al constar denuncia aparte, como tampoco respecto a lo también alegado por los testigos de la defensa relativo a las circunstancias en que tuvo lugar el posterior registro domiciliario no solo por no ser tampoco objeto del presente enjuiciamiento sino por la escasa entidad punitiva que de lo narrado ha de desprenderse

SÉPTIMO.- Tales hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, que sustenta la acusación, de los artículos 368 y 374 del Código Penal, relativo a sustancia que ocasiona grave daño a la salud relativo tanto a hachís como a MDMA (sentencia de 21 de febrero de 1997 TS), incluida en la Convención Única de la ONU de 1961, lista I y II y demás Tratados Internacionales suscritos por España, al serlo además en cantidad muy superior a la que la doctrina jurisprudencia estima como inócua o impune, concurriendo los elementos que integran dicho tipo penal, conforme con reiterada jurisprudencia que sería ocioso citar, y que cabe sintetizar en el elemento objetivo del comportamiento preordenado al tráfico de drogas y demás sustancias psicotrópicas, acreditadas en los términos ya comentados; el elemento subjetivo o tendencial de actuación dolosa con conocimiento y voluntad de lo que se llevaba a cabo y por tanto la intencionalidad de transmitir la droga a terceros, y en fin, el elemento normativo de estar carente de autorización que habilitase para ello. De ahí que sea procedente acoger la pretensión punitiva sustentada por la aludida acusación pública tras quedar enervadas, como también se ha dicho, mediante las aludidas pruebas, la presunción de inocencia que interinamente ampara a toda persona, ya que según la doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo la presunción de inocencia constituye desde el punto de la técnica jurídica, una presunción iuris tantum, que puede ser destruida por medio de la prueba practicada libremente por el juzgador, siendo válidas para desvirtuarla tanto la prueba directa como la denominada prueba indirecta, circunstancial o indiciaria, que en el caso de autos no es otra cosa que la posesión de las drogas cuyas detalladas cantidades han de entenderse como que lo es con finalidad no de autoconsumo sino para destinar a terceros, como tiene también declarado la jurisprudencia, en sentencia de 3 de julio y 30 de octubre, ambas de 2003, entre otras muchas.

OCTAVO.- De dichos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Imanol (art. 28 del Código Penal) y no así el también acusado Fernando, al no haber tenido participación alguna en los mismos, tal como ya se dijo, procediendo en consecuencia su libre absolución.

NOVENO.- En la comisión de los referidos hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que por otra parte ni siquiera ello ha sido alegado por una u otra parte, y es además doctrina jurisprudencial consolidada que las circunstancias modificativas han de ser probadas como los hechos básicos.

DÉCIMO.- En cuanto a la determinación de la pena, ante la aludida carencia de circunstancias modificativas y la observancia de cuanto manda tener en cuenta el núm. 1 del art. 66 del repetido Código Penal, ahora núm. 6 tras la reforma hecha por la Ley 11/2003, particularmente la escasa cantidad de droga y dinero intervenidos y las penas impuestas en casos análogos, es procedente fijar la pena de cuatro años de prisión al estimarse más adecuada a las circunstancias todas del caso, siendo en cambio de acoger en su integridad la pena de multa asimismo pedida al corresponder al valor de la droga intervenida, además de la pena accesoria prevista en los artículos 56 y 79 del Código Penal y el decomiso de lo intervenido asimismo dispuesto en el nombrado art. 374 del referido Código.

UNDÉCIMO.- Finalmente, respecto a las costas han de ser impuestas, en partes iguales, a los condenados tal como se prescribe en el artículo 123 del Código Penal en relación con el 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Guillermo y a Jose Augusto, como autores criminalmente responsables de un delito contra la Salud Pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena a cada uno de ellos de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE CUATRO MIL EUROS (4.000 Euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción que dejasen de pagar y a la pena de accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales por mitad.

Se decreta el COMISO de la droga y dinero intervenido a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que les imponemos le abonamos todo el tiempo de que han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.