Sentencia Penal Nº 23/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2007 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 17/07

Procedimiento Jurado 22/06-Audiencia Provincial de Barcelona-(Oficina del Jurado).

CAUSA JURADO NÚM .1/05-Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sabadell

S E N T E N C I A N Ú M. 23

Excma. Sra. Presidenta:

Dª.Mª Eugenia Alegret Burgues

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Ramón Foncillas Sopena

D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 29 de octubre de 2007.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, los recursos de apelación interpuestos por Carmela y el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 23 de abril de 2007 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona , recaída en el Procedimiento núm.22/06 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/05 del Juzgado de Instrucción nº.4 de Sabadell. La referida apelante ha sido defendido por la Letrada Dª.Ruth Pérez Mayo y ha sido representada por la Procuradora Dª. Isabel Pereira Mañas. Ha sido parte apelada WINTERTHUR SEGUROS GENERALES defendido por el Letrado D. Rafael Esteva Peláez y representado por el Procurador D. Joaquin Sans Bascu .

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de abril de 2007, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados rezaban:

'1º.-El día 26 de junio de 2005, sobre las 4:00 horas la acusada Carmela , de 36 años de edad, se encontraba en su domicilio situado en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 . NUM002 de la ciudad de Sabadell.

2º.-Su hija Beatriz , de 10 años de edad, que convivía con la acusada que ostentaba su guarda y custodia, estaba en una habitación contigua a la del dormitorio de la acusada durmiendo.

3º.-La acusada prendió fuego al colchón de la cama de su habitación.

4º.-Dicha acción la realizó la acusada intencionadamente.

5º.-Dicha acción la realizó la acusada con conocimiento del peligro existente de que el fuego se propagase a otras dependencias de la casa.

6º.-A consecuencia del incendio producido en el piso NUM001 de la DIRECCION000 nº NUM000 de la calle DIRECCION001 , existió un riesgo cierto se propagara a otros pisos del referido inmueble que puso en peligro cierto a sus moradores, que a consecuencia de este peligro cierto fueron desalojados por agentes del CPN de la Policía Local de Sabadell.

9º.-El fuego y el humo se propagó a las otras dependencias de la casa.

12º.-La acusada se fue del domicilio que estaba en llamas, sin avisar ni llevarse a su hija Beatriz .

15º.-Llegaron al lugar Cecilio y Eusebio y observaron como salían llamas del piso NUM001 NUM002 de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 .

16º.-En el rellano del piso NUM001 NUM002 de la casa NUM000 de la DIRECCION000 coincidieron Cecilio y Eusebio , la acusada y Manuel .

17º.-En la puerta del piso Cecilio y u otros de los que se mencionan en el número anterior preguntaron a la acusada si había alguien dentro de la casa, la acusada contesto tranquila que quedaba su hija, dando lugar a que todos entraran en la vivienda dirigiéndose la acusada a la cocina, y al preguntar donde se encontraba su hija la acusada contestó de forma vaga.

18º.-A continuación Cecilio comenzó a gritar ' Beatriz ' contestándole la niña 'que pasa'.

19º.-Seguidamente sin localizar a la menor y no indicar la acusada donde estaba Beatriz , todos ellos debieron salir de la vivienda al propagarse las llamas con violencia por el piso.

20º.-Al cabo de unos minutos llegaron los bomberos y se encontraron a Beatriz en la cama de debajo de la litera de su habitación.

21º.-La acusada observaba con absoluta tranquilidad como los bomberos extinguían el incendio.

22º.- Beatriz falleció el 26 de junio de 2005 de anoxia tisular por insuficiencia respiratoria aguda de intoxicación de monóxido de carbono asociado a quemadura de la vía respiratoria siendo el mecanismo de la muerte el humo provocado por el incendio de la vivienda.

26º.-La acusada en el contexto de la situación de fuego descrita en los anteriores hechos sabia que Beatriz se encontraba durmiendo en una de las habitaciones de la casa y siendo conocedora de que había fuego en la vivienda y de que podía extenderse no alertó a Beatriz de la existencia del fuego, ni la sacó del domicilio.

27º.-En esta situación era previsible, para una persona de inteligencia normal baja, que el fuego, de no sacar a Beatriz de la habitación en la que dormía, podía propagarse por la vivienda y podía causar la muerte de Beatriz .

28º.-El piso NUM001 NUM002 de la DIRECCION000 nº NUM000 de la ciudad de Sabadell era propiedad de Agustín y del padre del anterior Casimiro .

29º.- Beatriz era hija de Casimiro , que tuvo una relación sentimental anterior con la acusada.

30º.-A consecuencia del incendio se produjeron daños en el piso de la DIRECCION000 NUM000 NUM001 de Sabadell.

31º.-Estos daños han ascendido a una cantidad de 37.385,70 euros del continente y 6.904,55 € del contenido.

32º.-A consecuencia del incendio producido en el piso NUM001 de la DIRECCION000 nº NUM000 de la DIRECCION001 se causaron daños que han afectado a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 NUM001 en las dependencias comunitarias de la referida casa.

33º.-Estos daños han sido peritados en la cantidad de 1.715,64 euros.

34º.-A consecuencia del incendio se produjeron daños también en el piso de la DIRECCION000 NUM000 NUM001 , propiedad de Oscar que han sido peritados en la suma de 1.918,98 euros, derivados de las filtraciones de agua por la actuación de los bomberos en la sofocación del fuego en piso superior.

35. La acusada padece un trastorno de personalidad histriónico.

38.- La acusada Carmela actuó con sus facultades intelectivas y volitivas levemente disminuidas, debido al trastorno de personalidad histriónico que padece agravado por la depresión leve que le aquejaba en la fecha de los hechos.

39.-La acusada prendió fuego al colchón de su habitación con conocimiento de su relación de parentesco de madre-hija con Beatriz .

40.-La acusada en el contexto de la situación generada por el fuego que originó el fallecimiento de Beatriz , participó en los hechos, con conocimiento de su relación de parentesco con Beatriz . '

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

'QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE NO CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DE LA ACUSADA Carmela , le ABSUELVO del delito de asesinato del artículo 139 apartado 1 del Código Penal del que venía acusada por el Ministerio Fiscal y por las restantes acusaciones.

QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE NO CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DE LA ACUSADA Carmela , le ABSUELVO de un delito de homicidio intencional del artículo 138 del Código Penal .

QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DE LA ACUSADA Carmela , le CONDENO, como autora de un delito de INCENDIO del artículo 351 del CP , con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante simple de anomalía psíquica artículo 21.6 en relación con el 20.1 del CP e impongo a la acusada por el delito de incendio una pena de doce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil derivada de este delito Carmela deberá indemnizar a la aseguradora Winterthur en la suma de 47.924,98 euros en concepto de daños materiales satisfechos por esta aseguradora.

QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DE LA ACUSADA Carmela , le CONDENO, como autora de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142 del CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante simple de anomalía psíquica artículo 21.6 en relación con el 20.1 del CP y de agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal e impongo a la acusada por el delito de homicidio imprudente una pena de dos años y cinco meses de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil por este delito Carmela deberá indemnizar a Casimiro en concepto de daños morales por la muerte de su hija en cantidad de 100.000 €.

Condeno asimismo a la acusada al pago de la mitad de las costas procesales. Las restantes se declaran de oficio.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, la representación procesal de Dª. Carmela y el Ministerio Fiscal interpusieron en tiempo y forma el presente recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 8 de octubre de 2007 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Ramón Foncillas Sopena.

Fundamentos

PRIMERO.- Una exigencia lógica lleva a abordar ante todo el primer motivo del recurso de la condenada, en cuanto que niega concurrencia del delito de incendio pues sobre éste se apoya la incriminación por la muerte de su hija, que, de prosperar tal motivo, quedaría irremediablemente afectada.

Se plantea al amparo del artículo 846 bis c) e) LECrim , por vulneración del principio de presunción de inocencia ya que, atendida la prueba practicada en juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta por el referido delito. La parte sostiene que el incendio no fue intencionado y que se debió a la imprudencia por una colilla mal apagada.

La STS de 6 de octubre de 1999 , recaída también en un juicio de jurado, al referirse al tema de la valoración de la prueba, dice que se desarrolla en dos fases o ámbitos: el de la percepción sensorial de la prueba y el de su estructura racional. Mientras la primera está regida por la inmediación, por la presencia de quien debe valorar y decidir la actividad probatoria y está fundada en la comprobación y seguridad directa que transmite el medio de prueba, la segunda aparece como un proceso interno por el que se forma la convicción mediante el análisis de lo percibido, incorporando a través de aquella percepción los criterios de ciencia, de experiencia y de lógica que conducen a la convicción. Sobre la percepción directa y lo advertido y comprobado a través de ella poco se puede discutir ni elucubrar, de forma que escaso margen existe para tratar de desvirtuar la apreciación del jurado. Es, en cambio, en la valoración de la prueba a partir de juicios deductivos o de inferencia donde cabe la posibilidad de que opere el control del órgano jurisdiccional superior, comprobando si el análisis efectuado ha sido racional porque se han aplicado correctamente las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia al supuesto o punto concretos enjuiciados.

En el caso presente el Jurado consideró acreditado por unanimidad que la acusada prendió fuego intencionadamente al colchón de la cama de su habitación a tenor de las pruebas periciales de la policía científica y por la corroboración del perito Sr. Everardo . Del informe de la policía se desprende que ' en el foco de combustión (encima de la cama) no existe fuente de calor alguna capaz de producir la ignición de manera fortuita o accidental, así que la combustión hubo de iniciarse mediante el aporte directo de llama a los materiales combustibles'. La hipótesis esgrimida por la defensa de la acusada, y que ahora se reitera en esta alzada, de que pudo originarse el incendio de forma imprudente por una colilla mal apagada, es desechada en el mismo informe cuando se dice que 'se necesitarían de una a cuatro horas para la iniciación y evolución de un incendio y que por la observación de las marcas por calor, de movimiento y profundidad en los restos de los materiales combustibles presentes en la habitación principal, se deduce que la evolución de la combustión fue rápida'. El informe concluye que 'la localización del foco de combustión independiente y su coincidencia en el lugar confirman la etiología intencionada del incendio, tendente a asegurar la consecución del resultado' Exactamente del mismo tenor fueron las manifestaciones vertidas en el acto del juicio, insistiendo uno de los funcionarios policiales en la conclusión de la aplicación de una llama directa al colchón y algún acelerante.

Frente a estas autorizadas y razonadas opiniones, la defensa de la condenada opone débiles e inconsistentes alegaciones que no pueden prevalecer.

Así, recoge la manifestación de uno de los funcionarios en el acto del juicio a preguntas suyas, en el sentido de que una colilla aplicada en el colchón puede llegar a provocar un incendio. Ello, obviamente, debe entenderse como una eventualidad o hipótesis abstracta y general pero no concurrente en el caso de autos por las razones que, apoyadas en circunstancias en él producidas, fueron expresadas por los técnicos en incendios en los términos que han sido recogidos, especialmente por lo que respecta al significativo dato de la velocidad de iniciación y propagación del incendio.

También se alude por la misma recurrente al comportamiento posterior de la acusada, presentándolo como incompatible con la hipótesis de un incendio intencionado y para ello se apoya en datos inciertos que no se hallan amparados por prueba alguna, como la falta de conocimiento del incendio hasta que salió de su casa y le fue comunicado por los vecinos y los intentos que acto seguido llevó a cabo para tratar de salvar a su hija, cuando lo cierto es que ya sabía del incendio cuando salió del piso, al haber sido advertida de él cuando se hallaba en el balcón, y que las llamadas de aviso y salvamento a la hija fueron de los vecinos. Sin perjuicio de ahondar más tarde en el comportamiento de la condenada durante los trágicos hechos, cuando ello sea preciso para calibrar su culpabilidad y el título o intensidad de su incriminación delictiva, debe señalarse ahora que su actitud no fue desde luego la propia de quien desconoce el incendio, por ser ajeno a su producción, y que cuando llega a advertirlo reacciona, como haría cualquier persona normal, tratando de poner a salvo a su hija. La pasividad e indiferencia de la condenada, llamativas y sorprendentes para todas las personas que la vieron en aquella fatídica noche, rompen el esquema de la normalidad inherente al patrón que pretende presentar ahora su defensa y configuran en realidad un marco de aceptación consciente y en todo momento del incendio.

La cuestión relativa a la presencia o ausencia de monóxido de carbono en la sangre de la acusada no parece relevante pues ello dependería de la mayor o menor exposición al humo provocado por el incendio y que podría haber sido de poca duración e intensidad al estar asomada al balcón mientras cobraba virulencia y al haber salido del piso. Nada de ello excluye, desde el punto de vista lógico y racional, la eventualidad del incendio intencionado.

Sobre la influencia de circunstancias psíquicas o emocionales que podían afectar al comportamiento de la acusada y que, según su defensa, serían incompatibles con la voluntariedad de la acción de prendimiento del fuego, baste señalar ahora, sin perjuicio de más profundo tratamiento posterior de la cuestión, que no parecen incidir en el concreto hecho del incendio o que, en cualquier caso, no lo habrían hecho sino de un modo leve y, por tanto, compatible con la hipótesis de la intencionalidad.

Si, como se tiene dicho y constituye principio incuestionado, han de respetarse por el órgano jurisdiccional las valoraciones probatorias del jurado, basados en criterios razonables acordes a la lógica de las reglas de la experiencia humana, no cabe sino respetar y mantener en este tema de la causación intencionada del incendio las conclusiones recogidas en la sentencia apelada, coincidentes con las del veredicto, cuya fuerza de convicción obtenida a partir de la aplicación de dichos criterios es objetivamente muy superior a la que se desprende de los elementos y argumentaciones presentados en contrario y que se pretenden imponer por la vía del recurso de la defensa.

Concurre delito de incendio y, además, del previsto en el primer párrafo del artículo 351 CP pues comportó un peligro para la vida o integridad física de las personas, como consideraron los miembros del Jurado que, al contestar el extremo 6º, expresaron que, a consecuencia del incendio producido en el piso NUM001 NUM002 de la DIRECCION000 nº NUM000 de la ciudad de Sabadell, 'existió un riesgo cierto de propagación a otros pisos del referido inmueble, que puso en peligro cierto a sus moradores que, a consecuencia de este peligro cierto, fueron desalojados por Agentes del CPN y de la Policía Local de Sabadell', lo que quedó probado ' por la actuación seguida por los diferentes cuerpos de seguridad del Estado ( policía y bomberos) en la situación de fuego del inmueble'. El conocimiento del riesgo de la propagación del incendio y del consiguiente peligro para la vida o integridad física de los demás ocupantes del inmueble que, por la hora, las cuatro de la madrugada, tenían que encontrarse durmiendo, por ser una inferencia lógica y elemental, debe atribuirse sin titubeos a la acusada pues, obviamente, no le podían ser desconocidas las circunstancias físicas y temporales que rodearon los hechos que ella misma provocó. La STS de 6 de marzo de 2002 declara que la intención del agente ha de abarcar sólo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él y la de 31 de octubre de 2006, partiendo de que el acusado era arrendatario de un piso en un edificio habitado por otros vecinos y del conocimiento que debía de tener de tal circunstancia, como no podía ser de otra manera, prendió un fuego del que difícilmente se puede sostener que no siguió un riesgo concreto y además grave para las personas pudiendo haber sido sus efectos incluso mucho más catastróficos de no haberse producido una intervención rápida felizmente eficaz. Añádase la circunstancia horaria y el caso presente aparecerá si cabe con unos contornos más graves y propios del tipo penal.

SEGUNDO.- El incendio provocado por la condenada en las circunstancias indicadas ocasionó la muerte de su hija, una niña de diez años que se encontraba durmiendo en la habitación contigua al dormitorio de la madre. El informe de la autopsia señala como causa de la muerte una anoxia tisular por insuficiencia respiratoria aguda por intoxicación por monóxido de carbono asociada a quemadura de la vía respiratoria.

Es sobre este terrible hecho que se asienta el debate sustancial, que se ha trasladado a esta alzada, de la conceptuación delictiva en función de la culpabilidad que se atribuya a la madre. Partiendo de la consideración del delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142 CP que se hace en la sentencia, al que se atribuye una pena de dos años y cinco meses de prisión, las posturas de las partes recorren todo el trayecto culpabilístico posible, desde la más devaluada de la defensa que propugna la absolución o subsidiariamente una penalización de grado mínimo hasta la del Ministerio Fiscal que mantienen la calificación de asesinato o cuando menos de delito de homicidio a título de dolo eventual.

Todas las posibilidades están abiertas sin que exista sujeción a lo establecido por el Jurado y consecuentemente por la sentencia pues, como antes se dijo en base a lo declarado por la STS de 6 de octubre de 1999 , en la valoración de la prueba a partir de juicios deductivos o de inferencia es donde cabe que opere el control del órgano jurisdiccional superior, comprobando si el análisis efectuado ha sido racional porque se han aplicado correctamente las reglas de la lógica, de le ciencia y de la experiencia al supuesto enjuiciado Abundando en lo anterior, la STS de 13 de marzo de 2001 y con especial relación con el caso de autos afirma que la concurrencia de dolo directo o eventual de causar la muerte constituye un juicio de inferencia revisable en casación por lo que en dicha materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Jurado no es vinculante. La sentencia considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma, o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir, de un hecho de conciencia que por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata y directa, debiendo deducirse estas conclusiones de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico, pudiendo revisarse estos juicios de inferencia en vía de recurso siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados. En suma, y como concluye dicha sentencia, el Jurado puede pronunciarse sobre elementos intencionales (ánimo de matar) pero esta decisión constituye un juicio de inferencia que ha de tener su base objetiva en datos externos que se declaren expresamente como probados en una propuesta previa obrante en el objeto del veredicto y, además es revisable por vía de recurso.

TERCERO.- Situados de nuevo en el caso presente, se advierte que el Jurado consideró acreditados los siguientes e ilustrativos extremos debidamente recogidos en la sentencia:

Que el día 26 de junio de 2005, sobre las 4 horas, la acusada Carmela , de 36 años de edad, se encontraba en su domicilio situado en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Sabadell.

Que su hija Beatriz , de 10 años, que convivía con la acusada que ostentaba su guarda y custodia, estaba en una habitación contigua a la del dormitorio de dicha acusada, durmiendo.

Que la acusada prendió fuego al colchón de la cama de su habitación, de forma intencionada.

Que dicha acción la realizó la acusada con conocimiento del peligro existente de que el fuego se propagase a otras dependencias de la casa.

Que la acusada se fue del domicilio, que estaba en llamas, sin avisar ni llevarse a su hija Beatriz .

Que en el rellano del piso NUM001 NUM002 coincidió la acusada con unos vecinos que habían observado cómo salían llamas de él y le preguntaron si había alguien dentro de la casa, a lo que contestó que quedaba su hija.

Que ello dio lugar a que todos entraran en la vivienda, dirigiéndose la acusada a la cocina y, al preguntarle dónde se encontraba su hija, contestó de forma vaga, procediendo uno de los vecinos a gritar el nombre de Beatriz , la cual contestó 'qué pasa'.

Que, seguidamente, sin localizar a la menor y no indicar la acusada dónde estaba, todos ellos debieron salir de la vivienda al propagarse las llamas con violencia por el piso, llegando al cabo de unos minutos los bomberos que encontraron a la niña en la cama, debajo de la litera de su habitación.

Que la acusada observaba con absoluta tranquilidad cómo los bomberos extinguían el incendio.

De todos estos hechos, dieron cumplida explicación los miembros del Jurado, en base a elementos probatorios directos consistentes fundamentalmente en manifestaciones de los múltiples vecinos y de la propia acusada por lo que deben considerarse, como así lo estimó el Jurado, totalmente acreditados.

A partir de los anteriores hechos, el Jurado considera también acreditado que la acusada, en el contexto de la situación de fuego descrita, sabía que Beatriz se encontraba durmiendo en una de las habitaciones de la casa y que, siendo conocedora de que había fuego en la vivienda y de que podía extenderse, no alertó a Beatriz de la existencia del mismo ni la sacó del domicilio y que en esta situación era previsible para una persona de inteligencia normal baja que el fuego, de no sacar a Beatriz de la habitación en la que dormía, podía propagarse por la vivienda y podía causarle la muerte. Aquí se introducen ya juicios de inferencia sobre lo que la acusada tenía que saber y considerar previsible y tales juicios deben respetarse pues responden a la lógica más elemental y acomodada al decurso natural de los hechos tal como quedaron acreditados.

Lo cuestionable es, a juicio del Ministerio Fiscal, que con estos antecedentes el Jurado rechazara las propuestas o premisas relativas a la existencia del dolo eventual. El Jurado, tras considerar no acreditado el extremo 23 sobre la voluntad de causar la muerte de su hija, también rechaza la hipótesis de que la acusada, en el contexto de la situación de fuego descrita en los anteriores hechos, era sabedora del riesgo que suponía para la vida de Beatriz y de la alta probabilidad, que consintió, de que resultara su muerte si no la alertaba de la existencia en el domicilio o la sacaba del mismo, y era conocedora del riesgo de que el fuego que había en su vivienda se propagase a otras dependencias de la casa o de que el fuego se estaba propagando. El Jurado considera no acreditado el extremo ya que la actitud pasiva de la acusada no prueba el consentimiento del riesgo que corría su hija. Ante tal postura, la Magistrada Presidente recoge la hipótesis residual y condena, como se ha dicho, por un delito de homicidio por imprudencia grave.

No podemos sino estar de acuerdo con la postura del Ministerio Fiscal mantenida en esta alzada a través del motivo basado en el art. 846 bis c) B) LECrim , y concluir que actitud de la condenada debe encuadrarse en el marco del dolo eventual. En efecto, las STS de 27 de diciembre de 1982 y de 23 de abril de 1992, conocidas vulgarmente como del caso Bultó y de la colza, han señalado hitos determinantes en la conceptuación del denominado dolo eventual que, sin abandonar la base que le proporciona la teoría del consentimiento, se viene a apoyar con más claridad en la de la probabilidad o representación ( STS de 22 de enero de 2001 ), de forma que, como también señala la de 17 de mayo de 2005, el dolo eventual exige que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida, asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. El sujeto no persigue, obviamente, el resultado típico pues en este caso estaríamos ante una situación de dolo directo pero no se excluye la concurrencia del eventual simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado. Doctrinalmente, pues, se potencia y se sitúa el centro de atención en el hecho de que el agente someta a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar y no se adopta ninguna medida para la eliminación del peligro que, como tal, no puede dejar de conocerse o representarse como no improbable, de forma que debe considerarse que hay aceptación del resultado cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias. Lo que guía la actuación del agente y la tiñe del matiz de eventualidad dolosa es precisamente el desprecio que muestra ante la posible producción de un resultado dañoso que, a tenor de la actividad que únicamente a él es atribuible y reprochable, se muestra, porque no puede ser de otra manera por la utilización de los medios peligrosos, como no improbable. Esta actitud supone una aceptación implícita de tal resultado y es la que fundamenta la atribución de la responsabilidad por él a título de dolo eventual, equiparable a efectos de tipicidad al dolo directo. Precisamente la diferencia entre la culpa consciente y el dolo eventual estriba en que en la primera el autor no se representa como probable la producción del resultado porque confía en que no se originará debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlo, mientras en el dolo eventual el agente actúa de todos modos, es consciente del peligro que ha creado y acepta la causación del daño frente al cual se muestra indiferente. No nos resistimos a citar, como colofón, la STS de 24 de mayo de 2004 , recaída también en un caso de incendio, y que hace unas consideraciones que son perfectamente aplicables en el presente. Dice que de los hechos probados no se deduce con racional certeza la intención directa de matar pero se infiere con lógica que el acusado conocía suficientemente el grandísimo peligro generado por su acción, que ponía en grave riesgo la vida de dos personas, prefiriendo de manera consciente la ejecución peligrosa del incendio a la evitación de sus posibles consecuencias. No puede afirmarse, prosigue la sentencia, con total seguridad la intención de matar con dolo directo pero sí la existencia de dolo eventual, de acuerdo con las diversas circunstancias que concurrieron: a) por razón del lugar, del medio empleado, de la actitud subjetiva del incendiario y de tiempo ( tres de la madrugada cuando las víctimas estaban dormidas).

En el caso presente, y según expresión también utilizada en algunas sentencias del Alto Tribunal, el dolo eventual fluye sin dificultad de los hechos que se deben considerar como acreditados y que han sido consignados al principio de este fundamento jurídico, debiendo, aun a fuerza de insistir, poner de relieve el conocimiento de la existencia de la menor durmiendo cuando prendió el fuego a las cuatro de la madrugada, el hecho de que, a pesar del alto riesgo que representaba por la escasa superficie de la vivienda y la proximidad de la habitación de la hija, abandonara el piso ya en llamas - un testigo cuya declaración es recogida en el hecho 10 del veredicto afirma que el fuego era perceptible desde la calle y que la avisó mientras estaba asomada al balcón - sin llevarse consigo a Beatriz y sin siquiera avisarla y todo ello seguido de las respuestas vagas que dio sobre la ubicación de su hija a los vecinos que le apremiaban por el riesgo que corría y que se proponían salvarla, cosa que no pudieron hacer por la propagación del fuego, y de la absoluta tranquilidad que mostraba con posterioridad en el transcurso de las tareas de extinción. Partiendo de estos hechos es conforme a la lógica la conclusión del Jurado consignada en las respuestas a los extremos 26 y 27, en el sentido de que la acusada sabía que su hija se encontraba durmiendo en una de las habitaciones y que en la situación del incendio era previsible para cualquier persona, incluso de inteligencia media baja, que muriera, Tal actitud entraña una indiferencia y desprecio hacia la suerte que previsiblemente podía correr su hija, lo que queda confirmado y potenciado por el hecho de salir de la vivienda con el incendio propagado dejándola a su suerte y sin facilitar a los vecinos que sí se preocuparon por la desgraciada niña los datos encaminados a su localización.

Para este Tribunal no queda ninguna duda de que el comportamiento de la condenada, exhaustivamente descrito y analizado, constituye una cumplida muestra de dolo eventual y así debe declararse, con lo que queda rechazado el recurso de la defensa que se situaba en el plano máximo de la imprudencia y se estima correlativamente el del M. Fiscal en este punto.

CUARTO.- No se detiene el Ministerio Fiscal en su petición de que se considere homicidio doloso sino que sostiene que concurre la circunstancia agravante específica de alevosía lo que conduce a la tipificación de asesinato.

Sobre la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual, nada más apropiado que traer a colación diversos pronunciamientos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que han abordado últimamente la cuestión. La STS de 2 de febrero de 2004 , tras consignar que hay otras que sostienen lo contrario, acaba indicando que las más modernas se orientan por la compatibilidad y cita las de 20 de diciembre de 1993, 21 de enero de 1997, 24 de mayo de 1994 y 19 de febrero y 4 de junio de 2001 y sigue esta línea. La de 24 de mayo de 2004 , ya comentada al hablar del dolo eventual y, recuérdese, recaída en un caso de incendio, declara que la esencia de la alevosía, como es sabido, es la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima en sus tres clásicas formulaciones de proditoria, sorpresiva y por desvalimiento y que su triple delimitación no son espacios de la agravante divididas en compartimentos estancos sino que son permeables como expresión todas ellas del mismo hecho de la indefensión, y que es ejemplo paradigmático de desvalimiento el estar la víctima dormida ( STS de 6 y 11 de marzo de 1996 , 28 de febrero de 1998 y 22 de enero y 10 de marzo de 2004 ) Sigue diciendo la sentencia que la cuestión es ardua y ha sido debatida y cuestionada en algunos pronunciamientos de la propia Sala pero que la agravante específica de alevosía, 1ª del artículo 139 CP es compatible con el dolo eventual, de acuerdo con una jurisprudencia amplia y constante, sostenida por sentencias recientes, citándose varias de ellas. En el mismo sentido las posteriores sentencias de 19 de enero y 24 de mayo de 2007 que recogen también los mismos razonamientos.

Si hay compatibilidad del dolo eventual con la alevosía no queda más remedio que aplicar la citada agravante en el caso presente pues el incendio se produjo en situación de completo desvalimiento de la víctima, mientras dormía, sumida hay que suponer en un profundo sueño, a las cuatro de la madrugada y, por tanto, sin posibilidad de reacción ante la acción del humo y después de las llamas del incendio, no habiendo sido advertida por la madre del evidente y grave riesgo que corría. Es evidente que aun en una hipótesis de incendio provocado por dolo eventual puede darse una diversidad de supuestos, de forma que se produzca con posibilidad de advertencia y reacción de la víctima, como podría haber sido en horario diurno y en estado de vigilia, o de manera que no concurran tales circunstancias favorables, como sucedió en el caso que nos ocupa. Y si las situaciones, con la incidencia decisiva para las posibilidades de vida de la víctima, no son las mismas, tampoco es igual la culpabilidad del agente ni pueden ser iguales el reproche y la respuesta penales, lo que constituye el fundamento de la apreciación de la circunstancia agravante en estos supuestos.

Hay que concluir, en atención a lo expuesto y razonado, que la tipificación adecuada es la del delito de asesinato cualificado por la alevosía del artículo 139 CP , tal como solicita el Ministerio Fiscal en su recurso.

QUINTO.- Sobre la determinación de la pena y al amparo del artículo 846 bis c) b) LECrim el Ministerio Fiscal se refiere a la errónea aplicación de la atenuante de anomalía psíquica del artículo 21, 6ª en relación con el 20, 1º CP en el delito de incendio por el que se condena. Para el Ministerio Público la exclusión de la atenuante, unida a la grave entidad del incendio, debe llevar a un incremento de la penalización hasta el límite máximo legal. La defensa de la condenada, por el contrario, acentúa la intensidad y relevancia de la atenuante, y la utiliza como argumento para propugnar una reducción de las penas impuestas, tal como la utilizó también como dato para tratar de excluir la intencionalidad en el incendio.

Hay que poner de relieve ante todo el carácter leve o común de la atenuante, tal como rectamente establece el Jurado al decir que la acusada actuó con sus facultades intelectivas y volitivas levemente disminuidas debido al transtorno de personalidad histriónico que padece, agravado por la depresión leve que le aquejaba en la fecha de los hechos, extrayendo tal conclusión de la prueba pericial que de varias fuentes fue practicada en el juicio, no habiendo aportado la defensa de la acusada ningún elemento significativo en contra de una mayor cualificación, salvo referencias aisladas y fragmentarias de las referidas pruebas y datos ya integrados en las afecciones que le aquejaban, como la toma de medicación.

Precisado lo anterior, hay que atender a la petición del Ministerio Fiscal y hacer recaer esta atenuante exclusivamente sobre el delito de asesinato. En efecto, aparte de la cuestión relativa a la falta de pronunciamiento del Jurado sobre a la aplicación de la atenuante al incendio - los extremos del veredicto correspondientes a la atenuante estaban relacionados con los que se referían a la muerte de la víctima y no al incendio por lo que no hay base o ilación que justifique la extensión a éste -, hay que señalar que el fundamento de la atenuación se apoya en el transtorno de personalidad histriónica, agravado con un estado de depresión leve, y que aquél se caracterizaba o mostraba a través de una falta de adaptación al estrés, de forma que ante situaciones estresantes podía producirse una falta de reacción adecuada y normal. Pues bien, la situación estresante hay que situarla, obviamente, en el momento en que tuvo que enfrentarse la acusada al incendio una vez desencadenado, lo que podría haber influido, de forma leve, no hay que olvidarlo, en su comportamiento reactivo pero no hay dato ni inferencia alguna que permita suponer que anteriormente, cuando se prendió el fuego, existía una situación de estrés por lo que no puede extenderse a ese momento o supuesto el efecto de una alteración provocada por la personalidad histriónica. Desconectada de tal personalidad o transtorno, la simple o leve depresión que padecía la acusada no aparece con relevancia atenuatoria, no habiendo sido considerada ella sola como tal integrante de circunstancia atenuante por lo que no puede incidir sobre el incendio.

La conclusión es que sobre el asesinato recaerán dos circunstancias de signo opuesto, la atenuante a que acabamos de referirnos y la agravante, no cuestionada por ninguna de las partes, de parentesco y sobre el hecho del incendio ninguna.

No obstante, la falta de incidencia de la atenuante en el delito de incendio no va a tener relevancia pues, como a continuación se verá, la penalización vendrá determinada por el de asesinato, debido a la situación de concurso ideal y de la consiguiente aplicación del artículo 77 CP .

SEXTO.- La acción de la condenada produjo, como se ha visto, un riesgo cierto y grave para los habitantes de la casa y por desgracia el resultado dañoso de la muerte de su hija, dando lugar a la producción de dos delitos, el de incendio del artículo 351 y el de asesinato del 139, lo que constituye un supuesto de concurso ideal contemplado en el artículo 77.

La STS de 11 de febrero de 1998 , recaída en un caso análogo al presente y con cita de la STS de 1 de febrero de 1996 , declara que cuando el peligro potencial producido por el incendio se convierte en un resultado lesivo real procede aplicar, o bien la doctrina del concurso de normas, con prevalencia del principio de especialidad cuando el incendio ha sido intencionadamente provocado para producir el resultado que se produjo, constitutivo de un delito más grave, o bien las normas del concurso ideal de delitos, con aplicación del artículo 71 (actualmente 77) CP al darse el dolo directo en uno de ellos y el eventual en el otro, al haberse aceptado las consecuencias dañosas del incendio perfectamente previsibles y, más que probables, seguras. La sentencia añade que en tal caso existe unidad de acción y diversidad de resultados penalmente típicos que deberán castigarse conforme a las reglas de dicho concurso. La misma doctrina sienta la STS de 24 de mayo de 2004 , que hace referencia a la de 20 de marzo de 2003 y distingue igualmente el supuesto de que se utilice el medio del incendio para intentar matar, lo que hace subsumible el hecho en el tipo penal de asesinato, o si se advierte en tal hecho una pluralidad de bienes jurídicos atacados, cuya respuesta exige la necesaria aplicación de los tipos penales en concurso para contemplar en su total dimensión la antijuridicidad de la conducta, situación la descrita de concurso ideal de delitos en que un único hecho agrede dos bienes jurídicos con dos posibles subsunciones, de modo que para cubrir todo el injusto previsto en la norma es preciso su doble punición con una regla específica en la aplicación de la pena, que es lo que sucede en el caso contemplado ( en dicho caso se apreció concurso de asesinato y de daños por remisión del párrafo segundo del art. 351, con toda seguridad por no concurrir la situación de riesgo para personas distintas de las afectadas directamente por la acción del fuego por lo que no se daría el supuesto del párrafo primero) Más recientemente la STSJ de Madrid de 12 de julio de 2005 ha adoptado la misma solución de concurso ideal de incendio y asesinato en un caso de identidad de hecho o unidad de acción, al prender fuego en la habitación de un niño de lo que resultó su muerte y al propio tiempo crear un riesgo cierto para los demás habitantes de la casa.

Según el ya citado artículo 77 CP debe imponerse la pena prevista para la infracción más grave, el asesinato, en su mitad superior, es decir la comprendida entre 17 años y seis meses y veinte años, estimándose adecuada, atendidas las circunstancias concurrentes en el delito de asesinato, la atenuante simple de anomalía psíquica y la agravante de parentesco, el hecho de la terrible muerte de la víctima en la que confluyeron la acción del humo y el directo del fuego y que ello fuera debido a dolo eventual, de menor intensidad que el directo, la aplicación de un criterio de ponderación racional que lleva a la individualización de la pena en el término de 18 años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y ello manteniendo los pronunciamientos de la sentencia relativos a la responsabilidad civil y costas, sin que proceda hacer imposición de las de esta alzada.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ACUERDA:

Que, estimando en parte el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y desestimando el planteado por la defensa de la acusada Dª Carmela contra la sentencia de 23 de abril de 2007 dictada por el Tribunal de Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona , recaída en el Procedimiento núm. 22/06 del indicado Tribunal, derivado de la causa de Jurado 1/05 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sabadell, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, en el sentido de condenar a la acusada como autora de un delito de incendio, previsto en el artículo 351 CP , y otro de asesinato del artículo 139, en concurso ideal y con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de anomalía psíquica del artículo 21, 6ª en relación con el 20, 1º y de la agravante de parentesco del artículo 23, a la pena de dieciocho años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, siéndole de abono el tiempo de privación de libertad por esta causa. Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia relativos a la responsabilidad civil y costas y no se hace condena en cuanto a las de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casacion ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman el Presidente y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACION.-Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo dia de su fecha por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Ramón Foncillas Sopena, designado Ponente de estas actuaciones; doy fe.