Sentencia Penal Nº 23/2008, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5/2002 de 01 de Abril de 2008

Encabezamiento

Augusto

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN PRIMERA.

ROLLO DE SALA NUM. 5/2002

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N° 67/1993

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NUM. 3.

ILTMO. SR PRESIDENTE.

DON NICOLÁS POVEDA PEÑAS.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.

DON EUSTASIO DE LA FUENTE GONZÁLEZ.

DON RAMÓN SAEZ VALCARCEL.

En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil ocho. La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, ha

dictado la siguiente.

SENTENCIA N° 23/2008

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, integrada con los Magistrados al margen indicados, la causa derivada del Procedimiento Abreviado n° 67 de 1.993, procedente del Juzgado Central de Instrucción núm. 3, por delitos, un delito continuado de apropiación indebida, y un delito continuado de falsedad en documento mercantil contra:

Hugo , mayor de edad, natural de Barcelona, nacido el 29.09.47, hijo de Antonio y Pilar, con D.N.I. num. NUM000 ; en situación de libertad provisional en este momento. Ha comparecido representado por el Procurador de los Tribunales Sr. González Diez y defendido por el Letrado Sr. Jofresa.

Valentín , mayor de edad, natural de San Sebastián (Guipúzcoa), nacido el día 17.01.37, hijo de Francisco y Victoria, con D.N.I. num. NUM001 ; en situación de libertad provisional en este momento. Ha comparecido representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Morales Price y defendido por el Letrado Sr. Zegri Boada.

Juan Pablo , mayor de edad, natural de Manresa (Barcelona) nacido el 24.06.1943, hijo de Juan y María, provisto de D.N.I. núm. NUM002 , en situación de libertad provisional por esta causa en este momento, que ha sido representado por la Procurador de los Tribunales Doña María Dolores Alvarez Martín y defendido por el Letrado Don José Luis Redondo Bellón.

Eusebio , mayor de edad, natural de British Citizen, (R.U.) nacido el 23.10.54, con domicilio en Inglaterra y pasaporte británico num. NUM003 , en situación de libertad provisional por esta causa en este momento, que ha sido representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Díaz y defendido por el Letrado D.- Jesús Castrillo Aladró.

Pedro Francisco , mayor de edad, nacido en Gibraltar el día 19.7.1953, hijo de José Lázaro y Rosario, con pasaporte NUM004 , actualmente en libertad provisional por esta causa. Ha comparecido representado por el Procurador Sr. Ruigomez Muriedas y defendido por el Letrado Sr. Hernández Marques.

En su calidad de responsables civiles cómo partícipes a titulo lucrativo:

Marí Juana , y la entidad HIPÓDROMOS Y CABALLOS S.A. en su cualidad de sucesorá por absorción de la entidad FANITE. S.A, que compareció representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Aguilar Fernández y asistido del Letrado D. Carlos Aguilar Fernández.

Gema , que compareció representada por el Procurador de los Tribunales Sr. González Diez y defendido por la Letrado Doña Gabriela de la Rosa Misol.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL representado por la lima. Sra. Doña Belén Suárez Pantín y

Como acusación particular la entidad GRUPO TORRAS S.A. que ha comparecido representada por la Procurador de los Tribunales Doña Isabel Julia Corujo y defendido por el Letrado D. Alfonso Tralleró Maso.

Y ha sido Ponente el Magistrado D. NICOLÁS POVEDA PEÑAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó con fecha 24 de Julio de 2.006 , sentencia, en cuyo Fallo se contiene la siguiente parte dispositiva: " 2) La estimación parcial del Recurso interpuesto por GRUPO TORRAS S.A., actuando como Acusación Particular, acordándose en consecuencia:

b) La celebración, por Tribunal integrado por Magistrados distintos de los que dictaron la Resolución aquí recurrida de un nuevo juicio para el enjuiciamiento de los hechos incluidos en los escritos de acusación bajo la denominación "operación Croesus", cuyas posibles responsabilidades penales fueron declaradas prescritas por el Auto de la Sala de instancia de fecha 11 de Abril de 2.003 , que en este concreto aspecto se anula".

SEGUNDO.- Que recibidas las actuaciones del Tribunal Supremo por providencia de fecha 4 de Septiembre de 2.006 se acordó en cumplimiento de la anterior resolución la continuación del trámite pertinente, comunicando a las partes los Magistrados designados, al margen referenciados, así como conferir término a las partes personadas para que adecuaran las pruebas que han de ser practicadas para la celebración del nuevo juicio oral respecto de las propuestas en sus escritos de defensa previos al enjuiciamiento anterior.

TERCERO.- Que por el Ministerio Fiscal y la entidad Grupo Torras S.A. como acusación particular y las defensas de los acusados se presentaron escritos en base a la acomodación de pruebas interesada, a excepción de la defensa del acusado Eusebio , el cual en su día y con motivo del anterior enjuiciamiento se había adherido a la pedida por el Ministerio Fiscal.

Con fecha 2 de Febrero de 2.007 se dictó resolución por la que acordaba la admisión de las pruebas propuestas en su momento y se señaló para el trámite de Audiencia relativo a las cuestiones previas planteadas el día 13 de Junio de 2.007 , fecha que fue modificada para los siguientes días 2 y 3 de Julio de 2.007, mediante resolución de fecha 9.5.07. Asimismo en esta última resolución se establecía el calendario de sesiones para la celebración del juicio oral a partir del día 9 de Julio de 2.007.

CUARTO.- Que en 2 de Julio de 2.007, se celebró audiencia, planteándose por las defensas en el trámite del art° 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las siguientes cuestiones previas:

1°.- Por la defensa de Hugo , se planteo en primer lugar, cuestión previa de "cosa juzgada" en orden a considerar que habían sido enjuiciados en el procedimiento anterior correspondiente denominado "Pincinco", en cuanto a la cantidad de 1.100.000$, que la entidad Grupo Torras menciona en su escrito de acusación junto con la cantidad de 27,4 millones de dólares como integrantes ambas sumas del supuesto de la continuidad delictiva en que ampara su petición como acusación particular, elemento el de la continuidad de relevancia suma en orden a abordar las demás cuestiones que plantea.

En segundo lugar se planteo como cuestión previa la concurrencia de prescripción, aludiendo al hecho de que la continuidad que impide la misma, no obedece a la comisión de diversos delitos, sino a la figura del concurso con un delito de encubrimiento

En tercer lugar se formuló cuestión previa por violación del principio de legalidad y del derecho de defensa, ya que al imputar la acusación particular los actos posteriores a la apropiación, se esta haciendo referencia a actos propios de un encubrimiento, figura que no fue delito autónomo hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1.995 , posterior a la fecha de los hechos.

En cuarto lugar se alude como cuestión previa a no haberse respetado las garantías constitucionales en el presente proceso, ante la deficiente tramitación de las comisiones rogatorias propuestas por dicha parte.

En quinto lugar como cuestión previa se articulaba la vulneración del derecho de defensa, al ser citada la sentencia del Tribunal de Londres en el que no pudo ser parte el acusado Hugo .

En sexto lugar, se alude a la concurrencia de dilaciones indebidas en el presente procedimiento.

Por la defensa del acusado Valentín se planteó únicamente cuestión previa relativa a prescripción del delito.

Por la defensa del acusado Eusebio , se articuló como cuestión previa la prescripción del delito, al no haber intervenido más que en un solo hecho, habiendo cesado en sus relaciones con Torras Hostench London en 1.989.

La defensa del acusado Juan Pablo , se adhirió a las propuestas por la defensa de Hugo , haciendo mención al hecho de haber sido absuelto por la Corte de Londres en sentencia dictada sobre estos mismos hechos.

Por la defensa de Pedro Francisco , se reiteró lo expuesto por las defensas que le habían precedido.

Por la representación de los herederos de Daniel , se articuló en primer lugar, cuestión previa de prescripción, dada la fecha de los hechos y del inicio de la acción penal.

En segundo lugar cuestión previa por falta de legitimación de las acusaciones al no acreditar sucesión alguna de Kokneeuw hacia Grupo Torras.

En tercer lugar, falta de competencia de la Audiencia Nacional ante la intervención del Tribunal de Londres.

En cuarto lugar, prescripción de las acciones.

En quinto lugar, irreivindicabilidad del objeto.

En sexto lugar, nulidad de la apertura del juicio oral, al no haberse exigido la responsabilidad a titulo lucrativo, ya que se le acusa a Daniel como responsable civil directo, no siendo congruente la responsabilidad a titulo lucrativo solicitada.

En séptimo lugar vulneración del principio dispositivo al no haber pedido nadie la responsabilidad civil de Daniel .

Y por ultimo vulneración del principio dispositivo al no haber pedido nadie la responsabilidad a titulo lucrativo contra los coherederos de Daniel .

Por la defensa de Gema . Se planteo en primer lugar como cuestión previa la de cosa juzgada, al haber sido objeto de procedimiento penal anterior el hecho que motiva el presente enjuiciamiento.

En segundo lugar, prescripción en idénticos términos a los formulados por la defensa de Hugo .

En tercer lugar, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al no haber sido oída en instrucción su defendida.

Y en cuarto lugar falta de legitimación del Grupo Torras al no haber interesado esta responsabilidad en el proceso seguido ante el Tribunal de Londres.

Las defensas interesaron diversos medios de prueba, aportando documental.

Concedida la palabra al Ministerio Fiscal por este se dio contestación a las cuestiones previas planteadas, solicitando su desestimación.

Por la acusación particular, de igual forma se dio contestación a las cuestiones planteadas, interesando se dictara resolución desestimatoria.

Las acusaciones pública y particular aportaron diversa documental ordenada, ya preexistente en el sumario.

Con fecha 6 de Julio de 2.007, se dictó por este Tribunal auto por el que se acordó la siguiente parte dispositiva:

Se desestiman el resto de las cuestiones planteadas por las defensas de los Sres. Hugo ; Sr. Valentín ; Sr. Juan Pablo ; Sr. Pedro Francisco y Sr. Eusebio .

Se desestiman asimismo las cuestiones previas planteadas por las defensas de la Sra. Marí Juana ; Entidad Hipódromos y Caballos S.A. y Sra. Gema por los motivos expresados.

Se acuerda la unión a la causa de los documentos aportados por las defensas de los acusados, sin perjuicio de la valoración que en su día se haga en sentencia.

Se tiene por aportado el informe pericial presentado por la defensa de la acusación particular ejercitada por el Grupo Torras S.A. acordándose la citación de los peritos para en su momento procesal oportuno.

Se tienen por aportados los dosieres presentados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular a los efectos de facilitar el desarrollo de las sesiones".

QUINTO.- Se continuó con la celebración del juicio oral, comenzando con el interrogatorio de los acusados que tuvo lugar los días 9, 10 y 23 de Julio de 2.007; con el interrogatorio de los testigos definitivamente propuestos, durante los días 24 de Julio, 10, y 11 de Septiembre de 2.007. Se continuó con los informes periciales el día 25 de Septiembre, formulándose a continuación las conclusiones definitivas y evacuando las partes sus respectivos informes.

SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal en cuanto a los hechos concretos imputados a los hoy acusados, se calificó definitivamente en el sentido de solicitar la condena del acusado Hugo , como autor de un delito de apropiación indebida continuada de los arts. 535 en relación con los arts. 528.2 y 529.7 circunstancia es como muy cualificada con el carácter de continuado conforme al art° 69 del Código penal de 1.973 , y de los acusados Hugo y Juan Pablo como autores de un delito de falsedad en documento mercantil, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la condena de Hugo a la pena de 5 años de prisión menor por el delito de apropiación indebida y de 4 años de prisión menor y multa de 1.000.000 Ptas con 100 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y por el delito continuado de falsedad en documento mercantil conforme a lo previsto en el Código Penal de 1.973 y de 5 años de prisión y multa de 12 meses por apropiación indebida y 3 años de prisión y 6 meses de multa por el delito de falsedad conforme al Código Penal actual.

Asimismo y para el acusado Juan Pablo interesó la pena de 4 años de prisión menor y multa de 1.000.000 Ptas con 100 días de arresto sustitutorio en caso de impago por el delito de falsedad según el Código de 1.973 y de 3 meses de prisión y 6 meses de multa por el delito dé falsedad, accesorias y costas.

Por último solicito fueran considerados responsables civiles directos de la devolución del dinero recibido de Bigley, en cantidad de 1.000.000.000 Ptas con abono de los intereses legales desde el día 28.2.90 a D. Jon y la Compañía Fanite, conforme a los arts. 108 y 122 de los Códigos Penales anterior y actual respectivamente.

OCTAVO.- Que por la acusación particular se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

Un delito continuado de apropiación indebida del art° 535 en relación con los arts. 528, 529.7a muy cualificada y 69 bis conforme al Código Penal de 1.973 vigente en el momento de producirse los hechos objeto de la acusación y un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art° 303 en relación con los arts. 302. 2o, 3o, 5o y 9o y art° 69 bis conforme al Código Penal de 1.973 .

Consideró criminalmente responsable en concepto de autor a Hugo respecto del delito de apropiación indebida indicado, del que intereso se considerara asimismo como cooperadores necesarios de dicho delito a Pedro Francisco ; Eusebio , Juan Pablo y Valentín .

Asimismo y respecto del delito de falsedad indicado, considero culpables en concepto de autores a Hugo ; Pedro Francisco ; Valentín ; Eusebio y Juan Pablo

Igualmente interesó se declarara la responsabilidad civil directa de los herederos de Daniel , respecto de la devolución de 60.2772.293 $ USA por el principal recibido y sus intereses, con la responsabilidad civil subsidiaria de Bigley Management INC, y la consideración de receptadores civiles o partícipes a título lucrativo conforme al art° 108 del Código Penal de 1.973 a Jon y Fanite por la cantidad de 1000 millones de pesetas mas los intereses legales desde 22.2.90 y Gema en la cantidad de 2.576.707 $ mas los intereses legales desde el 20.11.89.

Intereso la condena de Hugo como autor de un delito de apropiación indebida de 6 años y un día de prisión mayor, y por el delito de falsedad la de 6 años de prisión menor; a Pedro Francisco , la de 3 años de prisión menor por delito de apropiación indebida y de 6 años de prisión menor por el delito de falsedad; a Valentín , Eusebio y Juan Pablo , a cada uno de ellos, la de 4 años de prisión menor por el delito de apropiación indebida y de 4 años de prisión menor por la falsedad.

Finalmente interesó se dedujera testimonio contra Carlos Francisco que declaro como testigo en el juicio oral, como autor de falso testimonio en causa judicial.

NOVENO.- Por las defensas de los acusados se intereso la libre absolución de sus respectivos defendidos, en base a las alegaciones sobre prescripción, e incompetencia realizadas y habida cuenta que los hechos imputados no eran constitutivos de delito.

DÉCIMO.- Las sesiones del juicio oral dieron término el día 23 de Octubre de 2.007 con el trámite de ultima palabra de los acusados.

DÉCIMO PRIMERO.- Valorada en conciencia y según las reglas de la sana crítica las pruebas practicadas, el Tribunal considera como

Hechos

Kuwait es un emirato árabe, que alcanzó su independencia en 1.961, estando gobernado hasta su fallecimiento en Enero de 2.006 por Bartolomé . El petróleo es su primera riqueza y base de su economía, y para llevar a cabo la inversión de los elevados fondos estatales que tal actividad generaba, se creo una agencia oficial de inversiones del Estado de Kuwait, denominada Kuwait Investiment Office (K.I.O.), la cual tenía su sede en Londres, y era dependiente de la KIA Kuwait Investiment Authority, siendo presidida por el Ministro de Finanzas de dicho emirato, con funciones de máxima Autoridad respecto de las inversiones en el -extranjero de los fondos públicos kuwaities.

A partir del año 1.984, dicha agencia oficial KIO, dirigida por uno de los miembros de la familia real kuwaití Augusto , llamado Carlos Jesús , inició inversiones en España, utilizando las entidades filiales holandesas dé Kio denominadas KOOLMES HOLDINGS BV y KOKMEEUW HOLDINGS BV, inversiones que se centraron en la actividad industrial papelera. De dichas sociedades eran propietarios HAININGEND & HOLDINGS B.V. Y CLACHARD HOLDINGS N.V., ambas domiciliadas en las Antillas Holandesas.

En España las actividades de Kio se centralizaron en la adquisición de una empresa papelera denominada TORRAS HOSTENCH S.A., de la que al final de 1.986 consigue ser titular del 24.9% de su capital social.

Durante el año 1.988, en España y en relación con la entidad TORRAS HOSTENCH S.A. sus cargos directivos estaban integrados por: Como Presidente, con amplias funciones ejecutivas (chairman según la terminología inglesa), que lo desempeñaba desde julio de 1984; Carlos Jesús (Jeque Carlos Jesús ), como presidente de KIO. El de Vicepresidente 1º Gonzalo ; Vicepresidente 2º Luis María , hasta su jubilación en 1989, siendo sustituido por Alvaro (Jeque Gonzalo ); y Vicepresidente 3º Hugo , mayor de edad, entonces sin antecedentes penales. Solo esté último residía en España, y se desplazaba a Londres cuando se celebraban los Consejos de Administración.

En TORRAS HOSTENCH S.A. el cargo de Presidente había sido ostentado por Valentín , mayor de edad, sin antecedentes penales, que tras la adquisición del paquete accionarial citado por Kio, pasó a ser Consejero Delegado y miembro por tanto de su Consejo de Administración,

Antes de su cese como Presidente de Torras Hostench S.A. Valentín , otorga en 9 de Septiembre de 1.986, poder confiriendo la mas amplia representación de Torras Hostench S.A. a Hugo , apoderamiento que figura inscrito en el registro Mercantil de Barcelona desde el día 22.9.86.

A fin de poder llevar a cabo operaciones de carácter internacional, la entidad Torras Hostench S.A., creó una entidad en Londres denominada TORRAS HOSTENCH LONDON LTD (en lo sucesivo THL Ltd), de la que participa en el 100% de su capital, poniendo al frente de la misma a Luis , que fallece en 20.8.89, siendo sustituido por MOUKARCEL y por Juan Pablo , encargándose este último de las funciones de tesorería, nombrándose Administrador en 2.10.90 a persona no enjuiciada en esta pieza.

Posteriormente Torras Hostench S.A. paso a denominarse GRUPO TORRAS S.A.

En una fecha no determinada del mes de Mayo de 1.988, Hugo , con animo de tomar para su propio beneficio económico y en favor de otros, aprovechando su cualidad de Vicepresidente de Torras Hostench. S.A. y en nombre de esta y sin que conste acuerdo alguno del Consejo de Administración de dicha entidad, interesó de KIO, representada por Gonzalo , autorización para realizar pagos por presuntos servicios prestados a Torras Hostench S.A., autorización que fue dada por Gonzalo .

En dicho momento, Mayo-Junio de 1.988, Torras Hostench S.A. ya estaba formada en cuanto a su accionariado por un 42% aproximadamente en poder de KIO, y un 58% en poder de pequeños accionistas, teniendo previsto la dirección de Kio la adquisición de la totalidad del capital, para lo cual, Torras Hostench dirigida por personas afines a Kio y en perjuicio de los accionistas minoritarios, realizaba operaciones a fin de mejorar su posición a fin de facilitar la adquisición de los paquetes de acciones minoritarios.

Dentro de esa política, se incluye la autorización solicitada, que se articuló como operación de préstamo concedido por Kio a Torras Hostench S.A., que así resultaba deudora de su accionista mayoritaria y reforzaba su posición en Torras.

Kio ante la autorización de Gonzalo y las ordenes que Eusebio remitió en 27.5.88 a Ángel Daniel , director financiero de Kio, articula tal entrega dineraria como préstamo, justificando como tal el abono de la cantidad pedida, y que era concedido por Kio a través de una de sus filiales, la compañía holandesa Kokmeeuw Holdings B.V. a Grupo Torras; Kokmeeuw que a su vez recibe el dinero de Clachard Holdings NV, -entidad de Kio-, procede al ingreso de 27.400.000 de dólares USA, en la cuenta nurh. 261319 del Republic National Bank de New York, que tenia en el Merril Lynch Bank de Ginebra, a nombre de la sociedad BIGLEY MANAGEMENT INC de la que era titular Daniel y apoderado Pedro .

Desde dicha cuenta de la titularidad de Bigley, dos días después se hizo pago de 5.996.000 dólares USA a favor de Hugo .

Como quiera que estaba sin cubrirse el préstamo recibido de Kokmeeuw, y esta entidad urgía la restitución del dinero entregado, mediante reiteradas comunicaciones dirigidas a THL. Ltd por Hugo , se dio las instrucciones para que dicha filial del Grupo Torras, abonara la suma de 25.000.000 $ y el resto lo abonara la mercantil Oakthorn.

El Consejo de Administración de Torras Hostench London Ltd acordó en 14.09.89 que el acusado Juan Pablo y otra persona no enjuiciada, para que en su calidad de administradores de la entidad Torras Hostench London LTD, solicitaran un crédito del Banco de Santander por 25.000.000$, el cual fue otorgado en 15.9.89, mediante la firma de la póliza que también es rubricada como avalista por Grupo Torras S.A. antes Torras Hostench S.A.. Una vez ingresado el dinero en la cuenta del prestatario THL Ltd., este lo hizo llegara Kokmeeuw el día 18.9.89.

Como consecuencia de la falta de acreditación de la razón de dicho desplazamiento dinerario, y para mayor opacidad de la operación, por el procesado Hugo se decidio utilizar los servicios de Pedro Francisco , ciudadano de origen gibraltareño, con sede fiscal en dicho enclave, quien utilizando una sociedad puramente fiduciaria -sin contenido real-denominada CROESUS Ltd qué había sido creada en Febrero de 1.988, articuló la documentación precisa, para aparentar que había recibido un préstamo de Torras Hostench London Ltd de 25.000.000 $, con lo cual quedaba en parte cubierta la justificación del saldo desfavorable motivado por el préstamo de Kio a Torras Hostench que había sido derivado a la cuenta de Bigley.

Habida cuenta que el débito real aparecía en ese momento trasvasado a la entidad Torras Hostench London LTD que tendría que pagar al BSCH, Valentín en su calidad de representante de Grupo Torras S.A., en 14 de Junio de 1.990 dirigió una carta a la entidad Touche Ross London, que realizaba la auditoria de THL Ltd afianzando las obligaciones contraídas por Croesus y otra entidad en cuanto a la devolución de los préstamos ficticios que decían haber recibido.

Kio, -de quien había salido inicialmente el dinero a través de Clachard Holdings NV, que Kookneeuw abonó en la cuenta Bigley de Daniel y este abona a Hugo ,- si bien había recibido en su participada Kokneeuw el dinero del préstamo del B.S. C.H., que ascendía a 25.000.000 $ USA, le quedaba por recibir 2.400.000 $ y los intereses devengados, para lo cual, Hugo en 16.10.89 abonó 2.576.707 $ a Kokneeuw mediante una transferencia de cuenta que con la denominación Stuart tenia en Bankers Trust de Ginebra en la que figuraba como cotitular su esposa Gema , si bien esta no había llegado ni siquiera a firmar la ficha de apertura.

En 13 y 22 de Noviembre de 1989 Torras Hostench London LTD transfiere a la cuenta Stuart la cantidad que había remitido Hugo en 16.10.89 y para justificar tal devolución como pago se utilizó de nuevo una entidad fiduciaria de características similares a las indicadas para Croesus, de la titularidad de Pedro Francisco denominada Wantley Developments LTD, la que para justificar el pago, remite a THL una factura en 31.1.90 por servicios consistentes en "Por la prestación de consejo estratégico y general relacionado con el desarrollo y expansión mundial del Grupo Torras y que se dicen prestados al Grupo Torras S.A.

Posteriormente Torras Hostench London, en 19.10.90 cancelo el préstamo abonando su importe tras recibir el dinero de Grupo Torras, que lo había recibido con otras cantidades de Koolmes Holdings BV filial de Kio y de las que por tanto Grupo Torras era deudora ante Koolmes.

Finalmente Grupo Torras S.A. abono dicho importe que quedo contabilizado como perdida y cubierta con cargo a la ampliación de capital del Grupo Torras.

La cantidad de 27.4 millones de dólares ingresada en la cuenta Bigley fueron derivados a favor de Hugo parcialmente, en cuanto a la cantidad de 6 millones de dólares ingresados en la cuenta Carnation de la titularidad de este acusado.

Asimismo se procedió a remitir la cantidad de 6.481.633 de ecus (855 millones de pesetas aproximadamente a Bancapital S.A para cubrir el aumento de capital en el sociedad Fanite a favor de Jon , y de otra cantidad de 145 millones de pesetas (1.335.840 $, con idéntico destino).

La ampliación de capital de Fanite sirvió para la adquisición de terrenos sitos en la Avda de la Albufera de Madrid.

La entidad Fanite fue absorbida por la entidad Hipódromos y Caballos S.A.

Fundamentos

I.- CUESTIONES PREVIAS.-

Sin perjuicio de las cuestiones previas que fueron planteadas por las defensas en el tramite previsto en el art° 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y resueltas por auto de fecha 6 de Julio de 2.007 , las defensas respectivas, en el momento de su informe han insistido en diversas cuestiones, sobre las que a continuación nos pronunciamos, con carácter previo al examen del fondo del asunto, por considerar que pueden afectar de forma relevante a la acción penal ejercitada.

A) En primer lugar y en cuanto a las cuestiones planteadas por la defensa del acusado Hugo , se hace referencia a las que fundamentaron su escrito de conclusiones provisionales, y en tal sentido cabe establecer:

En cuanto a la excepción de cosa juzgada, respecto de la cantidad de 1.100.000$ transferidos a la cuenta Bigley, y que se unen en el escrito de acusación a los 27,4 millones de dólares que se remitieron a dicha cuenta por la entidad Kokneeuw en la forma indicada, es cierto que la acusación particular vincula ambos ingresos conforme a las manifestaciones realizadas por el acusado fallecido Marí Juana , que indicó obedecer tal cifra de un millón cien mil dólares a intereses de la otra cantidad citada.

Más si examinamos la documentación obrante en la causa y las declaraciones de los intervinientes, cabe decir, en primer lugar que la única manifestación realizada en el mismo sentido de la tesis de la acusación particular, obedece a las manifestaciones del acusado Marí Juana , sin que se haya podido comprobar tal extremo, ni la razón de la entrega, como recogió la sentencia dictada por esta Sección en 23.06.06 , emitida en la denominada piezas Prima Inmobiliaria-Oakthorn-Pincinco-Quail-Acie, que establece en su folio 122 lo siguiente:

"Por ultimo y en cuanto a los herederos de Daniel , se ha declarado probado que se remitieron 1.100.000 dólares a la cuenta de la Sociedad Bigley en el Merrill Lynch de Ginebra, pago que no respondio a una causa legítima y que debe reputarse a titulo lucrativo..."

De ello resulta consecuencia el hecho de haber sido juzgada en dicha pieza la apropiación de la cantidad citada y en base a ello se produjo en su momento la estimación de tal pretensión acusatoria, que veda el posterior enjuiciamiento que ahora se produce, y que por tanto, sin entrar en consideraciones sobre la acción ejercitada contra los beneficiarios a titulo lucrativo que más adelante se dirá, procede la estimación de la cuestión basada en "non bis in ídem" planteada en este punto concreto de la reclamación de los 1.100.000 $.

A continuación se plantea por la defensa de Hugo , cuestión relativa a la vulneración que se dice existente al derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse parcelado el denominado caso KIO, en diversas piezas para su enjuiciamiento.

Prima facie, es evidente que tal cuestión es rechazable, por extemporánea, ya que alegar la misma en el momento del segundo enjuiciamiento de la última de las piezas que constan en el denominado caso Kio, en el que se han producido diversidad de enjuiciamientos y pronunciamientos de los Juzgados, Audiencia Nacional y Tribunal Supremo con antelación a este momento.

En segundo lugar, porque tal separación en piezas, acordada en su momento, devino firme, al considerarse que tal enjuiciamiento no vulneraba los derechos de defensa de los acusados, a los que se les facilitaba la actuación, ya que en el caso de condena seria posible la acumulación de condenas, lo que impone la desestimación indicada.

En tercer término nuevamente se plantea por la defensa indicada cuestión relativa a la prescripción de la acción penal contra ella dirigida, por haber excedido el plazo para la prescripción del delito, conforme a lo previsto en el art° 69 bis del Código Penal de 1.973 .

En cuanto a la cuestión planteada, cabe decir que en el auto de 6.7.07 dictado en este enjuiciamiento, se hizo mención a la prescripción aducida como circunstancia impeditiva del enjuiciamiento, planteamiento que fue rechazado, conforme a la tesis mantenida en la STS de 24 de Julio de 2.006 de la que trae causa este enjuiciamiento, ya que la acusación particular había calificado los hechos como delito continuado, elevándose en consecuencia la penalidad abstracta del ilícito, alcanzando la pena de prisión mayor que por su duración mínima de 6 años y un día, exige para la prescripción el transcurso del plazo de 10 años..

Más en dicha resolución de 6 de Julio de 2.007, la cuestión planteada quedaba a resultas de la acreditación o no de la continuidad delictiva la que se establecería a través del plenario.

En este sentido cabe decir, que conforme establece el art° 69 bis del Código Penal de 1.973 , la continuidad delictiva exige la concurrencia de plan preconcebido y realización de una pluralidad de actividades, que ofendan a un mismo o varios sujetos y que infrinjan el mismo precepto u otro de semejante naturaleza, lo que en el caso presente concurre al ser diversas las actividades realizadas por su defendido Hugo , que solicita el pago inicial, recibe parte del dinero ingresado en la cuenta Bigley, devuelve parte del dinero para recibirlo posteriormente y gestiona la intervención de la entidad Croesus, lo que evidencia que nos encontramos prima facie ante un numero considerable de actos realizados por este acusado con la finalidad de obtener y ocultar un dinero sin justificación.

La tesis expuesta por la defensa en orden a que los actos de ocultación antes mencionados son actos de encubrimiento, no deja de ser una mera alegación sin contenido, ni, por tanto, de efecto jurídico alguno, ya que el encubrimiento que menciona, en el Código Penal de 1.973 figuraba como forma de participación delictiva, según el art° 12.3 de dicho texto, distinta de la autoría, y el Código Penal de 1.995 lo regula consta como delito autónomo del art° 451 de dicho texto legal, establece como condición la de "sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice..". Siendo Hugo considerado en la acusación como autor de tales actuaciones, no puede aplicarse la tesis indicada.

Se alega en cuarto lugar cuestión relativa a haberse vulnerado el principio acusatorio por la acusación particular, que al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, sigue sin modificar lo relativo al ingreso de 1.100.000 $ en la cuenta Bigley enjuiciado anteriormente.

En modo alguno cabe considerar que se ha conculcado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, cuando la parte acusadora particular mantiene sus tesis expuestas en la calificación provisional elevadas a definitivas, cuestión aparte será que el tribunal acepte o no sus tesis, lo que no sucede en este caso concreto en los términos establecidos al examinar la primera de las cuestiones planteadas, pero ello no quiere decir que se haya vulnerado las garantías del proceso, ni el principio acusatorio como se indica por la parte.

Por la defensa del acusado Juan Pablo en el momento de su informe se planteó nuevamente la cuestión relativa a la prescripción del delito imputado, en este caso de falsedad continuada.

Sin necesidad de reiterar los fundamentos indicados en el examen de esta cuestión planteada por la defensa del acusado Hugo , en cuanto a la prescripción impeditiva del enjuiciamiento, damos por reproducidos los mismos en los términos ya establecidos en nuestro auto anterior de 6.7.07 .

En cuanto a la prescripción del delito apuntada, con base a la no concurrencia en el caso que nos ocupa de la continuidad delictiva, hemos de partir que el hecho por el que es acusado el Sr. Juan Pablo es el de falsedad en documento mercantil, concretada en el otorgamiento de un préstamo por parte del Banco Santander a la entidad Torras Hostench London Ltd, de la que era administrador, hecho que tiene lugar en 15 de Septiembre de 1.989. Por otro lado hemos de considerar que la acción penal por este hecho es ejercida por la acusación particular en fecha 18.11.96, coincidente con el escrito de ampliación de la querella inicial en la que por primera vez se menciona el operativo derivado de la sociedad Croesus.

Si tenemos en cuenta que el delito que se le imputa a este acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular es el de falsedad en documento mercantil, y que la pena conforme al art° 305 en relación con el art° 302 del Código Penal de 1.973 asciende a prisión menor, la que prevee un máximo de 6 años conforme al art° 77 de dicho texto y que en virtud del art° 113 del repetido texto legal, el delito castigado sin exceder de 6 años, prescribe a los cinco años, es evidente que en el presente caso la prescripción seria aplicable.

Más el delito imputado lo es en calidad de continuado, de lo cual a tenor del texto del art° 69 bis del citado Código Penal de 1.973 , se permite en abstracto la elevación de la pena hasta la prisión mayor, con un mínimo en este caso de 6 años y un día, en cuyo supuesto y conforme a la norma citada el plazo de prescripción sería de 10 años, lo que motivaría la no prescripción del delito.

Aparece por tanto como trascendente en este caso el examen de la continuidad delictiva imputada, por ser como decimos decisoria de la aplicación o no del instututo prescriptivo en este caso.

La estimación de la figura del delito continuado, exige por mor del contenido del art° 69 bis del C.P. de 1.973 la concurrencia de los siguientes elementos: a) Pluralidad de acciones u omisiones, dentro de cierta vinculación espacial y temporal (STS 15 y 20.4.89 ); b) Homogeneidad del bien jurídico( STS 10.6.91, 28.4.94 y 7.2.2005 ); y c) Identidad o al menos semejanza del precepto penal violado.

Pues bien, en el presente caso, la imputación que se hace a este acusado, obedece a su intervención como administrador de la entidad Torras Hostench London Ltd, en la obtención de un préstamo del Banco de Santander que posteriormente es ingresado como devolución parcial, en los términos indicados, de la deuda asumida por dicha entidad frente a la entidad Kokmeeuw.

Tal hecho en sí considerado, no cabe ser integrado como delito continuado, habida cuenta que se trata de una actuación, habida en Septiembre de 1.989, lo que implicaría la no concurrencia del primer requisito esencial de esta figura.

Más la realidad es que la acusación realizada contra este acusado no se circunscribe solo a tal actividad, sino que, en atención a la parcelación del inicial sumario en diversas piezas para facilitar el enjuiciamiento de la causa, circunstancia a la que antes se ha hecho mención, se relaciona la actividad que hoy nos ocupa con otras actividades consistentes en distintos hechos en los que la intervención del Sr. Juan Pablo como apoderado de Torras Hostench London Ltd, ha dado lugar a su implicación en diversos procesos, derivados de las referidas piezas.

Constan en el presente enjuiciamiento, aportadas por las propias defensas, las sentencias emitidas en los distintos procesos derivados del enjuiciamiento de las citadas piezas, procesos ya finalizados, y en las que se contempla, en todas ellas, un resultado absolutorio para este acusado. Pero no obstante ello, sin duda representan su participación en numerosos actos, que dentro de la dinámica típica que nos ocupa pueden representar una continuidad delictiva, ya que tienen relación con la actividad apropiatoria y la maquinación financiera urdida por Hugo entre otros..

Es por ello, por lo que procede desestimar la excepción propuesta, ya que al día 18.11.96, fecha interruptiva de la prescripción, no había transcurrido el plazo de 10 años que señala el art° 113 párrafo 3°., y proceder al examen y consideración de la trascendencia de los hechos anteriores.

Por la defensa de los acusados como responsables civiles Marí Juana , como heredera de Daniel , y la entidad Hipódromos y Caballos S.A. como subesora de la entidad Fanite S.A., se articulan diversas cuestiones, cuyo previo pronunciamiento al debate sobre el fondo del asunto, imponen su examen en este momento.

En primer lugar se menciona la prescripción de la responsabilidad penal, por prescripción del delito objeto de la acusación, habida cuenta que teniendo su origen estos en fecha 31.5.88, el escrito de ampliación de querella en el que estos se integran en la acción ejercitada por el Grupo Torras S.A. fue presentado en 18.11.96.

Mas todo ello carece de virtualidad o efectividad jurídica alguna, si tenemos en cuenta que en el presente caso concurre, en cuanto a la acción penal la causa extintiva de la responsabilidad penal que recoge el num. 1 del art° 112 del Código Penal texto refundido de 1.973 , al haber fallecido Daniel imputado penalmente como autor en este hecho.

Tal circunstancia que consta acreditada en la causa, impone un razonamiento lógico, en el sentido de quedar sin contenido la alegación efectuada por la defensa.

Junto con la alegación de la prescripción de la acción penal, la parte ampara la cuestión de la prescripción de la acción civil derivada de la misma y ejercitada por las acusaciones conjuntamente con la primera.

Esta cuestión relativa a la prescripción de la acción civil, enlaza con la que asimismo formula en orden a la falta de competencia de la jurisdicción penal, para el conocimiento de la acción civil una vez extinguida, en este caso por fallecimiento del acusado, la acción penal.

Y en este sentido cabe decir, que la cuestión planteada, ha sido resuelta por la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 17.9.07 emitida en la causa seguida por la denominada Pieza Pincinco, en el sentido siguiente:

"2°.- No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en esta causa sobre la responsabilidad civil dimanante de participación lucrativa de los efectos del delito, respecto de los herederos de Casimiro ni respecto de los herederos de Daniel ".

Es evidente que de ello se deriva la necesidad de que la parte acusadora en ejercicio de la acción civil que pretende deberá acudir a la jurisdicción civil para dilucidar la misma ejercitada contra los herederos de Daniel y la entidad Hipódromos y Caballos S.A. en los términos antes citados.

En dicha jurisdicción las partes podrán debatir sobre la procedencia o no de prescripción, y de las causas interruptivas de la misma, que en este momento no procede a este Tribunal penal, pronunciarnos por los motivos expresados en orden a la extinción de la acción penal, concreción del dies a quo y del dies ad quem, y cualquier otra cuestión referida a la misma, como es la de su naturaleza contractual o extracontractual o nacida ex delicto.

Dicha solución es idéntica en orden a la cuestión planteada sobre la irrevocabilidad de las transferencias realizadas desde la cuenta de la titularidad de Daniel , cuestión eminentemente civil y que deberán las partes suscitar en el procedimiento de tal carácter que en dicha jurisdicción si a su derecho conviene ejercitaren.

De tales consideraciones anteriores y de la consecuencia jurídica de las mismas, se deriva la ausencia de contenido de las nulidades pretendidas en orden a la declaración de responsabilidad civil por participación a titulo lucrativo habida cuenta que tal queja se deriva del hecho de aparecer dicho acusado como tal por el delito de apropiación indebida, incompatibilizando la anterior, así como a la imposibilidad de modificación del objeto civil del proceso penal una vez calificadas provisionalmente las actuaciones.

Estas causas de nulidad carecen de fundamento habida cuenta que se trata de un proceso abreviado en el que sin modificación de hechos se deriva una calificación jurídica distinta, pero todo ello sin contenido efectivo al estimarse conforme a la STS de 17.09.07 antes citada la falta de competencia para el debate que nos ocupa.

II.- VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS.

Los hechos declarados probados, resultan de la ponderación realizada de las pruebas practicadas en este juicio y todo ello de acuerdo con el contenido del art° 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se advierte:

En primer lugar, y en cuanto al inicio de las actuaciones que son objeto de consideración, se ha de indicar que se ha dé partir del hecho motivado por la carta de Mayo de 1.988, que dirige Hugo como Vicepresidente de Torras Hostench S.A. a Kio., con la finalidad de que autorizase el adelanto del pago de una cantidad de 27.4 millones de dólares USA que tenía que realizar Torras Hostench S A. por servicios recibidos durante el periodo de Septiembre de 1.987 a Mayo de 1.988, comprometiéndose a garantizarles su devolución.

Dicha carta recibida por Jaffar, fue autorizada por este.

La realidad de la misma, no solo esta acreditada por la documental obrante en la causa al folio 16.081 de la pieza principal, aportada, sino que además ha sido reconocida por el propio Hugo en su declaración prestada en el plenario, en la que manifiesta ser el autor de la misma, así como en sus manifestaciones aclarando su contenido en orden a que el abono solicitado, es para pago de servicios prestados a Torras Hostench, y no servicios realizados por esta.

Igualmente consta acreditado que Gonzalo autorizó dicho pago, que sería realizado por la entidad Kokneeuw.

Tal reconocimiento es confirmado por el coacusado Eusebio a la sazón Consejero del Grupo Torras, que reconoce en su declaración en el plenario que dicha carta le fue pasada por Gonzalo a finales de Mayo de 1.988.

Como consecuencia de dicha carta, queda asimismo acreditado por la documental que ha sido introducida en el plenario, y ratificada en concreto en la declaración del acusado Eusebio , consistente en las cartas y comunicaciones habidas (folio 16.083 de la pieza principal), que generan que se produzca un movimiento dinerario a la cuenta 125680 de Kokmeeuw Holdings BV en la que se ingresa la suma citada de 27,4 millones de dólares, la cual finalmente se ingresa en la cuenta 608103179 del Merrill Lynch Bank Suisse, subcuenta num. 261319, de la que resultó titular Bigley Management Inc, teniendo poder de disposición Daniel y Pedro (f. 12.649 de la pieza principal).

El propio reconocimiento del acusado Eusebio , que reconoció sus firmas en la documentación de ordenes bancarias indicadas, así como la documental correspondiente a la entidad Merill Lynch, qué figura unida a la causa, es suficiente acreditación del primer hecho básico de la imputación.

Una vez ingresado el dinero en la cuenta Bigley antes citada, se produce la salida de diversas cantidades que son abonadas mediante cinco cheques por importe de 628.000 $; 1.080.000 $; 773.000 $; 2.730.000 $ y 785.000 $ que son ingresados en la cuenta denominada 04306 CARNATION, de la que es titular Hugo .

Tal documentación, obrante a los folios 12.705 y 10.024 a 10.029, fue introducida como prueba en el plenario y los abonos citados han sido reconocidos por el acusado Hugo y se corresponde con la documentación aportada por la defensa como documento num. 7 y que obra al folio 360 de la pieza de actas del juicio oral y se reitera en el detalle justificativo y queda unido a los folios 544 y ss de dicha pieza de actas del juicio oral

Acreditada por estos medios la recepción en la cuenta Camation de la que es titular Hugo de dicha suma, por este se alega como justificación de la misma:

1.000.000 $ que dice se abonan en 21.3.88 al Letrado Bruno Germsched por servicios a Kio en la Opa de la entidad Ebro.

567.286 $ por sobreprecio de compra de las acciones que el Fondo Scottish Windows tenia en Ebro

1.500.011 $ por la compra de las acciones que se efectúa a Javier correspondientes a la entidad Ebro..

720.016,25 $ por las gestiones realizadas por Zourab Tchokotua en el marco de la operación de compra de Explosivos Rio Tinto y su fusión con Cros S.A.

y 2.259.052 $ que se abonan en la cuenta de Paul Dawson, para que este pague a GSM Securities el sobreprecio de acciones de Ebro.

Más tales manifestaciones no coinciden con las que en el momento de la declaración ante el Juez Instructor realizó el 13.10.98, obrante al folio 28097 (pieza Pincinco) declaración, en la que manifiesta que el ingreso de los 27,4 millones de dólares USA obedecen al abono de comisiones por la gestión de venta de Urbanor a favor del Sr. Daniel , lo que no puede comprender que de dichas comisiones Marí Juana abonara a Hugo una parte para pagos adelantados por este como manifiesta el acusado Hugo .

Tal manifestación de pago por comisiones derivadas de la gestión de Urbanor, es coincidente con la declaración prestada por el también acusado Eusebio , que en su declaración prestada en la Pieza lesa al folio 7475 y que realiza ante el Juez Instructor en 20.4.99 , manifiesta que la razón del abono era por el asunto de Cartera Central, que es una sociedad que invierte en acciones del Banco Central, manifestación que reitera en su declaración en el plenario, pero matiza en su primera declaración, que no obedeciendo a un mayor precio de las acciones de Urbanor, ya que si hubiera habido sobreprecio debería haber sido cargado a cuenta de Prima Inmobiliaria y no de Grupo Torras, antes Torras Hostench S.A.

Si además, y como se verá mas adelante, al examinar el hecho correspondiente a la devolución a Kokneeuw del dinero que esta abonara en la cuenta Bigley en su día, se ha acreditado que Hugo , remite para completar los 27.4 millones citados la suma de 2.576.707 $ USA, que posteriormente le es reintegrada por facturación realizada a través de la empresa Wantley, se determina la falta de verosimilitud de la tesis de las defensas.

Respecto de la cantidad que se entrega en dicha cuenta Bigley y que hace suya el fallecido acusado Daniel , manifiesta el acusado Hugo en el plenario que obedece a:

10.000.000 $ por resto de abono de sobreprecio de Cartera Central, de un total de 35.millones de los que había recibido solo 25 M en Enero 1.988 a favor de Daniel ;

6.000.000 $ por la intervención de Daniel en la gestión de Ritotinto.

2.500.000 $ por la intervención de Daniel en su gestión en Ebro.

2.900.000 $ por abono al Letrado Sr. Hermosilla y los

5.996.000 $ restantes que se remiten a la cuenta Carnation del acusado Hugo .

Más tal alegación no se corresponde con el contenido de las declaraciones anteriores, que presto ante el Juez de Instrucción y en las que manifestaba obedecer a la gestión de venta de Urbanor, en la que coincide si bien con referencia a Cartera Central, con las manifestaciones realizadas por el coacusado Eusebio .

Por su parte el acusado fallecido Daniel en la declaración prestada ante el Juez de Instrucción obrante al folio 28854, cuya declaración fue introducida en el plenario mediante lectura por la razón expuesta de su fallecimiento, niega a pesar de constar su firma como apoderado de la cuenta Bigley, y ser reconocido el hecho por su socio Pedro , haber recibido dicha suma como tal persona, aportando la duda de haberlo recibido como apoderado de su suegra. Manifiesta asimismo no haber recibido sobreprecio por las acciones de Urbanor.

Esta evidente contradicción en las manifestaciones de las partes, incluso entre las declaraciones prestadas en fase de instrucción y en fase de plenario, no ha sido aclarada a pesar de la gravedad de las acusaciones y de la documental citada que obra unida a la causa, no constando documental alguna que la contradiga, ni que justifique los abonos realizados, ni la forma de estos en los términos que se declaran.

Y en relación con el importe de 5.996.000 dólares USA ingresados en la cuenta Carnation, no se corresponde con la actitud posterior del propio Hugo , que completa el resto que faltaba por percibir del importe de 27.4 M de dólares Usa por Kokmeeuw, tras recibir los 25 M dólares USA provenientes del préstamo del banco de Santander suscrito por Torras Hostench London Ltd, mediante la cantidad de 2.576.707 $USA de su propio dinero en la forma ya descrita.

En segundo lugar, y en cuanto al hecho acreditado de la dinámica de devolución del dinero a la firma Kokmeeuw Holdings BV. Cabe decir, que desprendiéndose de la documental existente e integrada en el plenario, y que obra a los folios 16089 y ss de la pieza principal, se desprende por los informes -memorándums- que remite el Sr. Paulino al Sr. Ángel Daniel , como en 19.4.89 se advierte la existencia de falta de justificación en el dinero abonado de los 27.4 millones de dólares USA y fuera realizado por Kokmeuw a la cuenta Bigley, así como de las diversas soluciones propuestas por los Sres. Casimiro y Hugo a lo largo de los meses siguientes hasta Septiembre de 1.989, (folios 16089, 16092, 16098 de la pieza principal), lo que determina la inexistencia de justificación documental del dinero entregado, así como de la naturaleza de la operación como de préstamo, al establecerse el pago de tasas de interés.

Tal hecho de la falta de justificación es reconocido por el acusado Hugo , cuando presta declaración tanto en instrucción como en el plenario, dándose tal manifestación como corroborada por las propias manifestaciones en dicho juicio oral, contenidas en las declaraciones de los coacusados Eusebio y Juan Pablo , manifestando el primero, que no supo lo que se pagó con dicho dinero y el segundo que el Sr. Casimiro le había indicado que no se había justificado documentalmente "porque no se había llegado a un acuerdo con Kio sobre los términos exactos".

Conforme a dicha documental y en concreto al memorándum remitido por Paulino a Ángel Daniel en 14.9.89, se habla de la solución dada con la cancelación del debito que se tenia por parte del Grupo Torras con Kokmeeuw, coincidente con el acta del Consejo de Administración de Torras Hostench London Ltd celebrado en 14.9.89, (folios 16.101 y ss de la pieza principal) y que ha sido reconocido por el acusado Juan Pablo .

En dicha reunión del Consejo se acuerda la suscripción de un préstamo por parte de Torras Hostench London Ltd con el Banco de Santander, a fin de abonar a Kokmeeuw lo debido, llevándose a cabo la suscripción de la póliza por parte del acusado Juan Pablo en base al apoderamiento específico otorgado por el Consejo de la citada THL.Ltd.

La escritura de préstamo consta como documento incluido en la caja 200 del registro habido en el domicilio de persona no acusada en esta pieza, constando asimismo la confirmación de la concesión del préstamo por parte del Banco de Santander (folio 16.107).

También consta el abono de la cantidad recibida, importe del préstamo de 25.000.000 $ Usa, a favor de Kokmeuw, siguiendo las instrucciones dadas por el acusado Juan Pablo conforme al mandato recibido de su Consejo de Administración de THL Ltd.

Como quiera que con dicha cantidad no se cubría el importe de los 27.4 millones de dólares recibidos, lo que puso de manifiesto el citado Sr. Paulino en su carta de 10.10.89 (folio 16.109 de la pieza principal) consta documentalmente que el acusado Hugo dio orden al abono de la suma de 2.576.707 dólares Usa desde su cuenta Stuart, a la cuenta de Kokmeuw (folio 13747), cubriendo con ello el total solicitado en la carta citada de Paulino .

Dicha cuenta con la denominación Stuart 130.900, había sido abierta por el propio acusado Hugo en el Bankers Trust de Zurich-Ginebra (Suiza) en 13 de Julio de 1.989, y desde ella se produjo el abono anterior, por orden manuscrita de su titular en 12.10.89 en la que se indicaba que era un adelanto a THL.Ltd.

Posteriormente Hugo , para obtener la devolución de la cantidad de 2.576.707 dólares Usa que había remitido a Kokneeuw como antes hemos descrito, utilizando la entidad Wantley Developments Ltd de la titularidad de Pedro Francisco remite a Torras Hostench London Ltd una facturación por servicios indeterminados, así en 9 y 13 de Noviembre de 1.989 Torras Hostench London procede a remitir a la cuenta Stuard 101.900 del Banker Trust de Ginebra, también de la titularidad de Hugo el importe de 2.576.707 $ Usa, contra la mencionada facturación de la entidad Wantley (folio 16112 pieza principal y caja 207 registro despacho Folchi), que ha sido exhibida en el acto del plenario.

Tal hecho es reconocido por el propio Hugo en su declaración en el plenario, alegando obedecía al adelanto a Torras Hostench London de los intereses del préstamo en su día recibido de Kokmeeuw

Asimismo y en cuanto a la cantidad abonada por el acusado Hugo , y la facturación de Wantley, queda acreditada con el contenido de las manifestaciones que realiza el coacusado Pedro Francisco , coincidentes con las anteriores, y en las que reconoce su papel fiduciario, y en parte con las que realiza el coacusado Juan Pablo , que recuerda haber tenido conocimiento de la existencia de la carta, si bien no conocía la realidad de su contenido.

Asumida por Torras Hostench London la totalidad del debito, y no pudiendo justificar lo sucedido con la verdad de la apropiación urdida por Hugo con la colaboración de Daniel , y que consiste en la recepción del dinero por la cuenta Bigley de este ultimo y el reparto del dinero entre los Sres. Daniel y Hugo , se procede a la justificación ficticia de la operación, mediante la oferta de un préstamo por parte de Torras Hostench London a la fiduciaria Croesus, en los términos que constan a los folios 16.103 a 16105 y 16.115 a 16.120 respectivamente de la pieza principal, préstamo que es aceptado por Croesus, según reconocen conforme a la documental mencionada tanto el acusado Pedro Francisco por parte de Croesus como el acusado Juan Pablo por parte de Torras Hostench London.

Hecho acreditado además por las garantías dadas en 3.4.90 por Hugo mediante carta de tal fecha al Grupo Torras S.A. con referencia expresa a los créditos de las entidades Oakthorn Ltd y Croesus International Ltd. (documento 00/001002 folio num. 238 del registro); por los distintos informes remitidos por el propio Juan Pablo a los auditores de Torras Hostench London Ltd que pretendían la justificación de la cobertura de los préstamos; y por la carta de 14.6.90 remitida por Valentín como apoderado de Grupo Torras S.A. a la firma Touche Ross London, encargada de la auditoría de THL.Ltd. (doc. 00/001152 folio 317 del registro).

La condición de sociedad fiduciaria de Croesus Development Ltd consta acreditada habida cuenta su origen gibraltareño y el reconocimiento expreso que realiza el titular de la misma Pedro Francisco , entidad que por su propia condición carece de contenido específico a excepción del servicio como tercero fiduciario o testaferro puede realizar acorde con la jurisdicción gibraltareña de la misma.

Dentro de dicha función en este caso sirve de cobertura ficticia del préstamo que Torras Hostench London Ltd obtiene del Banco de Santander y que no puede ser contabilizada su entrega a Kokmeeuw, al no haberse justificado debidamente la salida de dinero de esta ultima.

Tal maquinaria financiera, similar, según consta en la causa a la utilizada por Hugo en otras ocasiones, que han dado lugar al enjuiciamiento en diversas piezas, obedecía según las manifestaciones que realiza Pedro Francisco , a la intervención de tercero intermedio en la justificación de abonos realizados a personas, que no era conveniente hacer público.

Ello, junto con la manifestación reiterada de que no conocía quien era el destinatario de la entrega realizada en la cuenta Bigley, nos lleva a afirmar que no consta suficientemente acreditado el conocimiento, por parte de este, de estar realizando una actividad colaboradora con una apropiación dineraria sin justificación.

Otro aspecto que hemos de valorar debidamente es el contenido de la carta fechada en 14 de Junio de 1,990, que remite un despacho de Abogados (Folchi) a los auditores de Torras Hostench London Ltd, la firma Touch Ross London y que fuera firmada por Valentín .

Dicha carta, de la que hemos dado la referencia con anterioridad, contiene una garantía por parte de Grupo Torras S.A. respecto de los préstamos habidos por las entidades Oakthorn y Croesus y Torras Hostench London Ltd., siendo su contenido similar al de la comunicación remitida en su día a dicha entidad THL.Ltd por parte de Hugo .

La prueba pericial practicada en la presente causa, de índole económica, viene en determinar como tras la múltiple actividad desarrollada, finalmente con cargo a reservas se provisiona por Grupo Torras S.A. el abono del préstamo inicial, que se realizara en provecho de Daniel y Hugo a titulo lucrativo sin justificación alguna.

En cuanto a la testifical practicada en este enjuiciamiento, hemos dejado para el momento final de esta valoración la ponderación que merece al Tribunal, ya que la misma se presenta como carente de verosimilitud.

La primera de las testificales que se valoran, por su orden de práctica en el plenario, corresponde a la prestada por el Letrado D. Ramón Hermosilla, que según manifiesta había intervenido en el trámite derivado de la OPA de Ebro.

Aparece este testigo como receptor del abono de la cantidad de 2.900.000 dólares Usa según la tesis expuesta por Hugo , y sobre el mismo dice que "nunca tuvo relación con Bigley", cuenta de la que salió el dinero que recibía, y de cuya cuenta consta un documento en el que se hace mención a este pago con su nombre y cantidad (folios 27255, 27258 y 27321, los que le son exhibidos, insistiendo en su declaración no haber tenido relación alguna con dicha cuenta, si bien a preguntas posteriores dice que él tenia que cobrar de Torras, y explica la forma de cobro, ya que se negó a coger el cheque y entregar su pasaporte sin el cual no puede recibirse la cantidad, si bien después indica que "facilité un abogado de confianza y ese señor cobró el dinero y me lo trajeron a España...", pudiendo ser real la entrega y obedecer la misma a la realizada a dicho abogado de confianza la efectuada por Bigley. Posteriormente manifiesta que solo intervino en la operación OPA de Ebro. Finalmente viene a decir que cobró 102 millones de pesetas y además el millón y pico, recibido en España. Concluye diciendo que no ha mantenido relación alguna con el acusado fallecido Daniel .

Las manifestaciones de este testigo a criterio del Tribunal carecen de verosimilitud, al formular contestaciones contradictorias, en orden a la cantidad cobrada desde Bigley, y el conocimiento de que el dinero provenía de dicha cuenta, lo que en un principio no reconoce y si lo hace posteriormente, ante la exhibición documental alegando en ese momento la manifestación de la intervención de Letrado tercero de su confianza.

Manifiesta que libró minuta de su factura, lo que no se corresponde con los abonos recibidos, con la única explicación de que la factura comprendiera su labor asesora y el resto, los 2.900.000 dólares usa, el gasto de colaboradores, etc.

Más de todo ello no se desprende la confirmación pretendida por la defensa de Hugo , que dice que le pagó a dicho Letrado la suma indicada de 2.900.000 dólares Usa, lo que este no acepta, aun cuando reconoce que recibido en España tal suma de Bigley, no de Carnation, cuenta en la que se había depositado el dinero entregado a Hugo , y que este pretende justificar con un pago que como máximo fue realizado directamente desde la cuenta Bigley, según la documental indicada, y sobre lo que el testigo no aporta claridad con su declaración.

Otra mención especial merece el testimonio de Carlos Francisco , el que indica que su relación con los hechos obedece a que en el momento de los mismos trabajaba para la firma Argenta, que proporcionaba servicios de información sobre compañías en fusión y adquisición e investigación en general.

Pues bien desde esta función, este testigo viene en manifestarse reconociendo de forma escrupulosamente puntual toda una serie de documentos, consistentes en supuestos justificantes de pagos secretos, al parecer y según la defensa aparecidos en un registro realizado en el Despacho Folchi, lo que el Ministerio Fiscal rechaza.

Es evidente que dicha documental es de carácter confidencial, y si el testigo realizaba el trabajo para Argenta como manifiesta, solo caben dos situaciones, la primera que esta empresa si estaba trabajando para Kio, lo lógico es que dirija su investigación a averiguar lo que hacen y como son las empresas que Kio va a absorber o fusionar o adquirir, pero no a realizar funciones de investigación interna, y mucho menos del Vicepresidente de Torras Hostench, principal empresa de Kio en España, el acusado Hugo .

Podría también por otro lado trabajar para las otras empresas y entonces su trabajo seria el de investigar a Torras y Kio, en cuyo caso no se comprende el conocimiento de documentación confidencial aparecida según la defensa en el despacho de un Abogado.

Es evidente que la razón de conocimiento dada por este testigo, valorada de acuerdo con sus manifestaciones y basada en la inmediación del Tribunal lleva a este, a considerar infundadas y no verosímiles sus manifestaciones.

En el plenario se han producido otras manifestaciones testificales diversas de otras personas que han comparecido como tales, y que no contradicen los hechos reconocidos y corroborados por testimonios de coacusados y documental obrante en la causa.

III.- CALIFICACIÓN JURIDICA.-

En cuanto a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, hemos de partir en este caso de segundo enjuiciamiento, de las calificaciones dadas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular Grupo Torras S.A..

El Ministerio Fiscal estima que concurre la existencia de dos ilícitos: A) delito de apropiación indebida del artículo 535 del CP en relación con los arts. 528 y 529.7° del Código Penal en su redacción de 1.973 .

Y B) Un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art° 303 en relación con el 302 párrafos 1, 2, 4 y 9 y 69 del Código Penal en su redacción de 1.973 .

Por la acusación particular se considera la comisión de dos ilícitos penales: A) Un delito continuado de apropiación indebida del art° 535 en relación con los arts. 528, 529.7ª muy cualificada conforme al Código Penal de 1.973 vigente en el momento de producirse los hechos objeto de la acusación.

B) Un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art° 303 en relación con los arts. 302. 9º conforme al Código Penal de 1.973 .

a) Apropiación Indebida.-

Ante el contenido de la calificación de las acusaciones en este momento, y el contenido de la sentencia dictada en el enjuiciamiento anterior, se aprecia la imputación de un delito de apropiación indebida por administración desleal o fraudulenta, previsto y penado en el art° 535 del derogado Código Penal de 1.973 y en el art° 252 del vigente Código de 1.995 , que consiste en la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal, con distracción del dinero cuya disposición tiene a su alcance, sin ser preciso un beneficio económico del infractor (STS, 7 y 26 de Noviembre de 2.002 y 12 de Junio y 16 de Septiembre de 2.003 ).

En el presente caso de forma evidente los requisitos del tipo penal

a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o de cualquier otra cosa mueble;

b) un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia;

c) un incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino conveniente sino otro determinante de un enriquecimiento ilícito para el poseedor;

y d) el elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia y darle un destino distinto al pactado, determinante de aquel enriquecimiento injusto.

En el ámbito jurídico penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción y establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, debiendo entenderse que tanto el antiguo artículo 535 del Código de 1973, como el actual 225 , acogen la figura de la administración o gestión desleal que se produce, con efectos limitados, cuando el administrador perjudica patrimonialmente a su principal, en la medida en que habiendo recibido sumas de dinero para destinarlas a un determinado fin, no lo hace, distrayendo el dinero de cualquier manera, construcción que no requiere el ánimo "rem sibi habiendi", y sí, por el contrario, el genérico que consiste en el conocimiento y el consentimiento del perjuicio que se ocasiona, ya que en el tipo de la gestión desleal se realiza aunque se pruebe que el dinero no ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, siendo suficiente que se hubiese producido perjuicio en el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal.

Mas junto con la concurrencia de los elementos objetivos integrantes del tipo penal, habremos de considerar la concurrencia del dolo preciso en el agente y que consiste como recoge la STS de STS 11.07.00 en:

"la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de los fondos".

Asimismo la Sentencia de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 16.07.01 recoge en su fundamentación;

"2.1.4. En cuanto al tipo subjetivo, la modalidad de apropiación indebida de la que tratamos ( art. 535 CP. 1973 ; art. 252 CP .), como se señaló antes, no requiere el enriquecimiento del autor, sino el perjuicio patrimonial del titular del patrimonio administrado. No exige que el dinero distraído haya sido incorporado al patrimonio del autor. Sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular sin que, como expresa la sentencia del caso Argentia Trust, sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo con una conocida expresión sumamente plástica, el que consiste en "saber lo que se hace y querer lo que se sabe.

El dolo del autor abarca este conocimiento y, en cuanto que no se adopten las medidas de aseguramiento necesarias para impedirlo, el incumplimiento definitivo de la obligación asumida ".

Las STS de 14.3.04 y 10.4.06 inciden en los elementos integrantes de la apropiación indebida:

a) recepción de una suma de dinero (efectos o cualquier otra cosa mueble) por un título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

b) Un acto de apropiación o disposición de dicha suma para fines distintos, rompiendo la confianza y lealtad debidas.

c) Un nexo de culpabilidad consistente en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

Estamos pues ante un ilícito que exige el dolo específico indicado, sin que quepa la forma de comisión imprudente (Sent. 30-4- 85 27-10-86, 29-12-87, 19-5-88 y 26-111-1999).

A efectos de la penalidad aplicable dada la referencia de la norma citada al contenido del art° 528 de dicho Código Penal, procede ponderar la concurrencia o no de las agravantes específicas contenidas en el párrafo segundo de dicho art° 528 y en los supuestos contemplados en el art° 529.

De lo actuado se desprende que el contenido económico de la apropiación que nos ocupa, asciende a la suma de 27.4 millones de dólares Usa, cantidad que atendiendo a la fecha de los hechos, Junio de 1.988, es considerada por el Tribunal como de gravedad muy cualificada atendiendo al valor de la defraudación, supuesto contemplado en el numero 7º del citado art° 529 del Código penal de 1.973 .

Asimismo cabe considerar la concurrencia del supuesto contemplado en el art° 69 bis del Código Penal de 1.973, actual art° 74 , en orden a lo que se denomina como delito continuado, cuyas características han sido establecidas jurisprudencialmente entre otras en las SS.TT. SS de 21.2.00; 10.06.99 y 29.07.02 entre otras, en la que se consideran como tales:

a) Un solo sujeto activo de todas las acciones.

b) Un dolo unitario o designio único derivado de un plan preconcebido.

c) Homogeneidad en la lesión del bien jurídico protegido.

d) Semejanzas del precepto penal violado.

e) Conexión espacio temporal.

En el presente caso se advierte la existencia de un hecho, consistente en el abono a la cuenta Bigley de la suma de 27,4 millones de dólares Usa, realizado a instancia del acusado Hugo , sin justificación alguna, haciendo suya la cantidad recibida el titular de la cuenta fallecido y en la parte tantas veces citada el acusado Hugo ..

Asimismo se producen a partir de ese momento y con la finalidad de consumar plenamente la apropiación diversos actos en los que interviene dicho acusado, consistentes en la concesión de garantías de pago respecto de los distintos préstamos que hemos anteriormente detallado.

Igualmente se produce el reintegro de parte de lo recibido en la cuantía de 2.576.707 dólares Usa, que este abona a Kokmeeuw, pero que posteriormente recibe de Torras Hostench London Ltd a través de su cuenta Stuart, en pago de unos servicios inexistentes que había facturado la fiduciaria Wantley.

Concurren pues los elementos del ilícito mencionado.

b) Falsedad en documento mercantil.-

Que junto con el delito antes examinado, las acusaciones, consideran la existencia de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los arts. 303, 1, 2, 4 y 9 del Código Penal de 1.973 y hoy de los nums. 1 y 2 del art° 390 del texto penal vigente de 1.995.

Las falsedades documentales se concretan en la interposición de sociedades como es el caso de Croesus y Wantley y de Torras Hostench London LTD, haciéndoles aparecer como deudoras-acreedoras de distintos prestamos existentes, del que solo es realidad el otorgado por el Banco de Santander a THL. Ltd y ficticio el ofertado por esta y aceptado por Croesus, así como en la documentación remitida por Wantley para justificar la devolución a Hugo de la cantidad de 2.576.707 dólares Usa.

Hemos de considerar en cuanto al ilícito que nos ocupa, de falsedad en documento mercantil conforme a la STS de 26.09.02 , presenta en lo subjetivo las siguientes características:

"El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterarla verdad, siendo irrelevante que el daño llegue a causarse o no. Así lo proclama la sentencia de 12 junio 1997 , según la cual, la voluntad de alteración se manifiesta en ese dolo falsario, se logren ó no los fines perseguidos en casa caso concreto, implicando una clara mentalidad -conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es.

Todas las modalidades falsarias descritas en el art. 390 del vigente Código Penal que contienen una versión descriptiva más simplificada que el artículo 302 del anterior Código Penal del que es su heredero, tienen como elemento común vertebrador de todas las modalidades falsarias la existencia de un elemento subjetivo del injusto constituido por el propósito del sujetó de introducir conscientemente un factor de alteración de la verdad -mutatio veritatis- en documento, capaz de producir engaño en aquel preciso ámbito en el que deba surtir efecto el documento alterado. Este ánimo falsario queda bien patente en los verbos que describen las cuatro modalidades falsarias del art. 390 alterar, simular, suponer y faltar a la verdad. Acciones todas intencionales si bien quiebra estas reglas en relación a las falsedades cometidas por funcionario público mediante imprudencia grave - art. 391 . La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el carácter nuclear del elemento subjetivo del injusto que se comenta y que está integrado por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no es intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada - SSTS de 28 de octubre de 1997 y núm. 242/98 de 20 de febrero -, elemento intencional que basta y sobra para la falsificación cometida por funcionarios, no exigiéndose ni ánimo de lucro ni otro especial, a diferencia de cuando se trata de documentos privados - SSTS de 30 de abril de 1981 y 25 de marzo de 1999 ".

La sentencia de esta A.N. de 23.6.06 recoge en sus fundamentos:

Es evidente que concurren en el presente caso los elementos integradores del ilícito de falsedad en documento mercantil, ya que la creación de documentos mercantiles ex novo, simulando la existencia de un contrato o relación jurídica inexistente con el propósito de dar cobertura a un acto u operación distinta se encontraría prevista en el num. 2 del apartado 1º del artº 390 del Código Penal pues va mas allá de lo que es faltar a la verdad en la narración del hecho y alcanza a la simulación del documento como un todo (STS 2.2.04 ). Las características del negocio simulado son:

a) Una divergencia querida y deliberadamente producida entre la voluntad de las partes y su manifestación.

b) Un acuerdo simulatorio entre las partes de emitir esa manifestación no real.

c) Un fin de engaño a los terceros extraños al acto.

En la documental a que antes se ha hecho referencia, se aprecia la concurrencia de los elementos integradores del tipo que jurisprudencialmente se exigen.

En concreto se ha de reiterar la valoración de la prueba documental relativa a la intervención de la entidad Croesus como fiduciaria, la cual acepta un préstamo que le oferta Torras Hostench London Ltd, sin transferencia económica alguna, con la finalidad de justificar THL. Ltd ante sus auditores y terceros el abono hecho a Kokmeeuw del dinero recibido por el préstamo facilitado por el Banco de Santander, y ocultar la realidad de lo sucedido consistente en que tanto Daniel como Hugo , se habían apropiado los 27.4 millones de dólares Usa en su día entregados por Kokmeeuw.

Asimismo se ha considerado acreditado que Hugo , utiliza los servicios de la fiduciaria Wantley para recuperar la cantidad de 2.576.707 dólares Usa, de la que se había apropiado en su día y que tuvo que remitir a Kokmeeuw para ajustar el pago de los 27.4 millones de dólares Usa citados con el préstamo de 25 millones recibido del Santander, para cuya recuperación se libra una factura por "prestación de asesoramiento estratégico y general...." sin detalle justificativo alguno.

Asimismo se prestan garantías en nombre de Grupo Torras por la cobertura del préstamo que se dice asumido por Croesus del todo punto inexistente.

Concurren pues los elementos de la falsedad indicados.

IV.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS PE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

La defensa de los acusados, interesó la aplicación de la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad penal por dilaciones indebidas, derivadas de la tramitación del presente proceso, en aplicación de lo dispuesto en el art° 9.10 del Código Penal de 1.973, y hoy art° 21.6 del Código Penal de 1.995 .

Tal atenuante analógica ha sido examinada por la Jurisprudencia estableciéndose su aplicación en los términos que recoge entre otras la STS de 6 de Julio de 2.007 , que recoge:

"...El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguirlos delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España).

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4° del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal .

...En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esta Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS núm. 1547/2001, de 31 de julio se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados". En el mismo sentido nos hemos pronunciado en otras resoluciones (STS núm. 1978/2002, de 26 de noviembre y STS núm. 493/2003, de 4 de abril ).

En el presente caso, concurren las siguientes circunstancias: Hechos acaecidos entre Mayo de 1.988 y Enero de 1.991; ampliación de querella de 18 de Noviembre de 1.996 y segundo enjuiciamiento en Julio de 2007.

Los diecinueve años transcurridos nos llevan a la consideración de que se trata de un proceso dilatado en el tiempo, que sin perjuicio de la elevada complejidad del mismo, que ha dado lugar a numerosos enjuiciamientos derivados de las piezas en las que la causa principal se divide.

Ello impone que la cuestión que nos ocupa no se trata de un hecho aislado, -en su momento la presente pieza denominada Croesus se enjuiciaba junto con otras piezas bajo la denominación Pincinco, enjuiciamiento del que se desgajo por la estimación de una prescripción previa al juicio oral, revocada en casación-, sino de un complejo entramado de conductas ejercidas por Hugo y otros para descapitalizar el grupo de empresas controlado por Kio.

No ha sido ajeno al tiempo transcurrido, la necesidad de tramitar innumerables recursos, cuestiones previas y no previas, reiteradas hasta en el propio plenario, insistiendo en algunas ya resueltas por resolución anterior, como sucedió con la cuestión previa de prescripción alegada por todas las defensas.

Cabe considerar por tanto que nos encontramos ante un supuesto de atenuante simple, desestimando la pretensión de considerar la misma como muy cualificada, por la confluencia de ambos factores, la excesiva complejidad del asunto y la actividad desplegada por las defensas.

V.- PARTICIPACIÓN DELICTIVA.-

Habiéndose examinado el contenido de la calificación jurídica en la que las acusaciones basan su petición de condena de los hoy acusados, procede seguidamente el examen del grado de participación penalmente considerada de los mismos en la comisión de tales hechos.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular consideran que el acusado Hugo es autor directo conforme a lo previsto en el art° 14.1 del Código Penal de 1.973 del delito indicado de apropiación indebida, así como autor del delito de falsedad documental, si bien la acusación particular considera dichos delitos como continuados.

Por otro lado y en relación con el acusado Sres. Juan Pablo ; Pedro Francisco ; Eusebio y Valentín se les imputa su participación en cualidad de cooperadores necesarios para la comisión del delito de apropiación indebida continuado conforme al art° 14.3 de dicho Código penal, según acusa la defensa de Grupo Torras. S.A.

En cuanto al delito de falsedad documental continuada, el Ministerio Fiscal acusa en cualidad de autores a tenor de lo previsto en el art° 14.1 del Código Penal a Hugo y Juan Pablo , calificación que la acusación particular amplia al resto de los acusados, citados anteriormente.

Y en tal sentido hemos de considerar que conforme establece la STS de 6.4.92 :

"...el tipo de autor está representado por quien ejecuta el núcleo del tipo penal, en tanto que quienes realizan conductas periféricas configuran las restantes formas de coparticipación, habiéndose cargado el acento cuando de coautoría se trata en la conjunción de una común y unitaria resolución de todos para llevar a cabo el delito, requisito subjetivo sitie qua non de todas las formas de participación, con excepción del encubrimiento, que puede haberse tomado de una forma expresa, tácita o presunta (exteriorizada mediante actos concluyentes) y que puede ser inicial o sobrevenida en el transcurso del iter críminis (Sentencias, entre otras, de 22 de abril y 11 de junio de 1983 y 2 de mayo de 1987 ), unido dicho pactum seaeleris al elemento objetivo de que la actividad de cada uno, que puede consistir tanto en una "acción" como en una "omisión" (Sentencias de 12 de noviembre de 1983 y 11 de marzo de 1986 ) y en ocasiones en un simple "estar presente" (Sentencias de 11 de febrero de 1985 y 12 de junio de 1991 ), tengan entidad suficiente en la ejecución, o que, aun situada fuera de la ejecución de) delito, sea necesario para la misma, ya que cuando de "cooperación necesaria" se trata, como ocurre en el supuesto, lo decisivo es "su eficacia, su necesidad y trascendencia en el resultado finalístico de la infracción" lo que separa a dicha institución de la "complicidad" y a que aunque tanto los actos de "cooperación necesaria" como los de "complicidad" son "auxiliares" a la ejecución y no propiamente ejecutivos (Sentencia de 25 de marzo de 1987 ), los primeros son "necesarios" y los segundos simplemente "accesorios". Asimismo y conforme a la Jurisprudencia contenida en la mentada sentencia y las de 2. Enero y 11.Febrero 1985 ."son criterios para calificar la coautoría (y diferenciar la de complicidad)

Primero.- el de la "equivalencia de las condiciones" de suerte que si suprimido mentalmente el acto desaparece el resultado, la cooperación debe considerarse necesaria;

Segundo.- la doctrina del "dominio del acto" del autor, que tiene así poder sobre la acción, y.

Tercero.- la doctrina de los "bienes o actividades escasas" de forma que cuando la cooperación aportada sea de difícil consecución, conforme a criterios prácticos de convivencia social, habrá de estimarse aquélla como necesaria"

Por su parte la STS de 19.12.2001 , recoge el principio de que:

"Tanto el cooperador como el cómplice deben haber cooperado a la realización del delito en los términos del art. 28 y 29 CP .. La cooperación tiene el sentido de aportación a un fin común en una actuación conjunta de varías personas".

La doctrina jurisprudencial viene sosteniendo este criterio, ya que

como sigue expresando la meditada sentencia:

"...sobre todo con relación al art. 14.3 del Código Penal de 1.973 hoy art? 28 b) del Código Penal de 1.995 , que, en principio, lo decisivo de la cooperación és "su eficacia, su necesidad y su trascendencia en el resultado finalístico de la acción" (ver SSTS de 28-1-1991 y 16-6-1991 ). Es evidente que si la cooperación, como se dijo, es asimismo esencial en la complicidad, también valdrán para ésta las exigencias de "eficacia" y "trascendencia en el resultado", mientras que la "necesidad" sólo caracteriza, como es obvio, la cooperación necesaria, pero no la cooperación en general. Por otra parte, esta doctrina jurisprudencial ha sido reforzada conceptualmente por la expuesta en sentencias en las que se admitió desde antiguo que las promesas de cooperación de cumplimiento después de la consumación se deben considerar anteriores a ésta (como cooperación psíquica), aunque la aportación física tenga lugar luego de dicha consumación (ver SSTS de 25-5-1888 10-7-1902 y 21-1-1993 , entre otras). No ofrece ninguna duda que esta jurisprudencia sólo fue necesaria porque todo hecho posterior a la consumación ya no es causal del resultado causado y, por lo tanto, se debía excluir la punibilidad del partícipe cuando no se demostrara la existencia de un hecho causal anterior a la consumación.

Esta visión del problema ha sido desarrollada en la doctrina actual como un problema de imputación objetiva, no con el objeto de eliminar el requisito de la causalidad, que la doctrina mayoritariamente comparte, sino, ante todo, con la finalidad de excluir el empleo de conceptos de causalidad, que, en realidad se referían más a la relevancia típica de la causalidad que a ésta en sí misma. Estos conceptos "modificados" de causalidad resultaron necesarios para limitar la extensión de la misma, que, establecida sobre la base de la teoría de la equivalencia de condiciones, obligaba a admitir la tipicidad, inclusive de aportaciones causales que carecían de sentido típico, como por ejemplo, las intervenciones de un tercero disminuyendo el daño causado por el autor. Parece claro que quien desvía el golpe del autor que hubiera podido producirla muerte y logra que sólo se cause una lesión en una parte no vital del cuerpo de la víctima, no debe ser considerado partícipe de la tentativa de homicidio, pues no es éste el contenido criminal de su participación.

La exigencia de causalidad por la teoría ampliamente mayoritaria, por el contrario, va acompañada del rechazo de las consecuencias de otros puntos de vista que admiten la tipicidad de la cooperación, no obstante su irrelevancia causal respecto de la lesión jurídica llevada a cabo por el autor, para lo cual desnaturalizan la participación convirtiéndola en un ilícito de peligro.

En este sentido la doctrina más moderna considera que una aportación es idónea para fundamentar la imputación objetiva de una acción de cooperación o de complicidad si dicha aportación, física o psíquica, ha tenido en el hecho del autor un efecto que necesariamente haya sido probado en el proceso. Tal efecto será de apreciar cuando la acción del partícipe haya posibilitado la realización del delito, haya intensificado el daño causado o cuando haya facilitado su comisión mediante la eliminación de obstáculos que hubieran impedido o dificultado la acción del autor.

En todo caso la doctrina mayoritaria excluye el mero conocimiento del plan del delito o que una simple solidaridad pasiva con los autores pueda ser una cooperación idónea para imputar objetivamente la participación, salvo en los casos en los que el sujeto sea garante de la no comisión del delito, en cuyo caso su participación se basará en el art. 11 CP Fuera de estos casos de comisión por omisión, se señala que, de lo contrario, se convertirían en los intentos de colaboración en cooperación efectiva, que "el dolo del partícipe requiere conocimiento de la causalidad y no sólo solidaridad y que quienes propugnaran como suficiente para la participación el mero conocimiento del dolo del autor, deberían admitirla punibilidad del agente provocador".

Doctrinalmente a través de la teoría de la imputación objetiva se ha procedido a centrar el criterio de la intervención aplicando criterios normativos de restricción de los aspectos objetivos del tipo penal, la denominada "prohibición de regreso", en su versión más moderna, impide imputar el hecho delictivo a la persona que, sin haber actuado en connivencia con el autor del delito ni haberse solidarizado con su plan delictivo, favorece causalmente la acción delictiva o su resultado, al crear una situación de hecho que le sirve al autor para realizar el delito. Se trata en general de casos en que concurre un distanciamiento temporal entre la previa realización de la conducta del supuesto partícipe y la ejecución posterior el hecho por el autor en sentido estricto.

Esta teoría de la prohibición de regreso viene considerando que cuando el tercero realiza una conducta que se antepone en el tiempo (distanciamiento temporal) a la ejecución del concreto tipo penal, y que, además, tiene un sentido por sí misma socialmente adecuado, sin que presente de por sí connotaciones o significaciones específicamente delictivas, ha de entenderse que, aunque con ella se favorezca causalmente la ejecución de la acción delictiva del autor, no cabe subsumirla en el marco de la participación delictiva. A no ser, insistimos, que el tercero actué en connivencia y en solidaridad con el autor del delito.

Se trataría pues de acciones neutrales o ambivalentes, que cumplirían de por sí un fin legítimo y acorde al interés social, y que en ningún caso tendrían como finalidad solidarizarse o cooperar con el plan delictivo del autor, que se aprovecharía de ellas para ejecutar el injusto penal proyectado.

A) En cuanto al acusado Hugo , cabe indicar que el mismo participa en su calidad de Vicepresidente de Torras Hostench S.A. en la remisión de la carta por la que solicita a Kio el abono de la cantidad de 27.4 millones de pesetas, que esta ultima a través de su participada Kokmeeuw hace llegar a la cuenta Bigley del Meril Lynch de Ginebra, que era de la titularidad de Daniel , y de la que una vez efectuado el ingreso anterior, salen hacia la cuenta Carnation de la titularidad de este acusado la suma de 5.996.000 dólares usa.

Asimismo interviene tras la consecución de un préstamo por Torras Hostench London Ltd ante el Banco de Santander, y de la aceptación por parte de Croesus de ser prestataria del mismo, a pesar de su irrealidad, ya que el dinero obtenido del Banco de Santander se había remitido a Kokmeeuw para saldar parcialmente el debito antes citado, asegurar la operación ante Croesus mediante la carta citada de 14 de Septiembre de 1.989.

Posteriormente este acusado lleva a cabo un abono para completar lo recibido por parte de Kokmeeuw, de 2.579.707 dólares Usa, desde su cuenta Stuart, cantidad que posteriormente le es devuelta por supuesto pago de servicios facturados a través de la entidad fiduciaria Wantley.

Todo ello, debidamente acreditado y con plena conciencia de lo realizado, al haber recibido en su cuenta Carnation y en su cuenta Stuart parte del dinero inicialmente recibido en la cuenta Bigley, impone la consideración de autor directo responsable del delito de apropiación indebida, y asimismo del delito de falsedad en documento mercantil, ambos continuados por los que viene siendo acusado.

B) Que en cuanto al acusado D. Juan Pablo , cabe decir, que en relación a la participación que en los hechos queda acreditado que dada la condición de apoderado de la entidad Torras Hostench London Ltd interviene en la obtención por dicha entidad del préstamo concedido por el Banco de Santander y de su abono a la entidad Kókmeeuw.

Su intervención viene derivada del acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de Torras Hostench London Ltd. De 14 de Septiembre de 1.989 y del apoderamiento específico que el mismo le confiere.

Tal actividad se desarrolla en atención a su condición de miembro de dicha entidad THL Ltd., en base al respetó debido a sus superiores, y con la finalidad de llevar a cabo una operación de préstamo, que se documenta notarialmente, que tiene constancia en la contabilidad de THL Ltd, y de la que se hace un pago a un acreedor legítimo.

Únicamente cabe considerar que THL. Ltd no era deudora de Kókmeeuw y por tanto la razón de tal abono no se correspondía con la actividad normal de la entidad, mas la realidad es que existe una relación de dependencia directa de THL. Ltd respecto del Grupo Torras de la que es filial y el Consejo de Administración de la primera dio la orden correspondiente.

No puede por tanto considerarse a esta acusado, ni como partícipe como cooperador necesario de un delito de apropiación indebida, al no constar que tuviera conocimiento del abono injustificado de Kókmeeuw a la cuenta Bigley, ni de un delito de falsedad, ya que el préstamo solicitado es real y el pago a dicha entidad acreedora Banco de Santander es asimismo real.

En cuanto a la carta de 12 de Julio de 1.990 que se dirige a los auditores de Torras Hostench London Ltd, carece de relevancia siendo una comunicación posterior a las antes citadas dirigidas por Hugo y la que dirige Valentín , incidiendo en la misma garantía dada por estos.

Ello impone considerar que no concurren los elementos subjetivos de los tipos por los que venía siendo acusado Juan Pablo , debiendo pronunciarse la absolución de los delitos que le imputaban tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular.

C) Que en cuanto a la imputación que se realiza por la acusación particular al acusado Valentín , cabe decir, qué la participación imputada en la comisión de los dos delitos, obedece a que por este se firmó una carta dirigida a los miembros de la auditora de Torras Hostench London Ltd, la firma Touch Ross, de fecha 14 de Junio de 1.990 garantizando en nombre de Grupo Torras las obligaciones de Oakthorn y Croesus.

Esta carta y en cuanto a su contenido, cabe decir, que la sentencia del T.S. de fecha 11.9.07 , se pronuncia respecto a dicha carta y su relación con la entidad Oakthorn, desestimando el recurso formulado por la representación procesal del Grupo Torras S.A. confirmando la sentencia dictada por esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en la que se indica:

"La carta que el 14 de Junio de 1.990 Valentín dirigió a los auditores, confirmando que Grupo Torras afianzaba las obligaciones de Oakthorn y manifestando que conocían todas las circunstancias y condiciones de los préstamos, resulta ser real, ya que efectivamente Grupo Torras asumió esas obligaciones y pone de manifiesto que al menos en esa fecha Valentín conoció los préstamos, aunque con anterioridad no consta que hubiese tenido participación alguna en las operaciones. Esta carta solo prueba que en ese momento trató de evitar cualquier objeción de los auditores, que pudiese hacer trascender las circunstancias de esos préstamos, pero no que se tratase de alterar la realidad, y no permite inducir el conocimiento ni la conformidad con el desvió de fondos que se había llevado a cabo"

Dicho esto la sentencia realiza un pronunciamiento absolutorio de este hecho acusado, relacionado con la entidad Oakthorn, mas en el presente caso nos encontramos ante una misma carta, pero en relación con otra sociedad denominada Croesus.

De lo actuado en la causa y lo visto en el juicio oral, incluso la negativa del acusado a declarar, cabe señalar que no aparece indicio probatorio alguno que nos permita llevar a considerar a dicho acusado como conocedor del hecho que se le imputa, ni siquiera, como recoge la sentencia del TS. citada

"..no pudiéndose considerar en el presente caso, efecto jurídico especialmente relevante en el trafico jurídico al mero informe favorable de los auditores de una sociedad."

Ello impone considerar la no concurrencia de participación delictiva en este acusado respecto de los ilícitos objeto de la causa, y por tanto en consecuencia la absolución del mismo.

D) Respecto del acusado Eusebio , viene imputado en las conclusiones definitivas de la acusación particular como autor por cooperación necesaria de un delito continuado de apropiación indebida y en calidad de autor directo de un delito de falsedad en documento mercantil continuado, en los términos establecidos anteriormente.

Los hechos que se imputan a este acusado corresponden a su participación en la recepción de la carta que dirigiera Hugo a Kio interesando el pago de la cantidad de 27.4 millones de dólares Usa que da inicio a esta actuación.

Tal carta le es entregada en 27 Mayo de 1.988 por Gonzalo , y da las órdenes oportunas para el cumplimiento de la autorización recibida de Gonzalo , realizándose el abono en la cuenta indicada del Merril Lynch de Ginebra denominada Bigley, la que le fue facilitada por Gonzalo y confirmada por Casimiro , todo ello según se le dijo para cumplir una obligación asumida respecto de Cartera Central.

Esta manifestación de este acusado, realizada durante el juicio oral, es acorde con el contenido de la documental examinada, sin que se desprenda de ello que el presente acusado tuviera conocimiento de la verosimilitud o no de las manifestaciones que le hace el Sr. Gonzalo .

Permanece en el cargo hasta el año 1.989, sin que sus posteriores actuaciones contradigan su falta de conocimiento de la realidad del abono a Marí Juana y de este a Hugo que se produjo.

No cabe tampoco considerar que nos encontremos ante un hecho falsario, ya que la actuación que tiene este acusado, limitándose a la realización del acuerdo de sus superiores en la empresa, puede considerarse integrada dentro de las actuaciones propias de la actividad de la misma, sin que se desprenda un conocimiento de la falsedad o un ánimo de engaño por su parte.

No concurren por tanto en el presente caso elemento subjetivo alguno que integren los tipos penales por los que es acusado, ni siquiera su debida diligencia, que pudiera generar una actividad imprudente, ya que la justificación que verbalmente se le da, de obedecer el pago a una actuación relacionada con Cartera Central, obedecía a una realidad negociad de la entidad, por lo que no puede suponerse que conociera mas allá de lo indicado.

Ello impone la absolución de este acusado.

E) En cuanto a la participación de Pedro Francisco , obedece según la imputación que se le hace por la acusación particular al hecho de ser titular de las entidades CROESUS Y WANTLEY, sociedades de carácter fiduciario que han sido detalladas anteriormente.

La participación de estas entidades en los hechos objeto de acusación y por tanto de los que ostentan en la misma cargos directivos, como sucede con el acusado Pedro Francisco , esta fuera de toda duda, habiendo sido acreditada, no solo por el testimonio de los acusados, sino por la extensa documental obrante en la causa.

Con la primera de las entidades, denominada Croesus, se pretende justificar una salida de dinero para ocultar el verdadero pago realizado por Torras Hostench London Ltd a Kokneeuw, dando asimismo justificación al préstamo obtenido del Banco de Santander, y con la segunda de las entidades denominada Wantley, a los cargos que factura por servicios a Torras Hostench London Ltd y que se abonan en la cuenta de Hugo , devolviéndole realmente lo que había abonado este anteriormente para completar el repetido pago de la deuda generada por dinero inicialmente recibido de Kokneeuw.

Más esta situación no es nueva, habiendo sido utilizada la entidad Croesus para otras actividades que fueron objeto de enjuiciamiento anterior en las distintas piezas en que se dividio el enjuiciamiento de esta causa.

Llama la atención en este sentido la coetaneidad de los hechos que son objeto de este enjuiciamiento, con los que dieron lugar a la repetida sentencia de esta Sala de 23 de Junio de 2.006 , en la que respecto de las

sociedades instrumentales que utiliza el acusado Pedro Francisco se dice:

"La operación de enmascaramiento de este desvió, mediante la ampliación de capital y la venta de acciones para después recomprarlas, ha sido reconocida también por todos los que intervinieron, Pedro Francisco autor del diseño lo ha explicado en su declaración. Pretende este acusado que el se limito a tratar de ocultar lo que creía pagos de guerra, siguiendo las pautas que le dieron, para que no fuesen conocidos públicamente. De esta explicación no se desprende que solo pretendiese mantener la operación confidencial frente a terceros y no frente a KIO, porque las sociedades que utiliza, pese a sus manifestaciones, no son sociedades instrumentales del Grupo, que KIO pueda conocer, porque tanto COGGIA como RIQUEL son sociedades constituidas por el propio Pedro Francisco , domiciliadas en Holanda, con matrices domiciliadas en las Antillas Holandesas, que difícilmente podrían ser identificadas ni por KIO ni por terceros como vinculadas al Grupo. Los únicos miembros de KIO que podían saberlo serian aquellos a los que el explicó el diseño y que estarían implicados en la operación. Aunque Pedro Francisco interviene en esta parte de la operación, para ocultarla, ello no es suficiente para poder llegar a la convicción de que tenía que saber que no se trata de pagos de guerra, sino de dinero desviado para el lucro de los implicados, y el margen de duda debe servir para, por aplicación del principio "in dubio pro reo" aceptar que podía creer que se trataba de ocultar pagos vinculados a la situación de guerra que acababa de padecer el Estado de Kuwait".

En el presente caso nos encontramos ante una situación similar, ya que tal como manifiesta el propio Pedro Francisco en sus declaraciones, creía que estaba sirviendo de intermediario en una operación de abono de un dinero a personas de relevancia, que por razón de esta no podían ser conocidas.

Los hechos han sido reconocidos plenamente y por ello son evidentes, mas no la razón de los mismos, que sin que conste otra distinta lleva al Tribunal, como en el caso anterior a la aplicación del principio in dubio pro reo.

Mas tal consideración tiene además apoyo lógico, en el hecho de que el conocimiento de la apropiación objeto de esté enjuiciamiento era exclusivo del acusado Hugo , y del fallecido Daniel , lo que se deriva del hecho de que por el primero se llega a abonar de su dinero propio, el resto de 2.576.707 $ Usa, que quedaba pendiente de abono hasta el total de los 27,4 millones de dólares Usa recibidos de Kokneeuw.

Posteriormente se le devuelve dicho dinero contra facturas que presenta Wantley Develpments Inc, empresa que como Croesus era de la titularidad de Pedro Francisco .

Pedro Francisco manifiesta reiteradamente su desconocimiento de la operación apropiatoria diseñada por parte de Hugo , llegando a indicar que no hubiera prestado tal colaboración si lo hubiere sabido, manifestaciones ante las cuales no existe dato o elemento probatorio alguno en la causa que las contradiga, por lo que el Tribunal entiende que no existen razones para contradecir el hecho de que su actividad en los términos indicados obedece a tal falta de conocimiento.

Como se comprueba concurre una duda muy razonable sobre la intervención de Pedro Francisco en los hechos objeto de los ilícitos que nos ocupan, y en base a la misma y al principio de derecho indicado, procede la absolución del mismo.

F) Finalmente queda por pronunciarnos sobre la solicitud que realizó la defensa de Grupo Torras S.A. en orden a la deducción de testimonio por presunto delito de falsedad en las manifestaciones del testigo Sr. Carlos Francisco , que interesó en el momento de su informe oral.

Sobre esto cabe decir, que tal testimonio, ha sido valorado previamente y la falta de verosimilitud del mismo en orden a la razón de conocimiento que expone el testigo, que expone una tesis que el Tribunal considera sin fundamento, reconociendo como reales unos documentos que se le exhiben, y que solo prueban la realidad de su existencia, e incluso de su conocimiento anterior al acto del juicio, pero sin que su testimonio valorándolo conforme a la regla de la sana crítica convenza al Tribunal, al no corresponderse tales manifestaciones con la razón de ciencia alegada.

Aceptando el hecho de que este testigo trabajaba en la fecha de los hechos en la firma Argenta de investigaciones privadas, y realizando como dice trabajos para Kio de investigación sobre empresas, no explica el testigo la razón de su ciencia, ya que si trabajaba para Kio no se comprende que lleguen a su conocimiento unos documentos correspondientes al Vicepresidente de la empresa de Kio en España, ya que su función seria la de investigar a otros. Y como dijimos en su momento al valorar la testifical, si trabajaba para otros, no se comprende como podía tener conocimiento de documentos propios de Kio que estaban depositados en el despacho del Abogado Sr. Folchi, en donde fueron encontrados durante la instrucción.

No convence al Tribunal tal razón de conocimiento, por lo que se valoró tal testimonio como inverosímil.

No se considera adecuado considerar que concurren en el presente caso elementos suficientes de conducta ilícita por parte de este testigo para deducir el testimonio interesado.

VI.- INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS.-

En la individualización de la pena, atendiendo a la actividad desarrollada por el acusado declarado responsable penal, y la forma en como y por qué se producen los hechos y delitos calificados, tanto el delito de apropiación indebida continuado como el delito de falsificación de documento mercantil continuado ya definidos, atendiendo a la penalidad de los tipos y la petición del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, conforme con lo que antecede procede concretar con carácter previo lo siguiente:

El primer delito que consideramos en base a la acusación formulada, es un delito de apropiación indebida continuada del art° 535 del Código Penal de 1.973, hemos de partir de la penalidad correspondiente que por referencia de dicho precepto nos remite al art° 528 de dicho Código, que establece conforme a los supuestos que contempla el art° 529.7 de dicho texto por "especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación".

Esta agravante específica se aplica en atención al hecho de que el importe de lo defraudado asciende a la suma de 27.4 millones de dólares USA, cantidad que en la fecha de los hechos representaba una suma de elevadísimo valor, por lo que se estima la misma como muy cualificada a los efectos contenidos en el párrafo segundo del referido art° 528 del C.P. de 1.973 , elevando la pena inicialmente prevista para el tipo básico de la defraudación a la pena de prisión menor en su grado máximo conforme al último párrafo de la citada norma.

Mas como quiera que según la calificación interesada y la definición del delito que nos ocupa, contempla la continuidad delictiva regulada en el artº 69 bis del referido Código Penal de 1.973 , la penalidad prevista en los arts. 535, 528 y 529.7 de dicho texto, y que como hemos visto asciende por la agravante especifica a prisión menor en grado máximo, por razón de tal continuidad podría ser ascendida al grado medio de la pena superior de prisión mayor, pena que consideramos máxima ya que aun cuando se trata de un delito de carácter patrimonial no procede aplicar mayor pena, toda vez que aun estimando que concurre la extrema gravedad dado el importe apropiado, tal circunstancia agravatoria no podría ser aplicada al haberlo sido en la determinación de la apropiación conforme al artº 529 7 del Código Penal , y conforme a lo establecido en reiterada jurisprudencia, entre las que destaca la STS de 28.2.96 que recoge en su FJ 7º lo siguiente:

"Tras afirmar que la conducta descrita en el "factum" constituye el genérico delito continuado previsto en la proposición primera del parágrafo primero del art. 69 bis del C. Penal , válido para todo tipo de delitos, el recurrente se refiere específicamente al caso, legalmente previsto, de las "infracciones patrimoniales", en relación con las cuáles el propio precepto prevé dos notas distintivas: la notoriedad del asunto y la multiplicidad de ofendidos ("notas éstas que también se aprecian en el caso de los presentes autos y configuran su catalogación"); y concluye que el problema a debatir en este motivo... es el de la aplicabilidad a las defraudaciones patrimoniales continuadas de las agravantes 7a y 8a del art. 529 del C. Penal que el recurrente estima aplicables al presente caso; sosteniendo que el art. 69 bis del Código punitivo constituye una innegable atenuante y que las agravantes citadas atañen a todo delito de estafa; siendo distinta la "especial gravedad" de que habla el art. 529.7a de la "notoria gravedad" del art. 69 bis, ambos del Código Penal ; del mismo modo que "las personas" a las que se refiere el art. 69 bis tienen en común una nota que las hace pertenecer a algún colectivo, y las "personas" a las que se alude en el art. 529.8°, todos ellos del Código Penal "no tienen por qué guardar entre sí relación distintiva alguna y hasta pueden ser muchedumbre heterogénea". De todo lo cual concluye que "las circunstancias 7a y 8a del art. 529 del C , tienen entrada en la estafa continuada". De ahí que "la pena a imponer no puede ser otra que la de prisión mayor en su grado máximo".

La sentencia recurrida examina esta cuestión, sosteniendo acertadamente que "los artículos 528 y 529.7a y 8a , determinan la pena aplicable al delito de estafa cuando reviste especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y afecta a múltiples perjudicados, en la pena de prisión mayor. Es sabido que la jurisprudencia de la Sala 2ªdel Tribunal Supremo ha resuelto el concurso de leyes producido entre dichos preceptos y el artículo 69 bis, en evitación del "bis in idem", aceptando el criterio de los preceptos primeramente citados; en consecuencia, asumiendo que los conceptos "notoria gravedad" y "generalidad de personas" coinciden sustancialmente con lo que se recogen en las referidas "circunstancias" 7a y 8a del artículo 529 , no puede, desde luego, aplicarse la pena superior en grado a que se refiere el artículo 69 bis en su último inciso del párrafo primero sin vulnerar el principio prohibitivo, como tampoco podría aplicarse, por mor del antes aludido límite impuesto por la conformidad - pena más grave solicitada- y en virtud del principio acusatorio". Y luego el Tribunal de instancia aplica la regla 4ª del artículo 61 del Código Penal , razonando la pena que concretamente impone al condenado.

La anterior doctrina responde ciertamente a la mantenida por esta Sala, según la cual "cuando a la hora de sancionar el delito continuado se ofrece el camino genérico del art. 69 bis o el específico de los artículos 528 y 529. 7 y 8 del Código Penal , debe optarse por este último, pues la norma especial desplaza a la general". "La línea diferencial viene marcada por la identidad o semejanza organizativa del mecanismo engañoso en la estafa de los artículos 528 y 529 , frente a la variedad y heterogeneidad de las actividades engañosas que se pueden englobaren el delito continuado" (v ss de 27 de mayo de 1.987 y de 10 de mayo de 1.990, entre otras).

Recientemente la STS de 12.3.04 , ante la modificación legislativa operada con la reforma del Código Penal de 1.995, y la redacción dada al art0 74 de dicho texto en el que se regula el delito continuado, que establece:

2.- Dijimos en nuestra sentencia 1404/1999, de 11 de octubre , lo siguiente:

"Pero actualmente en esta Sala existe una doctrina reciente (sentencias de 23 de diciembre de 1998 y 17 de marzo de 1999 ) en virtud de la cual, habida cuenta de la configuración actual del artículo 74 (en el que se regula la figura del delito continuado, con un apartado 2 destinado a determinar las penas para esta clase de delito en los casos de infracciones contra el patrimonio, separado con un punto y aparte del apartado 1 en el que se define la configuración de este delito y se señala la pena a imponer con carácter general), ha de entenderse que no es aplicable a los casos de delito continuado, en las infracciones de carácter patrimonial, esa agravación que, como regla general, se prevé en el apartado 1, consistente en la imposición de la pena correspondiente en su mitad superior, que es la norma que aplicó la sentencia recurrida.

Tal apartado 2 es una norma especial en cuanto a la pena a aplicar en los delitos continuados cuando éstos consisten en "infracciones contra el patrimonio", según esta reciente doctrina jurisprudencial, norma que desplaza a la general del párrafo 1, si bien sólo en cuanto a la materia de determinación de la pena.

Es decir, en estos casos de delitos continuados contra el patrimonio no es preceptiva la imposición de la pena en su mitad superior, sino que ha de aplicarse lo dispuesto específicamente en el apartado 2 que tiene un doble contenido:

1°) Tener en cuenta el perjuicio total causado, es decir, que han de sumarse las cuantías de los varios delitos o faltas contra el patrimonio que quedan integrados en la única figura de delito continuado.

2º) La posibilidad, para los casos de delito masa, de imponer motivadamente la pena superior en uno o dos grados.".

"La nueva jurisprudencia antes citada (Ss de 23-12-98 y 17-3-99) ha sido originada ante la necesidad de acomodar la pena a la menor o mayor gravedad del delito, pues no parece adecuado castigar con mayores penas (la mitad superior) un delito continuado cuya suma total sea de pequeña cuantía, cuando, por el hecho de no ser continuado, en delitos de cuantías más graves es posible la imposición de la pena en la mitad inferior.".

A las sentencias antes citadas, en la misma línea, podemos añadir aquí las siguientes: STS. 28.7.99, 11.10.99, 9.5.2000, 19.6.2000, 7.5.2002 y 7.6.2002, entre otras muchas que llegan hasta los momentos actuales.

En aplicación de tal doctrina jurisprudencial, la agravante específica muy cualificada del num. 7 del art° 528 del Código Penal de "especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación", absorbe por su especialidad la genérica agravación de los delitos continuados de carácter patrimonial, que podría llevar la pena hasta la prisión mayor en grado máximo si concurrieran además de dicha circunstancia la de gran numero de perjudicados, que no concurre en este caso.

Por tanto se estima procedente fijar como límite máximo de la pena aplicable el grado máximo de la que fija su extensión en 4 años, 2 meses y un día a 6 años de prisión menor.

Por ultimo en el presente caso hemos de aplicar caso la atenuante simple derivada de la dilación indebida antes examinada, por lo que procede llevar la extensión de la misma al grado mínimo de la pena considerada, con una extensión mínima de 4 años, 2 meses y un día a 6 años.

En base a ello se aplica por el delito definido de apropiación indebida continuada la pena de 4 años, 2 meses y un día de prisión menor.

Dicha pena lleva aparejada la de inhabilitación especial para cargo público, profesión u oficio, y sufragio pasivo durante el tiempo de condena, conforme al art° 47 de dicho Código Penal.

Respecto del delito de falsedad en documento mercantil de carácter continuado ya definido anteriormente, procede aplicar conforme a lo previsto en el art° 303 del Código Penal de 1.973 la pena de prisión menor y multa de 600 a 6.000 €.

La penalidad derivada del carácter continuado del delito imputado, nos lleva como en el caso del delito anterior a una menor de prisión mayor en grado medio con la extensión indicada

Dicha penalidad por aplicación de la atenuante analógica ya indicada nos lleva a la aplicación de la pena inferior en grado arrojaría una extensión mínima de 6 meses y un día de prisión menor.

Dicha pena lleva aparejada la de inhabilitación especial para cargo público, profesión u oficio, y sufragio pasivo durante el tiempo de condena, conforme al art° 47 de dicho Código Penal.

Procede asimismo la imposición de la multa de 6.000 € máxima aplicable, con arresto sustitutorio de 100 días en caso de impago.

En base a tales razonamientos, procede la imposición de las siguientes penas:

A Hugo , habida cuenta su participación en los hechos en la forma descrita anteriormente, y considerando los mismos como integrados en primer lugar en un delito de apropiación indebida cualificado, de carácter patrimonial, con la atenuante simple de dilación indebida, la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR y la accesoria indicada.

En su cualidad de autor responsable criminalmente de un delito de falsedad continuada en documento mercantil y con aplicación de la atenuante simple de dilación indebida, a la pena de SEIS MESES Y UN DÍA de prisión menor y multa de 6.000 €, con las accesorias correspondientes antes citadas.

Procede la absolución de Valentín ; Juan Pablo ; Javier ; Eusebio .

VII- RESPONSABILIDAD CIVIL.

Procede a continuación pronunciarnos sobre la responsabilidad civil exigida por las acusaciones, y en tal sentido cabe diferenciar entre la derivada directamente a los acusados del delito, y la derivada de la cualidad de ser beneficiario a titulo lucrativo.

En cuanto a la responsabilidad civil exigible a los acusados directamente como autores penalmente responsables, cabe señalar, que habida cuenta que Grupo Torras S.A. exigió en la Jurisdicción inglesa las cantidades apropiadas, no procede hacer pronunciamientos en materia de responsabilidad civil por lo que se refiere al acusado declarado responsable criminalmente.

Que en cuanto a la exigida por la acusación particular respecto de los Herederos de Daniel , y la entidad Fanite, hoy Hipódromos y Caballos S.A. que trae causa del anterior, hemos de incidir en la consideración realizada anteriormente al examinar las cuestiones previas planteadas y conforme al pronunciamiento realizado en dicho primer fundamento de esta resolución, acordes con la sentencia de 11.9.07 , declarar la no competencia de este Tribunal para dirimir sobre tal pretensión.

En cuanto a la responsabilidad civil exigida a Gema , hemos de indicar, que la misma es exigida en su cualidad de cotitular de la cuenta Carnation, en la que son abonados 5.996.000 dólares Usa desde la cuenta Bigley.

Más la realidad es que dicha cuenta, suscrita por su esposo Hugo , si bien figura a nombre de los dos esposos, es lo cierto, que ello es una mera apariencia, toda vez que la cuenta carece de la firma autorizada de la Sra. Gema , tanto en lo que se refiere a la posible disponibilidad o autorización para disponer de los fondos de la misma, sino para la misma creación de esta.

El examen de los documentos consistentes en el contrato de apertura y en la tarjeta de firmas, determina sin ningún género de dudas la ausencia de su firma.

Si a ello le unimos el hecho de que la misma no era conocedora ni de los negocios de su esposo, ni de las vicisitudes de los mismos, fácilmente se desprende, que no solo no puede ser considerada responsable civil á titulo lucrativo, ni por tanto recaer sobre la misma obligación derivada de la responsabilidad civil exigida por lo que procede absolverle de este pedimento.

VIII.- COSTAS.-

Que en materia de costas, y conforme a lo previsto en el art° 109 del Código Penal de 1.973 procede imponer expresa condena en costas al responsable penal declarado Hugo , las que se computarán proporcionalmente con las de los demás acusados

Procede declarar de oficio las proporcionalmente correspondientes a las actuaciones habidas frente a los Sres. Valentín , Juan Pablo , Pedro Francisco Y Eusebio .

Procede declarar de oficio las costas correspondientes a las responsabilidades civiles exigidas.

No procede la imposición de las costas a la acusación particular interesada por la defensa del acusado Pedro Francisco que exige frente a Grupo Torras S.A., toda vez que la absolución del mismo obedece a la aplicación del principio in dubio pro reo, sin que se haya apreciado temeridad alguna o abuso de derecho por parte de tal acusación.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 12, 19, 23, 27, 33, 48, 49, 67 y 103 del Código Penal y 14 141, 142, 144, 239, 240, 741 y 742 de la Ley Procesal Penal..

Fallo

En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, hemos decidido.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Hugo , como autor de un delito ya definido de apropiación indebida continuada, con la atenuante simple de dilación indebida, a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR.

Y asimismo como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil continuado, con aplicación de la atenuante simple de dilación indebida a la pena de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR y multa de 6.000 €. con arresto sustitutorio en caso de impago de 100 días.

Dichas penas llevan aparejada la accesoria de inhabilitación especial para cargo público, profesión u oficio, y sufragio pasivo durante el tiempo de condena

Y al pago proporcional de las costas.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Valentín , Juan Pablo , Pedro Francisco Y Eusebio de los delitos por los que eran acusados en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas causadas por la acusación seguida contra los mismos.

No procede pronunciamiento por falta de competencia jurisdiccional para determinar sobre la responsabilidad civil exigida a los herederos de Daniel y la entidad Hipódromos y Caballos S.A.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gema de la responsabilidad civil exigida como beneficio del delito a título lucrativo.

Que no procede deducir testimonio por presunto delito de falso testimonio por la declaración testifical en juicio prestada por Carlos Francisco .

Todo ello con declaración de oficio de las costas proporcionales a los acusados no condenados.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgándolo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, en la forma de costumbre; en Madrid, a 1 de abril de 2008.