Sentencia Penal Nº 23/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 186/2007 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA nº 23/08

Rollo apelación 186/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira.

MAGISTRADA: Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

MAGISTRADO: D. José Teofilo Jiménez Morago

En la ciudad de Elche, a veintinueve de Enero de dos mil ocho

La Sección Septima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 179 de dos mil siete de fecha veinticinco de Junio, pronunciada por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Elche, en Procedimiento Abreviado por delito de Robo con Fuerza habiendo actuado como parte apelante D. Benito, representado por la Procuradora Sra Torres Carreño, y con la dirección de la Letrada Sra Gómez Rodriguez, y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados que aparecen en el antecedente de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Benito, como autor responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales."..

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por la representación legal del referido condenado el presente recurso que sustancialmente fundó en error en la apreciación de la prueba, con vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia , infracción del artículo 237, por indebida inaplicación, e infracción del artículo 62 del Código Penal en relación con el artículo 16 del citado Texto Legal solicitando se dictara en esta alzada Sentencia absolutoria, o subsidiariamente le fuera apreciada dicha tentativa y la atenuante de drogadicción del artículo 21.1 del CP ..

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dió traslado a las demás partes, solicitando la desestimación del mismo, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, dónde se formó el rollo 186/07, y , una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 28 de Enero de 2008 .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sra.Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón, que expresa el parecer de la Sala.

Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- La motivación de la Sentencia es ajustada a Derecho, en la que puede apreciarse como se recoge la valoración de la prueba que se rindió a presencia del juzgado y la conclusión penológica a que se llega, tras la ponderación prevista en el art. 741 L.E.Cr . El pretendible error en la valoración de la prueba no es de recibo. En efecto, como venimos diciendo con reiteración, si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas en el acto de juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia (art. 741 L.E.Cr ya citado) , deba por ello respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia. Vistos los motivos del recurso interpuesto, y la ajustada valoración que de la prueba practicada se efectúa en la Sentencia recurrida, en la que se fundamenta acertadamente tanto la tipicidad delictiva de los hechos probados como la participación en los mismos del acusado recurrente, de la misma manera que expone el proceso deductivo y valorativo de la prueba por el que el Juez de instancia llega a la conclusión fáctica que da como probada; y no cabiendo añadir nada nuevo a lo allí argumentado , con cuya simple lectura quedan desvirtuados los argumentos del recurso, procede desestimar éste y confirmar la Sentencia recurrida en sus justos y acertados términos. Establece el STS en su reciente sentencia de fecha 25/02/03 que

"Asimismo, las recientes SST.C. 167/2002, de 18 de septiembre, 170/2002, de 30 de septiembre, 199/2002 , de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia."

"La presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El control casacional del cumplimiento del referido principio constitucional permite la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo , constitucionalmente obtenida, lícitamente practicada y racionalmente valorada, que fundamente cualquier Sentencia condenatoria. Pero la Constitución no incluye un principio de presunción de inocencia invertida, que autorice al Tribunal casacional a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia que ha presenciado personalmente la prueba, revisando la credibilidad de declaraciones que no ha contemplado e introduciendo certeza condenatoria donde el Tribunal Sentenciador sólo apreció dudas absolutorias. En consecuencia no puede accederse a la pretensión del Ministerio Fiscal , que en su primer argumento de recurso interesa que esta Sala case la Sentencia de instancia y funde una nueva Sentencia condenatoria sobre la base de cuestionar la credibilidad de una manifestación exculpatoria que esta Sala no ha tenido ocasión de contemplar en directo y que sin embargo el Tribunal Sentenciador ha valorado con inmediación. Si el Tribunal " a quo", que ha podido valorar con las garantías de la inmediación y la contradicción la declaración del inculpado, estima razonable su versión y considera que la declaración prestada ante la Sala ofrece visos de credibilidad, hasta el punto de concluir que ..., no puede este Tribunal, que carece de inmediación, revisar dicha valoración.".

En el juicio de credibilidad no puede entrar el Tribunal Casacional (Sentencias 272/95 de 23 de Febrero y 431/95, de 21 de Marzo ). Si pese a la concurrencia de indicios que apoyan la conclusión racional de la connivencia del acusado , la Sala Sentenciadora, valorando la verosimilitud de sus explicaciones, otorga a su alternativa credibilidad suficiente para generar una duda razonable, es indudable que esta Sala no puede revisar dicha falta de convicción. Tampoco cabe apreciar que la valoración por parte del Tribunal Sentenciador de la prueba practicada sea contraria a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.... Cuando concurren estos supuestos excepcionales es algo que tiene que determinar el Tribunal de instancia valorando las circunstancias concurrentes y la lógica y verosimilitud de las explicaciones alternativas proporcionadas por el propio acusado.."

Asimismo el STS en s la Sentencia de 2/06/02

"El derecho a la presunción de inocencia, presunción interina aunque de imprescindible aplicación, consagrado en nuestro Derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio , obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS núm. 20/2001 , de 28 de marzo, que "El Derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS 7-4-1992, 21-12-1999 etc .)" (STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ).".

En el caso enjuiciado , existe prueba más que suficiente demostrativa que el acusado acometió la acción descrita en la relación fáctica de la Sentencia, que es aceptada por la Sala; En este sentido lo declaran los Agentes de la Policía Nacional que proceden a la detención de Benito, a los que la Juzgadora otorga credibilidad y de cuya imparcialidad no hay porqué dudar. Así se pronuncia la S.T.C. DE 16-1-95 al decir" El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( S.S.T.C. 169/90 , 211791, 229/91, 283/93 entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el Derecho fundamental a la presunción de inocencia. La credibilidad concedida por el órgano judicial a un testimonio, es un problema de valoración de la prueba , no revisable por este Tribunal, que , sabido es, no puede actuar como tercera instancia.

Es reiterada, por otra parte , la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, relativa a que la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24-2 de la Carta Magna, tanto puede ser directa como indirecta o indiciaria, siempre que concurran una serie de requisitos de ineludible constancia:

a) Que exista una pluralidad de indicios, el indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente o ambiguo , adquiriendo aquéllos su fuerza persuasiva en su coincidencia y afinidad significativa plural.

b) Que dichos indicios aparezcan acreditados a través de prueba directa.

c) Que se dé una relación de armonía o concomitancia entre ellos, de modo que sean compatibles entre sí y no se excluyan mutuamente.

d) La existencia de un enlace racional y preciso entre dichos indicios o hechos base, y la consecuencia probatoria que a partir de los mismos se pretenda obtener.

e) El análisis de las coartadas o contraindicios que se transmutan en indicios inculpatorios cuando se acredita su inconsistencia o falsedad.

En este sentido, las Sentencias del Tribunal Constitucional 229/1988 , de 1 de diciembre , 111/1990, de 18 de junio, entre otras, así como del Tribunal Supremo de 12-4-1989 , 14-12 1990 , 5-2-1991, 28-9 y 30-10-1992, 7-7-1993, 25-4-1994 etc.

Por otra parte , es claro, que la posesión de los objetos sustraídos no puede servir por sí sola como elemento único en que apoyar la prueba indiciaria para estimar acreditada la participación de un acusado en un delito de robo, pues aquellos objetos pudieron haberse adquirido después del robo de manos del inicial autor o de otra persona. Lo mismo cabe decir respecto de la proximidad temporal entre la detención y el robo. Pero ordinariamente, unidos tales dos elementos indiciarios, la posesión de los efectos objeto de sustracción y la detención del sujeto en un momento próximo al de la realización del robo , es decir cuando se detiene a una persona al poco tiempo de haber cometido y teniendo sobre sí los objetos o alguno de ellos, generalmente cabe afirmar, con la seguridad necesaria para una condena penal, que haya prueba de indicios suficientes, siempre claro, que esos hechos básicos hayan resultado plenamente acreditados, tal y como exige el artículo 1249 CC para la paralela prueba de presunciones en el proceso civil, prueba que tiene una unidad conceptual con la de indicios en el ámbito penal. Deducir de ese doble dato circunstancial la autoría de un robo exige que reúna , así, las condiciones exigidas para esta clase de prueba en el artículo 1253 CC, esto es , hay un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; (S. TS 13 julio 1999 ). Y en este supuesto, es el propio acusado el que al ser detenido es sorprendido por los Agentes portando parte de los objetos procedentes de la sustracción en el interior de la furgoneta, sin olvidar que dicha detención se produce en la zona y a escasos metros del lugar de la sustracción, esto es en breve espacio de tiempo, unido a la declaración testifical practicada en el Juicio nos lleva la conclusión de la existencia de indicios suficientes.

Es la propia parte recurrente la que reconoce la existencia de prueba, cuando alude a la testifical dela Policía actuante, pero su parcial y subjetiva interpretación, le lleva a una conclusión probatoria muy distinta a la alcanzada por la Magistrado de instancia, que no puede reputarse ilógica o equivocada. El motivo no respeta el factum de la Sentencia recurrida. En consecuencia , esta Sala, en plena sintonía con lo argumentado por el órgano de instancia , considera que hay prueba bastante para considerar al recurrente como autor del ilícito penal en cuestión por el que ha sido condenado, esto es, como autor de un delito de robo con fuerza previsto y penado en el artículo 237 del CP, no pudiendo ser habida en consideración la argumentación defensiva, pretextando error en la valoración de la prueba

SEGUNDO.- El motivo referente a la aplicación de la tentativa debe rechazarse ya que no respeta los hechos probados de la Sentencia de instancia.

En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa - contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio- , sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237 , implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo , fugaz o de breve duración ( Sentencias de 20 109 y 26 de junio de 1.978, 19 de enero de 1.979 78, 7 de marzo de 1.980 493, 28 de septiembre de 1.982, 7 de febrero y 10 de octubre de 1.983, 16 de enero de 1.984, 30 de abril, 4 de julio, 7 y 31 de octubre de 1.985 , 11 de octubre de 1.986, 31 de marzo de 1.987, 3 de febrero y 8 de marzo de 1.988, 30 de enero de 1.989, 9 de mayo y 1 de julio de 1.991, 16 de diciembre de 1.992 2498, 8 de febrero de 1.994 y 10 de octubre de 1.997 , 16 marzo y 26 mayo 1998 ).

No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento , radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella, incluso cuando no se recupera la cantidad sustraída al haber intervenido en la acción delictiva varias personas.

TERCERO.- Finalmente debe fenecer el motivo referente a la aplicación de la atenuante de drogadicción que postula el recurrente.

Sabido es que los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se pretende han concurrido en un hecho delictivo tienen que estar tan probados como el propio hecho (S.T.S. 24-05-2003 ).

Es Jurisprudencia consolidada la que mantiene que la concurrencia de las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal (completas o incompletas) , así como de las atenuantes o agravantes, requiere una prueba concreta de los hechos que las constituyen, sin que puedan presumirse (por todas la ST.S.. Sala de 16 Nov.1989 ). En igual sentido la STS de 19 de feb.1993, según la cual "las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como excepciones que son al patrón medio de normalidad, tienen que estar tan probadas como el hecho mismo".

Se trata en definitiva , de analizar si la Juez de Instancia ha contado con prueba válida y suficiente para la estimación de la eximente incompleta controvertida. Ha de concluirse con la magistrado a quo que no.

La Juzgadora de instancia razona que no consta acreditado que el acusado actuara el día de comisión de los hechos bajo el síndrome de abstinencia o síntomas de estar intoxicado por el consumo de drogas tóxicas, por lo que no tuvo por probado tal extremo, aún no negando, conforme al informe pericial que sea consumidor de sustancias.

En el presente caso, ajustó a Derecho su decisión la Magistrado "a quo" al no apreciar la atenuante que se propugnaba en la instancia y se reitera ahora , pues a la luz del Informe y en la forma en que se desarrollaron los hechos, se concluye que aún no negándose que sea consumidor, no significa que actuara en esos días en concreto, a causa de su adicción, bajo sus efectos.

No constando debidamente probado, fuera de la propia declaración del acusado, que su trastorno por el consumo de drogas o la ingestión de alcohol , estuviera presente a la fecha de comisión de los hechos, procede confirmar la Sentencia de instancia en este apartado, por ajustada a Derecho.

CUARTO.- En consecuencia con lo expuesto la Sentencia recurrida condena a los acusados del delito de robo con fuerza de los artículos 237, 238.2º y 240 del CP, por considerar probada la concurrencia de los requisitos exigidos en el ámbito que en dichos preceptos se describe, haciendo una valoración de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral en relación con las actuaciones sumariales practicadas con todas las garantias, ajustada a Derecho, por existir suficiente prueba de cargo que desvirtúa su presunción de inocencia. Por tanto , el órgano Sentenciador ha expuesto en la Resolución recurrida las razones de su convicción inculpatoria contra los aquí recurrentes en forma que no podemos menos de reconocer que es respetuosa con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia común y, por ende, en forma alguna arbitraria (art. 9.3 C.E .), y por ello, de modo patente , no cabe hablar, en el presente caso, ni de ausencia de pruebas de cargo, ni de pruebas ilegalmente obtenidas con vulneración de Derechos fundamentales de la persona (art. 11.1 LOPJ ), ni de prueba de cargo absolutamente insuficiente; la realidad fáctica que en este caso se ha de considerar no es la aducida por la parte recurrente a partir de su personal valoración de la prueba, sino la declarada probada por la Sentencia de instancia en su relato histórico cuyos estrictos términos, ha de ser respetada y que partiendo de esa declaración, la conclusión no puede ser otra que la desestimación de los presentes recursos de apelación con la íntegra confirmación de la Sentencia impugnada.

En virtud de lo expuesto , no puede prosperar el recurso de apelación, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia

QUINTO.-. Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D Benito debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº Uno de Elche, en fecha 25 de Junio de 2007, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.