Sentencia Penal Nº 23/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 37/2007 de 26 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 37/07

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 3377/06.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. TRES DE BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

S E N T E N C I A 00023/2008

En Burgos, a veintiséis de Mayo de dos mil ocho.

Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Burgos, seguida por delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, contra Bartolomé , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Joaquín y de Ángela, nacido el 20 de Mayo de 1.948, natural de Zumel (Burgos) y vecino de esta Capital, con último domicilio conocido en C/ DIRECCION000 , núm. NUM001 , sin antecedentes penales conocidos y en libertad provisional por esta causa de la que fue privado por auto de 3 de Noviembre de 2006 hasta el 10 del mismo mes y año, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Fernanda L. Escudero Alonso y asistida de la Letrada Doña Rosario Nieto Juarros, en la que es parte la acusación pública y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas núm. 3377/06 del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Burgos viene siendo acusado Bartolomé , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 37/07, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 13 de Mayo de 2.008.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal , así como de un delito de atentado de los arts. 550 y 551 nº 1º , inciso final, del mismo texto legal, dirigiendo acusación contra Bartolomé , como autor criminalmente responsable, y solicitando, al no apreciar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de cuatro años de Prisión, con la accesorias de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco mil euros (5.000 €) con un día de arresto subsidiario por cada cincuenta euros (50 €) o fracción impagadas, por el delito contra la salud pública; y la pena de un año de prisión con la accesorias de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales, por el delito de atentado.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales por no ser los hechos constitutivos de delito.

Hechos

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

1º.- Sobre las 21,30 horas del día 28 de Octubre de 2006, y cuando los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnés profesionales núms. NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , pertenecientes a la Brigada Provincial de Policía Judicial, Grupo de Estupefacientes, se encontraban realizando labores rutinarias de vigilancia en aras a la represión del tráfico de sustancias estupefacientes en esta capital, detectaron la presencia en el bar-restaurante "Simón", sito en la Calle Marqués de Berlanga, del inculpado Bartolomé , mayor de edad y sin antecedentes penales, acompañado de Cornelio y de Pedro , todos ellos conocidos por los actuantes por su dedicación al tráfico de estupefacientes quienes, a los pocos minutos, abandonaron el lugar, por lo que discretamente aquellos montaron un servicio de vigilancia sobre ellos, siendo perdidos en las inmediaciones de la Calle Codesa Mencía.

Más tarde, al cabo de unos diez minutos, localizaron a estas personas en el bar "Sandy" sito en el Parque de la Luz, por lo que ante la fundada creencia de que pudieran portar sustancias estupefacientes destinadas la tráfico, derivada del hecho conocido por los mismos de que el inculpado contaba con antecedentes policiales por tales actividades, se personaron en dicho local donde, tras mostrar sus placas e insignias reglamentarias, procedieron a su identificación y posterior cacheo.

En ese momento, y en el registro personal efectuado a continuación en los baños del establecimiento, los actuantes comprobaron que el inculpado portaba en la entrepierna, debajo de los testículos dos bolsitas transparentes idénticas, ambas con la inscripción 20, realizadas a rotulador, conteniendo en su interior una sustancia blanca y pulverulenta, con un peso aproximado continente/contenido de 21,4 grs y 20,4 grs., respectivamente.

Así mismo, le fue aprehendido un trozo de alambre plastificado de color verde, de los que habitualmente se utilizan para cerrar las papelinas de cocaína, así como dos teléfonos móviles, ambos de la marca Motorola, el primero con una tarjeta de la compañía de telefonía móvil MOVISTAR y la otra de VODAFONE, con números de IMEI NUM006 y NUM007 , y una cartera de piel de color marrón conteniendo en su interior diversa documentación personal y quinientos sesenta euros (560 €), en billetes de diverso valor.

Una vez analizado el contenido de las dos bolsitas intervenidas por funcionarios adscritos al área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, resultó un resultado positivo a la cocaína, con un peso neto total de 19.93 gramos, con una riqueza media del 33,33 %, la primera de ellas, y de 18,89 gramos, con una riqueza media del 32,95 %, la segunda de ellas.

La cocaína aprehendida ha sido pericialmente valorada en 2.354,82 €.

La droga ocupada, por su ubicación, cuantía y distribución en bolsas, así como por el alambre intervenido, estaba destinada a la venta en el mercado ilícito, aunque el acusado lo negó, manifestando haberla adquirido para el consumo con otros amigos en una fiesta, previa entrega de éstos del dinero necesario para su compra.

2º.- Inmediatamente, los funcionarios de la Policía Judicial intervinientes procedieron a su detención, siendo informado en esos momentos de los derechos que le asistían como detenido, según la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A continuación, ya una vez esposado, y cuando el inculpado iba a ser conducido al vehículo policial, manifestó a los actuantes su deseo de evacuar, al no poder aguantarse, a lo que estos accedieron, siendo llevado al servicio del establecimiento, donde le quitaron las esposas.

Tras ello, y una vez que había finalizado, solicitó a los actuantes que no le volvieran a esposar, al ser conocido en el bar y estar lleno de gente, a lo que estos también accedieron, siendo conducido sin esposar hacia el vehículo policial, justo hasta el momento en que, cuando iba a ser introducido en el vehículo, procedió a dar un fuerte empujón al inspector con carné profesional núm. NUM002 , tirándole al suelo, momento que aprovechó para emprender la huida, siendo perseguido por éste, sin lograr darle alcance, ya que cuando le iba a alcanzar el acusado le tiró una silla de terraza de otro bar y tropezó y cayó nuevamente al suelo, perdiéndole definitivamente de vista.

Como consecuencia de dicha acción, el referido inspector de Policía tuvo un pequeño rozón en la pierna, que no precisó asistencia facultativa alguna.

Dicho funcionario no reclama indemnización alguna.

3º.- Posteriormente, siendo las 09,50 horas del día 3 de Noviembre de 2006, el inculpado compareció de forma voluntaria en dependencias policiales, acompañado de la Letrada Doña Isabel Rincón Miguel, colegiado en Burgos con el número 1.266, donde quedó detenido.

4º.- No ha quedado acreditado que Bartolomé , pese a ser consumidor habitual de cocaína desde hace aproximadamente 19 años, tuviera afectada su capacidad volitiva o intelectiva en el momento de cometer los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, el Ministerio Fiscal dirige la acusación contra Bartolomé como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

El delito así imputado se integra por la concurrencia de dos elementos, uno objetivo, determinado por la tenencia de la sustancia gravemente dañosa para la salud, y otro subjetivo, consistente en el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto, elemento este que normalmente habrá de obtenerse a través de prueba indiciaria, en base a datos o indicios que habrán de ser múltiples, hallarse acreditados e interrelacionados entre sí, de modo que la conducta delictiva pueda inferirse en un proceso deductivo acorde con las reglas de la lógica.

La dificultad de prueba que ello conlleva ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, la tenencia de útiles para su transmisión, la aprehensión de cantidades de dinero y su forma de distribución, y la condición de no consumidor del tenedor.

En el presente caso, el elemento objetivo reseñado, es decir, la tenencia de la sustancia estupefaciente no plantea ninguna problemática pues el propio acusado reconoce la tenencia de la droga aprehendida y así lo manifiestan los agentes de la Policía Judicial que intervinieron en la ocupación de la misma y en la detención del acusado.

Así, en el acto del Juicio Oral, Bartolomé , manifestó que, "A preguntas del Ministerio Fiscal. Es consumidor y no se dedica a la venta. Cuando le detuvieron llevaba en un bolsillo unas bolsas y un alambre que se utiliza para cerrar las bolsas. Las bolsas eran para una fiesta que iban hacer un grupo de amigos y lo del alambre se lo dio un amigo y se le ocurrió guardarlo.

Las bolsas las llevaba en los testículos. El compró la cocaína para un grupo de amigos. Lo llevaba un los testículos porque para él era el sitio más seguro. El alambre se lo dio un amigo y se le ocurrió guardarlo en el bolsillo. Cuando le preguntaron por el alambre declaró lo que le pareció. No tiene otra explicación para el alambre. No sabe porque su amigo se lo dio para guardarlo.

A la fiesta iban a ir 7 personas, se la organizaron unos amigos porque le vieron que estaba mal, tenía un poco de depresión, le dieron a él el dinero para comprar la droga y otra amiga se iba a encargar de comprar el alcohol y el tabaco. El dinero se lo dieron a él porque era el que mas contacto tenía con gente que vendía, porque el compraba habitualmente. Llevaba 40 gramos y eran para 7 personas. Eran Cornelio , Pedro , Toño, Frida , Chuchi, una amiga de Frida y el declarante. Habían acordado poner 250 euros cada uno y lo que sobrase era para comida y bebida. El se hizo cargo del dinero. Había gente que se lo había dado ya y otras que no, y por eso llevaba el dinero encima.

Cuando le detuvieron no dio nombres porque se encontraba aturdido y un poco puestecito, hay momentos que no recuerda, estaba aturdido porque estaba puesto. Cuando declaró después de una semana dijo que no se acordaba del alambre. Al principio solo dijo esos nombres porque pensó que la cosa no iba a llegar a mas y no quería implicarles. El estaba en un bar y se identificaron dos señores y le llevaron al servicio y allí se lo localizaron, ...

A preguntas de la Defensa: No dijo todos los nombres cuando le detuvieron porque hay gente que no quiere que se digan sus nombres y posteriormente habló con ellos y le dijeron que podía decirlos...La droga la fuman, se quitan las impurezas y se queda la base.... Llevaba la droga en dos bolsas, llevaba la mitad en cada bolsa. Si vendiese droga no tendría un pufo en el banco. No sabe la longitud del alambre, no lo miró..."

Con ello, en esencia, ratificó de esta forma sus declaraciones instructoras (folios 30 y 31 de las actuaciones) en las que textualmente indicó que, "es cierto que el día 28 de Octubre de 2006 la Policía Nacional le ocupó dos envoltorios conteniendo, uno 21 gramos y otro 20 gramos de cocaína...que la cocaína es para su consumo y otro grupo de gente. Que ese dinero no procede de la venta de la cocaína...Que la llevaba en los calzoncillos porque está más seguro. Que ese dinero es de lo que le habían devuelto los compañeros toda vez que el declarante había anticipado el dinero para comprar la cocaína...que no es habitual que compre la droga en grupo, que la suele comprar individualmente ya que es consumidor".

Además, hay que tener en cuenta, que al acto del Juicio Oral compareció el Inspector de Policía con carné profesional nº NUM002 quien, entre otras cosas, enfatizó en la tenencia por parte del inculpado de la sustancia estupefaciente intervenida, manifestando lo que sigue:

"Intervino en la detención. Estaban en labores de prevención y detectaron al acusado con otros dos amigos en el Bar Don Simón en Condesa Mencía. Les siguieron por los alrededores. Les siguieron porque el acusado tenía antecedentes por tráfico y sabían que se dedicaba al trapicheo. Cuando les volvieron a detectar decidieron identificarlos y comprobar si llevaban droga y el acusado llevaba una bolsita en la entrepierna, le informaron de la detención...

Bartolomé y los amigos con los que estaba eran conocidos traficantes y el acusado tiene antecedentes, o al menos ha estado detenido en comisaría por un delito contra la salud pública. Y el otro chico que se llama Joya también había sido detenido por drogas.

Se encontraban dando vueltas por las inmediaciones y los vieron y decidieron seguirles, durante el tiempo que les siguieron no vieron que vendieran droga. En otras ocasiones no le ha visto ni comprar ni vender droga...".

Por otra parte, dicha posesión ilícita quedó constatada también a través de la declaración testifical prestada por el funcionario de Policía con carné profesional núm. NUM004 , al manifestar que, "Al Ministerio Fiscal. Estaba con dos compañeros más por la zona del G3, vieron al acusado y a otros que les parecieron sospechosos y en un bar decidieron cachearles y al acusado le encontraron dos bolsas de cocaína...

A la Defensa. Estuvo vigilando a Bartolomé , no vio que vendiera droga, en otras ocasiones también le ha vigilado y nunca le ha visto vender droga. En comisaría le consta un antecedente de tráfico de drogas y además en Comisaría tienen contactos...".

Y, finalmente, por la testifical del funcionario de Policía nº NUM005 , al declarar que, "Al Ministerio Fiscal. Estaban en un servicio rutinario y vieron a Bartolomé con otros individuos. Sabían que se dedicaba al tráfico porque había estado detenido por hechos similares a estos. Entraron en el bar y decidieron cachearles. Le cachearon en el baño y llevaba cocaína en los calzoncillos..."

Queda, asimismo, perfectamente acreditada la naturaleza de la droga aprehendida, no solo por la confesión del propio acusado anteriormente trascrita, sino por la prueba pericial practicada en la fase instructora, e introducida en el plenario a modo de prueba documental, (prueba pericial documentada a los folios 67 y 68 de las actuaciones, no impugnada por la defensa en el acto del Juicio Oral al renunciar a la ratificación por los peritos emisores), al establecer que la droga aprehendida es cocaína, con un peso neto total de 19.93 gramos, con una riqueza media del 33,33 %, la primera de las bolsas intervenidas, y de 18,89 gramos, con una riqueza media del 32,95 %, la segunda de ellas; es decir, por tanto, droga que es considerada como de las que causan grave daño a la salud e incluida en la Lista II de la C.U. de 1.971 .

Finalmente queda perfectamente determinado por prueba pericial, emitida por los funcionarios de Policía núms. NUM002 y NUM004 (documentada a los folios 71 y 72 de las actuaciones), el precio de la droga, en la suma total de 2.354,82 €, teniendo en cuenta, ante la insistencia en el interrogatorio efectuado por la Defensa que, para elaborar dicho informe los peritos tuvieron en cuenta, como referencia, los datos facilitados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial dependiente del Ministerio del Interior, en los que se determina el precio medio aplicable a las distintas drogas en el mercado ilícito durante el segundo semestre de 2.006, fecha en la que ocurrieron los hechos.

Mayor dificultad ofrece la acreditación del elemento subjetivo integrante del delito imputado por el Ministerio Fiscal y que ha dado lugar a la formación de la presente causa, es decir, el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto. Dicho elemento que normalmente habrá de obtenerse a través de prueba indiciaria, en base a datos o indicios que habrán de ser múltiples, hallarse acreditados e interrelacionados entre sí, de modo que la conducta delictiva pueda inferirse en un proceso deductivo acorde con las reglas de la lógica. Ahora bien, la dificultad de prueba que ello conlleva ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, la tenencia de útiles para su transmisión, la aprehensión de cantidades de dinero y su forma de distribución, y la condición de no consumidor del tenedor.

A este respecto, el inculpado Bartolomé , tanto en la declarción en la fase de instrucción como en el acto del juicio oral, negó que la tenencia de la droga aprehendida fuese destinada a su venta o suministro a terceras personas, declarando en el acto del Juicio Oral que "... la cocaína era para su consumo y para otro grupo de gente ... que puede consumir de 2 a 3 gramos diariamente...que el dinero no procede de la venta de la droga ..."

No obstante, la negación del delito imputado por el Ministerio Fiscal no es obstáculo para la emisión de sentencia de condena cuando la comisión del hecho delictivo y de su autoría quede determinado por otras diligencias probatorias distintas de la propia confesión del acusado, incluyéndose entre ellas la denominada prueba indiciaria, fundamental en delitos en los que como el tráfico de drogas exigen la concurrencia de un elemento subjetivo solo constatable por hechos externos de los que deducir la auténtica finalidad perseguida por el autor al detentar la tenencia de la droga o sustancias estupefacientes.

Con respecto a dicha prueba indiciaria nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Marzo de 2.007 ha venido a sostener que "como se señala en la sentencia de esta Sala núm. 913/1.996 de 26 de Noviembre la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores. La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia.

Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (sentencias del Tribunal Supremo núms. 515/1.997 de 12 de Julio o 1.026/1.996 de 16 de Diciembre , entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (sentencias del Tribunal Supremo núms. 1.015/1,995 de 18 de Octubre, 1/1.996 de 19 de Enero, 507/1.996 de 13 de Julio , etcétera). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las sentencias núms. 272/1.995 de 23 de Febrero o 515/1.996 de 12 de Julio , es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal a quo, siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia" (en la misma línea y como más recientes las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 2.000, 5 de Noviembre y 21 de Diciembre de 2.001 o 2 de Enero de 2.002 )".

Aplicando la tesis jurisprudencia al delito imputado por el Ministerio Fiscal, nuestro Tribunal Supremo ha venido a establecer a título enumerativo y no exhaustivo algunos de los indicios a considerar como prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia, y así, entre otras muchas, en sentencia de 2 de Febrero de 2.000 indica que, "sin embargo no contó el Tribunal de instancia con prueba del hecho de que el destino de la droga poseída por el acusado fuera la entrega indiscriminada a terceras personas para su ilícito consumo. Es esta finalidad, en ausencia de manifestación expresa de su tenedor, cuestión que no se hace patente externamente a la conciencia del mismo y ha de ser inferida por medios racionales sobre la base de indicios absolutamente probados y de los que racionalmente se derive de forma inequívoca e indudable la existencia de esa finalidad de entrega a otros para su consumo. Generalmente se acude en la jurisprudencia a la concurrencia, coincidente con la posesión de la droga, de otras circunstancias tales como la posesión de instrumentos o materias que sirvan para la preparación y acondicionamiento para su venta de la droga poseída, a la cantidad de esta que, en caso de ser el poseedor consumidor de la misma, exceda de la precisa para su consumo durante un tiempo prudencial y a la tenencia concomitante de cantidades de dinero que excedan de las que lógicamente pueda poseer el acusado teniendo en cuenta sus ingresos y medios de vida".

Desde dicha portada fáctica y jurídica, es claro que, en el presente caso, existen en la causa elementos de prueba suficientes como para acreditar la comisión del delito contra la salud pública imputado por la acusación pública a Bartolomé , que no pueden pasar inadvertidos y que son básicamente, los que siguen:

1º/ La tenencia en poder del acusado de la droga policialmente ocupada (cocaína), oculta debajo de sus testículos, como así reconoce el acusado y testifican los agentes de la Policía intervinientes, con un peso neto total de 19.93 gramos, con una riqueza media del 33,33 %, la primera de las bolsas intervenidas, y de 18,89 gramos, con una riqueza media del 32,95 %, la segunda de ellas, lo que hace presumir una evidente vocación de tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente aprehendida.

En este concreto particular, el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 5/05/2003 , tiene declarado que, "El vacío probatorio de cargo que denuncia lo relaciona con la vocación de tráfico que, según la sentencia, tenía la droga ocupada, estimando, por contra, que la droga tenía una única finalidad de autoconsumo, toda vez que por la cantidad de cocaína aprehendida, esta integra un acopio normal para el consumo de dos o tres días, a lo que une la condición de toxicómano del recurrente, hecho que rechaza la sentencia.

La sentencia objeto del presente control casacional, si bien con una concisión extrema, da satisfacción, en el límite, al deber de motivación abordando la cuestión que suscita el motivo en el primero y segundo de los Fundamentos Jurídicos, y alcanza el juicio de desvalor en el sentido de que la droga tenía una vocación de tráfico, no de autoconsumo en base a dos datos: la cocaína estaba repartida en diversos envoltorios aptos para la venta al menudeo, y en segundo lugar a que reconociendo un consumo de tal substancia por parte de Eduardo, y sólo por él, teniendo en cuenta el nivel de consumo descrito por la médico forense en el Plenario, esta no sería muy elevada, de lo que concluye con la afirmación que se cuestiona en el motivo.

En este control casacional se verifica la razonabilidad de los argumentos que le llevaron al Tribunal de instancia a estimar un destino de tráfico de la droga ocupada, ya que en efecto su distribución en pequeños envoltorios, según las máximas de experiencia es prueba de que la droga ya está preparada para la venta al por menor, pues si uno va a adquirir la droga para su exclusivo consumo lo normal es que la adquiera en un sólo envoltorio que contenga el total de la cantidad adquirida y en relación al consumo del recurrente el informe médico no es nada concluyente, al respecto la Sra. forense alegó en el Plenario --folio 97 Rollo de la Audiencia-- "... Que el tiempo de consumo depende de la adicción, normalmente un gramo diario, no puede contestar a ciencia cierta...". Más aún, el examen directo de las actuaciones, permitido dado el cauce casacional utilizado, permite adicionar nuevos datos que todavía robustecen más la afirmación de la vocación de tráfico que tenía la droga ocupada: además de la cocaína se le ocupó 1?27 gramos de hachís, sustancia que no consume el recurrente como se patentiza en la analítica del folio 38 del Rollo de la Audiencia, y el grado medio de concentración de cocaína en los doce envoltorios ocupados era del 78?5% --folio 33 de la causa--, bastante alto para las concentraciones de droga usuales.

La conclusión de todo el examen efectuado es que no existió el vacío probatorio que se denuncia, sino que hubo prueba de cargo obtenida de acuerdo con la legalidad constitucional y ordinaria exigible, prueba que fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y, que finalmente fue razonada y razonablemente valorada de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, por lo que la decisión no es arbitraria".

En este concreto particular, el Tribunal Supremo viene estableciendo distintos supuestos atípicos de Tenencia para el propio consumo. Y así, destacan los que siguen:

- Cantidad que excede de la previsión para el propio consumo. El consumo de unos pocos días: Como regla general, se atiende a los acopios para el consumo de unos pocos días, lo que a su vez debe ponerse en relación con la importancia del consumo

de la persona adicta (STS 715/02, 19-4 ).

- Autoconsumo de cocaína. 1,5 grs. como dosis diaria: Según el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18-10-01, en relación a la cocaína, se estima como dosis diaria de una persona adicta un gramo y medio de cocaína (STS 715/02, 19-4 ).

- 10,82 grs.: Esta cantidad supone un acopio de sustancia tóxica para un drogodependiente equivalente a una semana aproximadamente -un consumo de gramo y medio diario de cocaína durante siete días supone un consumo de 10,50 gramos netos a la semana- (STS 715/02, 19-4 )".

Es claro que, en el caso enjuiciado, tal y como sostuvo el Ministerio Fiscal, en su informe final en el acto del juicio oral, la droga aprehendida al inculpado llevaba implícita una preclara vocación de tráfico ilícito, ya que a pesar de ser el mismo un consumidor habitual de dicha droga, lo cierto es que la cantidad ocupada excede con mucho a lo que jurisprudencialmente viene entendiéndose como el acopio aproximado máximo necesario para el consumo a lo largo de una semana.

2º/ La distribución de la droga en dos bolsitas transparentes idénticas, que el inculpado llevaba ocultas dentro de los calzoncillos, a la altura de los testículos, como así consta en el atestado inicial (folio 4 de las actuaciones), ratificado en el Plenario por los agentes intervinientes en la detención y pesaje, y que hace presumir que la misma se llevaba oculta para no ser potencialmente encontrada por los actuantes, y así posteriormente poder destinarla al tráfico ilícito.

3º/ Intencionalidad ésta, que a todas luces se revela del hecho de llevar el inculpado dentro de sus vestimentas un trozo de alambre plastificado de color verde, precisamente por ser de los que habitualmente se utilizan para cerrar las papelinas de cocaína.

A este respecto, cabe señalar que, si bien en un principio el inculpado en la declaración prestada en fase de instrucción, negó la existencia de dicho alambre, manifestando que "no sabe nada de un trozo de alambre plastificado", sin embargo, ya en el plenario, se contradijo con la anterior declaración, manifestando textualmente que, "lo del alambre se lo dio un amigo y se le ocurrió guardarlo", lo que resulta claramente revelador y sintomático de su intención de ocultar la existencia de dicho objeto por ser precisamente de los que se utilizan para envolver la cocaína una vez cortada y así poder distribuirla en bolsas.

4º/ La cuantía económica de la droga aprehendida, y que ha sido pericialmente valorada en 2.354,82 €, cantidad muy superior al consumo ordinario de una persona, aún cuando el imputado manifestó haber pagado por ella 1.600 €; importe éste que también excede con mucho de la disponibilidad económica del acusado, quien trabaja en la empresa de limpieza SEMAT.

5º/ La no acreditación por prueba alguna de que el acusado tenga la condición de drogodependiente, y por tanto, que estuviera afectado en el momento de comisión de los hechos por el síndrome de abstinencia, indicando el mismo únicamente ser consumidor de cocaína, lo que también señalan los distintos informes médicos y sociales adjuntados, lo que se estudiará pormenorizadamente en el fundamento correspondiente de esta resolución, al tratar sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del mismo

6º/ La causa de la intervención policial y la forma en la que se produce la detención, en el transcurso de una operación policial de vigilancia en aras a la represión del tráfico de sustancias estupefacientes en esta capital, y al tener fundada sospecha los actuantes en el acusado derivada del hecho de contar con antecedentes policiales por tráfico de drogas -según indicó el funcionario nº NUM002 -, por dedicarse al "trapicheo", y por estar acompañado de otra persona, identificado como " Pedro ", y también conocido de los policías por dedicarse al tráfico de estupefacientes

Todos los indicios señalados abocan a esta Sala a considerar acreditada que la tenencia de la droga aprendida, por el sitio de la detención y la forma en que se produjo, por la cuantía y distribución de la droga aprehendida, unido a su ocultación entre los testículos y el hallazgo de un alambre para su distribución, asi como la no acreditación de drogopendencia en la persona del acusado, sino simplemente de ser un mero consumidor, estaba destinada a su venta, en una zona en donde habitualmente se verifican dichas transacciones comerciales, siendo ésta y ninguna otra la finalidad de la tenencia.

Ante los indicios citados, la defensa del acusado se centra en alegar que la posesión de la droga era para un consumo compartido entre el inculpado y sus amigos, para lo cual se hace preciso, con carácter previo, acudir a la doctrina Jurisprudencial en la interpretación y aplicación de dicha figura jurídica.

A este respecto, la figura del autoconsumo compartido ha sido tratada abundantemente por nuestro Tribunal Supremo, siendo la sentencia de 24 de Julio de 2.003 , entre otras muchas, la que viene a sintetizar los elementos integrantes de esta figura exculpatoria indicando que "los requisitos que ha construido la jurisprudencia de esta Sala para su apreciación son los siguientes, según las sentencias 376/2.000 de 8 de Marzo y 1.969/2.002 de 27 de Noviembre , entre otras muchas: 1.º Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de Junio de 1.993, 3 de Marzo, 3 de Junio y 25 de Noviembre de 1.994, 27 de Enero y 3 de Marzo de 1.995. 2 .º El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo. Aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a «lugar cerrado» es frecuente en la jurisprudencia, así sentencias de 26 de Noviembre de 1.994 y 2 de Noviembre de 1.995. 3 .º La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser «insignificante» (ver sentencias de 25 de Junio y 10 de Noviembre de 1.993, 21 de Noviembre de 1.994 y 28 de Noviembre de 1.995 ). 4.º La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de Marzo de 1.995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social. 5.º Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. 6.º Ha de tratarse de un consumo «inmediato» de las sustancias adquiridas. Al «consumo normal e inmediato» alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de Junio de 1.993, 25 de Septiembre y 2 de Noviembre de 1.995 . Esta doctrina debe ser aplicada, como es obvio, restrictivamente, siempre y cuando concurran estrictamente todos los aludidos requisitos".

Así mismo, alude a esta figura la STS de 8/02/06 , al señalar lo que sigue: "La Sala de instancia en el fundamento de derecho tercero de su sentencia precisa los elementos probatorios de que dispuso, al decir que: "al entender de la Sala se estima que existe prueba abrumadora de que tal procesado, promovió, favoreció o facilitó el consumo ilegal de drogas, términos utilizados por el tipo penal del art. 368 que de forma amplísima penaliza tal actuar, haciendo solo excepcionalmente aplicable la complicidad. Así, la intermediación en el tráfico, el transporte y la posesión compartida, son conductas sancionadas unánimemente por la Jurisprudencia, e incluso la compra de drogas por encargo (véanse al respecto las sentencias del T.S. de 24.III.95, 30.IV.97, 16.9.1999, 20.1.98 ... etc.).

Una corriente doctrinal recientemente consolidada (sentencias de 2 de noviembre y 18 de diciembre de 1992, 22 de febrero, 25 de marzo y 3 de junio de 1993 ) ha entendido que dicho bien colectivo no padece cuando el riesgo o peligro para la salud de terceros, que constituye el substrato de la antijuricidad del delito, no concurre, que es el caso del consumo compartido entre adictos, siempre que las cantidades disponibles por los copartícipes no rebasen los límites de un consumo normal y sea inmediato, y no medie contraprestación remuneratoria alguna por parte de los drogodependientes. En el supuesto relatado en el hecho probado se trata de dos consumidores ocasionales de cocaína que habían compartido la droga con anterioridad, y que, financiando la compra uno de ellos, se reunieron e hicieron dos "rayas" que consumieron en dicho momento, quedando un resto de 0,556 gramos en poder del acusado. En definitiva, y de acuerdo con el indicado criterio jurisprudencial, debe entenderse que el consumo compartido en tales condiciones, sin que la droga restante permita inferir una intención de tráfico, no salió de la esfera del autoconsumo,

En la misma línea la jurisprudencia menor de nuestras Audiencias Provinciales, entre ellas la de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en sentencia de 28 de Marzo de 2.000 , al indicar que "la desgraciada frecuencia en el consumo de sustancias estupefacientes, nos enseña, que es habitual entre drogodependientes, la practica relatada por el acusado, esto es que dos o más toxicómanos, junten dinero, para adquirir, la sustancia que luego consumirán en común, y en el supuesto de autos para ponerse bien en palabras de los interesados, en el acto de juicio oral. Sin que ninguna prueba de las ofrecidas lleve a pensar que en el supuesto que nos ocupa no hubiera sucedido, así antes al contrario y por lo expuesto en ordinales anteriores... La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, viene extrayendo del ámbito de la tipicidad penal las situaciones de consumo compartido de drogas y estupefacientes entre adictos, siempre que las cantidades disponibles no rebasen los límites de un normal consumo, sea este inmediato, sin notoriedad y sin que medien compensaciones remuneratorias. Existen casos especiales de consumo compartido entre adictos. A los que se equiparan los supuestos de aportación de varios, asimismo adictos, para formar un fondo común con el fin de adquirir la sustancia que luego han de consumir, en la que por la insignificancia de tal conducta, se entiende que el hecho es impune como modalidad de autoconsumo. Es atípica la acción en que se den las circunstancias siguientes: a) que esté descartada la difusión de droga entre el público; b) Inexistencia de contraprestación, y c) consumo a presencia de quien a la vez que es consumidor la entrega. En tales condiciones al descartarse la posibilidad del peligro abstracto en el tipo contra la salud pública desaparece la tipicidad de la acción" o la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia de 11 de Marzo de 2.002 al establecer que "La jurisprudencia actual del TS, respecto a la tenencia para consumo compartido, que esgrime el procesado como defensa, ha señalado los requisitos para obtener una conclusión de impunidad, y así la TS S de 3 Feb. 1999 y las que en ellas se citan señalan los siguientes: 1) los consumidores que se agrupan han de ser adictos o cuando menos habituados al consumo, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del art. 368 del CP , ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento (TS S de 4 May. 1998 ). El procesado nada ha probado con respecto a este requisito. 2) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo. No puede tenerse por cumplido este requisito cuando según el procesado se iba a consumir entre unas 100 personas --dijo en la instrucción--, 60 en el juicio, en un establecimiento público, al que pueden concurrir adictos a la droga y personas que no lo sean. 3) La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser insignificante. Basta ver la cantidad aprehendida para determinar que no se cumple tal requisito. 4) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social. Los testigos traídos por la defensa si bien no asistían a las fiestas sabían que en las mismas se consumía la droga. 5) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. Ninguna prueba se ha practicado sobre este extremo. 6) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. Tampoco este requisito concurre, por cuanto según el procesado se iba a consumir al cabo de unos días como despedida de las fiestas que aún no se habían iniciado".

En el presente caso, el acusado Bartolomé pretendió exculparse en el Plenario indicando que, "Las bolsas eran para una fiesta que iban hacer un grupo de amigos. El compró la cocaína para un grupo de amigos...A la fiesta iban a ir 7 personas, se la organizaron unos amigos porque le vieron que estaba mal, tenía un poco de depresión, le dieron a él el dinero para comprar la droga y otra amiga se iba a encargar de comprar el alcohol y el tabaco. El dinero se lo dieron a él porque era el que mas contacto tenía con gente que vendía, porque el compraba habitualmente. Llevaba 40 gramos y eran para 7 personas. Eran Cornelio , Pedro , Toño, Frida , Chuchi, una amiga de Frida y el declarante. Habían acordado poner 250 euros cada uno y lo que sobrase era para comida y bebida. El se hizo cargo del dinero. Había gente que se lo había dado ya y otras que no, y por eso llevaba el dinero encima..."

Esta declaración se contradice en parte con la prestada en la fase instructora de esta causa, y en la que acusado, seis días después de ocurrir los hechos, declaró que, "es cierto que el día 28 de Octubre de 2006 la Policía Nacional le ocupó dos envoltorios conteniendo, uno 21 gramos y otro 20 gramos de cocaína...que la cocaína es para su consumo y otro grupo de gente...Que ese dinero es de lo que le habían devuelto los compañeros toda vez que el declarante había anticipado el dinero para comprar la cocaína...Que los amigos a los que ha hecho referencia son Frida , Cornelio , Chuchi, que no suele preguntar el nombre de esos amigos con los que compra la droga en grupo, que no es habitual que compre la droga en grupo, que la suele comprar individualmente ya que es consumidor".

Ambas declaraciones son parcialmente contradictorias y unidas solamente por la idea del consumo compartido, pero no por la celebración de una fiesta; así en la primera el consumo iba a ser realizado exclusivamente por el acusado "y por otro grupo de gente", entre los que se hallaban las tres personas identificadas, mientras que, en la declaración en el acto del juicio oral, el consumo ya iba a ser compartido en una fiesta, y en ambas el precio de la adquisición había sido adelantado y abonado exclusivamente por el inculpado.

No obstante, a instancia del acusado se realizaron en el plenario las siguientes declaraciones testificales:

La primera, la de Cornelio , al declarar que, "A la Defensa. Es consumidor, antes consumía 6 o 7 gramos, ahora ya no consume. Era consumidor en el 2006 y 2007. Ha estado un Pampuri en Palencia. En el 2007 Bartolomé fue detenido. Bartolomé llevaba droga, era para una fiesta, iban a ir 6 o 7. Iba a ser en Villacienzo en casa de Frida . El ya había dado dinero, el dinero se dio en el Simón. Le dio 250 euros para droga y bebida y eso. Luego quedaron en el Sandy. A la fiesta iban a ir Toño, Frida y Pedro . Pedro también entregó dinero.

Al Ministerio Fiscal. La fiesta iba a ser el mismo día de la detención, él le dio el dinero esa mañana para comprar la droga y bebida. El dinero se lo dio en el Hechizo, se lo dio una hora o dos antes de ser detenido. Cree que el dinero se lo dio ese día pero no sabe seguro si fue el día anterior. La fiesta era porque Bartolomé se encontraba deprimido. Son amigos hace muchos años.

Al Presidente. La fiesta iba a ser en una casa cerrada, iban a ser 6 o 7".

La segunda, prestada por Frida , al señalar que, "A la Defensa. Es consumidora habitual de droga, consume desde los 15 años. Es capaz de tomarse 10 gramos en dos días, se mete lo que tiene. La fiesta se iba hacer en su casa en Villacienzo. Bartolomé llevaba un tiempo deprimido y le iban a hacer una fiesta. A Bartolomé le pagó el día anterior. Quedó con Bartolomé en el Hechizo y estaba con Antonio, le dio el dinero y se fue porque iba a llevar a una amiga suya de Aranda. El móvil se lo llevaba Bartolomé porque ella llevaba falda y no podía guardarlo y se lo guardó Bartolomé . La droga se la iban a fumar, cuando se fuma la droga baja muchísimo. En otra ocasión ya habían hecho mas fiestas. Bartolomé en aquella época estaba deprimido.

Al Ministerio Fiscal. Iba a llevar a una amiga que se llama Ángeles , iba a venir a su casa el fin de semana.

Al Presidente. Esta amiga también es consumidora y también iba a participar en el pago de la droga.

Por otro lado, Antonio manifestó que, "A la Defensa. Es consumidor desde el año 90. Ha estado en varias comunidades terapéuticas. Consume lo que puede. Sabe que se iba a realizar una fiesta en casa de Frida , puso 250 euros para la fiesta, quedó con Frida y Bartolomé y Frida puso el dinero de ella y de su amiga. Cree que iban a ser 7 u 8, él conocía a 3 o 4".

Finalmente, Benedicto , manifestó que, "A la Defensa. El no participó en ninguna fiesta, les oyó como hablaban de hacer una fiesta con alcohol y droga".

Es decir, no existe una coincidencia plena entre todos los testigos propuestos por la defensa sobre cuando iban a dar al acusado el dinero para la fiesta, a lo que cabe añadir que, en relación con el teléfono de Frida , y que inicialmente se le ocupó al inculpado, éste en la primera declaración prestada en sede judicial nada de ello manifestó, a diferencia de lo sostenido en el plenario, refiriendo simplemente "que le gusta tener dos teléfonos" (folio 31), sin mencionar para nada la titularidad dominical de uno de ellos por parte de Frida .

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que ni en la declaración policial, ni en la declaración instructora el acusado indicó la identidad y domicilio de los mencionados siete amigos, señalando sólo tres, así como la indicación de la ubicación concreta de la casa donde pensaban realizar el consumo de la droga ocupada, lo que impide en todo momento desmontar o acreditar la coartada formulada.

Es más, no es hasta el escrito de calificación provisional de la defensa (folio 120 de las actuaciones) donde ya si aparecen sorpresivamente y por vez primera los supuestos participantes en la fiesta, uno de ellos, además de los reseñados, mencionado como Luis Pedro , que no compareció al plenario, renunciándose a su testimonio por la defensa, y los otros, incluida la tal Ángeles , amiga de Frida , no fueron propuestos por la defensa, a lo que cabe añadir que el testigo Benedicto , manifestó que no participó en ninguna fiesta

Existen inicialmente, pues, importantes contradicciones entre las declaraciones sucesivamente vertidas por el acusado y entre las realizadas por los testigos comparecidos, sobre todos en el momento de señalar éstos como procedieron a entregar las cantidades dinerarias, y no siendo identificados plenamente las otras tres personas que dicen iban a participar en la mencionada finca, ni el que iba a trasladarlos al lugar de celebración de la fiesta, al parecer el Villacienzo (pueblo conocido a unos 7 Kms. de Burgos, ni el propietario de la casa donde dicen iban a verificar la consumición de la droga, pese a que Frida , que al parecer vive en Aranda de Duero, manifestó que era de su propiedad, pero sin aportar los títulos dominicales.

A parte de ello, de las declaraciones citadas no se acreditan la concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar concurrente el autoconsumo compartido. Y ello, porque:

a/ Ninguna prueba existe de que los testigos comparecidos fueran adictos al consumo de cocaína.

b/ No queda acreditado suficientemente que el consumo fuese a ser realizado en lugar cerrado o domicilio determinado alguno al no presentarse títulos de propiedad de la vivienda que pensaba utilizarse.

c/ La cantidad de droga programada para su presunta consumición compartida no tiene el carácter de insignificante, pues por prueba pericial, como ya hemos indicado, se acredita que la misma ascendía a 19.93 gramos netos, con una riqueza media del 33,33 %, la primera de las bolsas intervenidas, y de 18,89 gramos, con una riqueza media del 32,95 %, la segunda de ellas, lo que, a no dudar, hubiera dado lugar a muchas más dosis, y que resulta incompatible con un consumo inmediato y de una sola vez aún cuando lo fuese por siete personas.

d/ No queda acreditado el número de personas y la identidad de todos los presuntos consumidores (pues son identificados y testifican de forma positiva a la versión del consumo compartido únicamente tres, además del acusado).

e/ No existe por la cuantía de la droga y el número de dosis un consumo «inmediato» de las sustancias adquiridas.

f/ No hay uniformidad ni homogeneidad entre los partícipes a la "fiesta", por cuanto la citada Ángeles es ajena al acusado como comprador de la fiesta, y Antonio manifestó conocer sólo a 2 o 3 personas y no a la totalidad del grupo.

g/ Finalmente, no existe una hilazón lógica entre las cantidades que pensaba entregar cada uno de los partícipes por la droga, a razón de 250 euros por persona, y el montante total de adquisición, que el acusado cifró en 1600 €.

Por todo lo indicado debe entenderse por no acreditada la existencia del consumo compartido alegado, al no concurrir los parámetros exigidos por la jurisprudencia para la aplicación de dicha figura jurídica.

Lógica consecuencia de ello, es que, al existir elementos de prueba suficientes como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, proceda la emisión de sentencia de condena, tal y como solicitó el Ministerio Fiscal, por el delito contra la Salud Pública, en el escrito de calificación definitiva en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Por otro lado, el Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, acusó a Bartolomé como autor de un delito de atentado del artículo 550 del Código Penal , en relación con el art. 551 nº 1º inciso final del mismo texto legal, lo que debe llevar a valorar si en el acto del Juicio se practicó prueba suficiente como para determinar una sentencia condenatoria por dicha tipología delictiva.

Al respecto, tiene constante y pacíficamente declarado nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 18-02-2003 que, "El bien jurídico protegido del delito de atentado, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas (STS 361/02, 4-3; 218/03, 18-2 ).

En cuanto a la distinción entre el atentado y la resistencia. La resistencia como tipo residual. El Código penal define el delito de resistencia de una manera excluyente en relación al delito de atentado y por tanto dotándole de una naturaleza residual, de suerte que en el delito de resistencia se sancionan comportamientos más leves y que no tienen cabida en el delito de atentado, por lo que la diferenciación de una y otra figura delictiva debiera efectuarse a la vista de las concretas circunstancias de los casos a examinar al existir entre ambas infracciones zonas de confluencia y de divergencia (STS 72/02, 21-1; 218/03, 18-2 ).

En cuanto a los elementos comunes a ambos tipos, cabe resaltar que ambos delitos responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica (STS 361/02, 4-3; 218/03, 18-2 ).

En relación con la conducta activa o pasiva el Tribunal Supremo tiene manifestado que es criterio diferencial la forma de realizar la acción, porque en el atentado predomina la acción intencional de acometimiento o comportamiento agresivo externo (fuerza, intimidación o resistencia grave), mientras que la resistencia no grave es pasiva, aunque pueda ocasionar lesiones, generalmente leves, a los funcionarios que pretenden llevar a cabo la detención, pero sin la intención directa que es propia del atentado (STS 753/98, 30-5; 72/02, 21-1; 361/02, 4-3; 670/02, 3-4; 218/03, 18-2 ).

Existe una corriente jurisprudencial que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado-resistencia conforme a la distinción basada en la actividad o pasividad del sujeto agente, ha atenuado la radicalidad de tal criterio, dando entrada al tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan un acometimiento propiamente dicho. De ahí que dicho criterio se ha de conjugar con la mayor o menor gravedad de la resistencia (STS 218/03, 18-2 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 1998 señala que: "Los elementos que configuran el delito de resistencia a los Agentes de la Autoridad del art. 237 del C.P. derogado (y 556 del C.P. vigente), son los siguientes: que el carácter de Autoridad o de agentes de la misma del sujeto pasivo esté manifestado de forma ostensible por signos externos (uniforme, placa, etc.); que tales sujetos se encuentren en el ejercicio de sus respectivos cargos o funciones; que no se extralimiten en éstas; que el sujeto activo actúe en firme y contumaz oposición al ejercicio de aquéllos o incluso con contumacia omisiva de colaboración que imposibilite o dificulte acusadamente el cumplimiento de los deberes de la Autoridad o de sus agentes; y, el elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad".

Puestos en este punto, la Jurisprudencia se ha centrado en diferenciar esta concreta figura delictiva de la conducta agravada que constituye el atentado previsto en el art 550 del CP ., así como de la falta contra el orden público tipificada en el art. 634 del CP .

Con respecto al delito de atentado, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de Abril de 2002 establece, citando otras Sentencias anteriores en el mismo sentido que : "La Sentencia de esta Sala 2350/2001, de 12 de diciembre , resume la posición de la jurisprudencia sobre el delito de resistencia señalando que el artículo 556 C.P. constituye un tipo residual en relación con el 550 que se refiere a la resistencia activa grave, basándose su distinción desde siempre (antiguos artículos 231.2 y 237 C.P. 1973 ) en el entendimiento de asignar al segundo (550) una conducta activa en tanto que se configura el tipo de resistencia menos grave o simple en un comportamiento de pasividad, criterio reforzado desde la publicación del Código Penal de 1995 por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa predicándola de la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el artículo 556 , que no menciona a los funcionarios públicos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones (S.S.T.S. 21/12/95, 23/3/95, 18/3 y 5/6/00 ). No obstante, también existe una corriente jurisprudencial que atenúa la radicalidad de tal criterio dando entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho (S.S.T.S. de 3/10/96 u 11/3/97 y la citada más arriba de 5/6/00 )".

Por su parte, en la Sentencia de 30 de Mayo de 1998 de el mismo tribunal se señala que : "esta sentencia el Tribunal se encarga de definir y delimitar las diferencias entre dos delitos: Atentado y resistencia a Agente de la Autoridad, centrando el principal criterio delimitador entre ambos en la intención dañosa del autor, de tal manera que es el ánimo de causar algún mal al sujeto pasivo o simplemente el de impedirle cualquier actuación que el aquel no quiera que éste realice, el que determina cuál es la figura delictiva que se está enjuiciando. En este supuesto concreto el Tribunal Supremo estima que el manotazo que el recurrente propinó al agente no fue hecho con intención de agredir sino simplemente de arrebatarle la bolsa que contenía la droga".

Finalmente, la diferencia entre la resistencia constitutiva de delito y la que constituye la falta contra el orden público queda recogida en Sentencias como la de 4 de Abril de 1998 en la que el Tribunal Supremo señala que: "el caso traído ahora a la censura casacional es casi idéntico al que contempla la sentencia de este Tribunal 518/1994, de 12 de marzo . El acusado forcejeó con unos policías y llegó a tirar al suelo a uno de ellos y esta Sala proclamó que concurrían todos los elementos del delito calificado, agente de la autoridad actuando, y resistencia activa y aún agresiva y el dolo específico que se desprende de eludir el cumplimiento de lo ordenado. Sólo son constitutivas de falta las conductas de mera pasividad o negativa a obedecer y a atender el requerimiento del agente, pero si se produce una rebeldía y contumaz actitud con forcejeo o uso de fuerza (sin llegar al acometimiento) es llano que esta conducta grave entra de lleno en el delito de resistencia -sentencias 340/1993, de 17 de febrero, 2224/1994, de 23 de diciembre, 323/1994, de 18 de febrero, 665/1996, de 3 de octubre ".

En el presente caso, tras valorar en conciencia la prueba practicada, y en la forma que determina el art. 941 de la LECr ., la Sala llega a la conclusión de que la conducta del acusado al empujar con fuerza al policía interviniente y tararle al suelo, propiciando su huida, constituye el delito de atentado del art. 550 del Código penal , y no -como pretende la defensa- el de resistencia del art. 556 CP .

En este sentido, su autoría viene acreditada por la declaración del testigo-perjudicado, el inspector de Policía con carné profesional nº NUM002 , que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias entre otras de 8 de Mayo de 1997 y de 15 de febrero de 2005 , y salvo casos excepcionales -que aquí no se dan- puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

A este respecto, de forma coherente y uniforme, dicho testigo manifestó que, "...y comenzó a hacer show y pidió ir al baño y cuando ya terminó les pidió que no le esposaran y al llegar al coche le dio un empujón y salió corriendo. Cuando le iban a meter en el coche le empujó para entrar y salió corriendo y él salió corriendo detrás y cuando ya le iba a alcanzar le tiró una silla de terraza de otro bar y tropezó y cayó y ahí lo perdió. Al principio también cayó al suelo. Si no hubiera caído la primera vez no se hubiera escapado. Aprovechó para echar a correr. No tropezó con él, cree que le empujó y a los 100 metros le tiró una silla y también tropezó con la silla y volvió a caer.

A la defensa, ... ocurrieron los hechos como lo ha relatado. Quizás no se reflejó adecuadamente en la declaración. Tuvo un pequeño rozón en la pierna pero no tuvo lesiones. Imagina que el afán de Bartolomé era huir".

Consta, asimismo, la declaración testifical del policía nº NUM004 , al manifestar que, "Al Ministerio Fiscal...Cuando le esposaron y le llevaron al coche le pidió al compañero que le llevara al servicio y al salir le pidió que no le pusiera las esposas porque había mucha gente en el bar y al salir le pegó un empujón al compañero y lo tiró al suelo y salió corriendo. El no vio el empujón, se lo comentó su compañero"

Asimismo, existen las declaraciones del policía nº NUM005 , al declarar que, "Al Ministerio Fiscal... Le trasladaron al coche y a su compañero le dio un empujón y se fue corriendo. Vio como le empujaba y el compañero se cayó, y fue detrás suyo y le tiró una silla y volvió a caer".

Frente a ello, el acusado, en el acto del juicio oral, manifestó que, "pidió ir al servicio y al salir pidió que no le pusieran las esposas y al salir al coche tropezó con algo y salió corriendo, declarando en la fase de instrucción (folios 94 y 95 de las actuaciones) que, "cuando se encontraban junto al coche de policía, en un descuido que tuvieron ellos, lo que hizo el declarante fue echar a correr y tropezó, sin saber siquiera con qué, dado que no miró, sólo echó a correr".

Es claro que, ante tales versiones contradictorias y recíprocamente excluyentes entre el acusado y los policías actuantes, y aún cuando el denunciado no reconociera ser el autor material del empujón al policía actuante, no cabe duda que la contundencia de la declaración prestada por el mismo, comprensiva de las secuencias antijurídicas llevadas a cabo por el acusado, avalada por las declaraciones prestadas por sus compañeros de profesión y acompañantes en el momento de autos, tiene la virtualidad de constituir prueba de cargo suficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de nuestra Carta Magna.

Con ello es claro que, a la hora de calificar la conducta denunciada, deba partirse de que, efectivamente, hubo un empujón por parte del acusado al policía nº NUM002 , que le hizo caer al suelo, produciéndose un rozón e, incluso, posteriormente le tiró una silla, haciéndole nuevamente caer al suelo, hasta conseguir huir, con lo que ninguna duda queda en cuanto al hecho de que predomina en el acusado la acción intencional de acometimiento o comportamiento agresivo externo, que aunque no grave no puede ser considerada como mera resistencia porque esta ha de ser pasiva según la jurisprudencia anunciada.

En definitiva, a juicio de este Tribunal no existe duda racional de la autoría del empujón al policía actuante por parte del acusado, por lo que también procede considerarle autor material del delito de atentado tipificado en el artículo 550 del Código Penal .

TERCERO.- De los citados delitos es autor responsable, en grado de consumación, Bartolomé , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal .

CUARTO.- En la realización de dicho delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, "analógica de drogadicción", prevista en el art. 21 párrafo 6º, en relación con el párrafo 1º , y el art. 20 párrafo 2º de Código Penal .

A este respecto, prima facie y de plano, cabe resaltar que, en relación con la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad personal, nada se solicitó expresamente por la Defensa, por cuanto en el escrito de calificación provisional, en su alegación cuarta simplemente se ciño a manifestar que, "para el improbable supuesto de que se entendiera que os hechos son constitutivos de infracción penal, concurrirían las circunstancias modificativas de la responsabilidad que se concretarán en su momento"; calificación que elevó a definitivo en el acto del juicio oral.

No obstante, en el informe final, y aunque no conste en el acta del juicio, considera la Defensa, apoyándose en las manifestaciones del acusado -de que es consumidor de cocaína desde hace 20 años-, en relación con los informes médicos y sociales obrantes en las actuaciones, que queda suficientemente acreditada la adicción a las drogas del mismo, que mermaban su capacidad de juicio en el momento de cometer el hecho que centra el objeto material de este procedimiento, por lo que vino a interesar la aplicación de la eximente completa o incompleta de toxicomanía, algo que debe entrar a valorar esta sala, pese a no haberse solicitado expresamente, por tratarse de cuestiones de orden público en las que debe primar la interpretación de las normas jurídicas a favor del reo.

Dicho esto, hay que tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2006 señala que, "Y particularmente, respecto a la eximente incompleta de drogadicción, la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS 10-5-2001 ) ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuya su responsabilidad criminal. Y tiene declarado que la eximente incompleta por drogadicción, que se solicita por este acusado, podrá apreciarse cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2006 establece que, "Y con el criterio de la Sala de instancia hay que coincidir ya que es acorde con la doctrina de esta Sala, según la que -como recuerda la STS de 22-7-2005, nº 961/2005 - "se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 CP vigente , o bien el art. 8.1 del CP anterior, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (art. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 CP vigente , o la misma del art. 9.1 CP derogado, -debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP -o la atenuante analógica del art. 9.10 CP anterior- (actual 21.6 CP) siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona".

En nuestro caso, la atenuante analógica de toxicomanía a la que venimos aludiendo, se acredita, no sólo por el hecho de que el acusado manifestara que consume cocaína desde hace 20 años, sino, fundamentalmente, por los informes sociales y médicos obrantes en las actuaciones

De ellos, procede destacar los que siguen:

1º/ En el informe médico forense, traído a modo de testimonio de las Diligencias Previas nº 591/2006 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos (folios 124 y 125 de las actuaciones), de 29 de marzo de 2006 , es decir siete meses anterior a los hechos de autos, se concluye que el acusado "está diagnosticado de dependencia de sustancias psicoactivas y refiere ser consumidor habitual de cocaína, iniciando el consumo hace 17 años".

2º/ En el informe del SOAD (Servicio de Orientación y Asesoramiento en drogodependencias a Juzgados, de fecha 15 de Noviembre de 2006 (folios 54 a 56 de las actuaciones), y que fue ratificado en el plenario por Doña Nieves , se incide en dicho consumo, remitiéndose, en cuanto a su situación toxicológica, al informe de la Cruz Roja.

3º/ En el informe emitido por dicha Institución, de fecha 14 de Diciembre de 2007, se hace constar lo que sigue:

-Que ingresa por primera vez el 26 de Noviembre de 1998 por presentar un problema de dependencia a sustancias psicoactivas.

-Tras la valoración llevada a cabo por el Equipo Multidisciplinar se diagnostica dependencia de opiáceos y de cocaína y se propone iniciar tratamiento dentro del Programa Libre de drogas.

-Inicia desintoxicación con fecha 10-12-1998 no consiguiendo abstinencia por lo que se replantea su caso y se inicia programa de mantenimiento con metadona el 22-1-99.

-Mantiene tratamiento con sustitutivo opiáceos durante tres años y finaliza con éxito la desintoxicación en abril de 2002. Recibe el Alta terapéutica el 2 de junio de 2003. Al alta mantiene abstinencia a opiáceos y refiere consumos puntuales de cocaína.

-Vuelve a ponerse en contacto con ese centro en el mes de noviembre de 2006, es decir, después de sucedidos los hechos ahora enjuiciados, siendo su demanda de tratamiento por consumo de cocaína. Tras realizar valoración se propone iniciar tratamiento en programa libre de drogas.

- La evolución en este programa es en esta ocasión irregular abandonando el mismo sin previo aviso en febrero de 2007, no encontrándose en tratamiento en dicho centro desde la citada fecha.

4º/ Finalmente, el Dr. Médico Forense D. Jesús Ángel , en el acto del juicio oral manifestó lo que sigue: "A la Defensa. Con resultado positivo en cocaína. En su informe de abril de 2008, está diagnosticado de una dependencia a sustancias psicoactivas, estuvo enganchado a la heroína, metadona y cocaína. Su problema actual es la cocaína, refiere un consumo reiterado. En marzo de 2006 se tomaron muestras de pelo con resultado positivo. En enero de 2008 se tomaron muestras de pelo con resultados positivos. Está perfectamente acreditada la dependencia de sustancias, ahora es la cocaína.

No se puede saber si cuando ocurrieron los hechos estaba intoxicado ni la intensidad del consumo. No existe un diagnóstico de trastorno de personalidad aunque este tiene peculiaridad en la personalidad previas al hecho. La dependencia es un trastorno psicopatológico. Está capacitado para saber que si lleva una determinada cantidad de droga puede significar tráfico. No les consta ningún diagnóstico de baja por depresión, no existen documentos, refirió que había acudido a consulta del Doctor Rosendo . Pero no hay pruebas".

Es claro que, a la vista de tales manifestaciones y a falta de otras corroboraciones periféricas con virtualidad eficiente como para objetivar cualquier afectación volitiva e intelectiva, nos encontramos ante un supuesto de consumo de drogas productor en todo caso de una mínima afectación de las facultades psíquicas, en los términos exigidos por la STS 1.672/1.999, de 24 de Noviembre , pero en modo alguno de una afectación relevante ya que:

1º/ No se ha acreditado que el inculpado obró bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas teniendo totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues pudo resistirse a la comisión del hecho delictivo.

2º/ Tampoco se aprecia un supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante, lo que descarta la aplicación de la eximente incompleta.

3º/ En definitiva, únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero sin que haya sido posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación.

Esta Sala no puede desconocer que la cocaína produce alteraciones a nivel del sistema nervioso central, y disminuye la capacidad de juicio, produciendo excitabilidad y también puediéndo producir psicosis a dosis altas e irritabilidad.

La cocaína puede llegar a alterar su capacidad de juicio en un estado de intoxicación plena y depende del volumen de cocaína que se ingiera y de la propia persona. La cocaína a veces también produce tolerancia, lo que depende de las personas y de las circunstancias. Y también depende de la personalidad de esa persona y del estado anímico en que se encuentra cuando lo tomó y de la dosis.

En el caso enjuiciado, al no acreditarse que el inculpado se hallara preso de esa dependencia a sustancias específicas y que, por su naturaleza, hubiera producido un trastorno relevante en los resortes psíquicos del mismo, procede estimar aplicable la concurrencia de la atenuante analógica contemplada en el párrafo 6º del art. 21 del Código Penal .

QUINTO.- En orden a la determinación de la pena que debe imponerse al acusado Bartolomé , el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud vienen sancionadas en el artículo 368 del Código Penal con la pena de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, y el delito de atentado de los arts 550 y 551.1º CP con la pena de uno a tres años de prisión.

En el presente caso, como quiera que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogodependencia, prevista en el art. 21. 6º CP ., procede, en equidad y, en aplicación del art. 66. 2º CP , aplicar la pena mínima que la Ley fija para el delito, imponiéndosele la pena de tres años de prisión, con la pertinente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad y multa de dos mil quinientos euros (2.500 €), con un día de arresto sustitutorio por cada 50 euros o fracción impagadas, por el delito contra la salud pública, y de un año de prisión por el delito de atentado.

SEXTO.- En otro orden de cosas, en virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado, no cabiendo en el presente caso fijación de cuantía indemnizatoria alguna por la naturaleza propia del delito sentenciado que no genera daños a terceras personas determinadas.

SÉPTIMO.- Que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Bartolomé como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave perjuicio a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE DOS MIL QUINIENTOS EUROS (2.500 €) CON UN DÍA DE ARRESTO SUSTITUTORIO POR CADA CINCUENTA EUROS (50 €) O FRACCIÓN IMPAGADOS.

Así mismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Bartolomé como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito ya definido de Atentado, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS PROCESALES.

Se acuerda el COMISO DEFINITIVO del dinero aprehendido.

En ejecución de sentencia, procédase a la DESTRUCCIÓN DE LA DROGA APREHENDIDA EN LAS PRESENTES ACTUACIONES, así como del trozo de alambre intervenido.

En todo caso, SERÁ DE ABONO a dicho condenado el tiempo que sufrió prisión provisional por esta causa, si no le hubiese sido abonado a otra causa anterior.

DESE A LAS PIEZAS DE CONVICCIÓN el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.