Sentencia Penal Nº 23/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 26/2008 de 02 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00023/2009

SENTENCIA Nº 23/09

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS ILMAS. SRAS.

Dª. COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

Dª. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En Oviedo, a dos de febrero de dos mil nueve.

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. del margen los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Lena, seguidos por un delito de Estafa con el nº 4/08 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 26/08), contra Roman con DNI nº NUM000 , de 51 años de edad, hijo de Benigno y de Soledad, natural de Santa Riosa-Mieres y vecino de Pola de Lena de estado casado, de profesión Pensionista, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa representado por el Procurador D. Plácido Álvarez Buylla Fernández bajo la dirección del Letrado D. Ricardo Álvarez Buylla Fernández causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Juan Ignacio , este último representado por el Procurador D. José Antonio Marques Arias, bajo la dirección del Letrado D. Víctor Hernando Albalá y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: En las primeras semanas del año 2004, el acusado Roman , mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó a través de Darío con Juan Ignacio , titular de una empresa de construcciones metálicas, reuniéndose en una cafetería de la localidad de Pola de Lena donde Roman le ofreció a Juan Ignacio el conseguir una subcontrata para el mantenimiento de una cinta transportadora de la obra de la variante de Pajares, adjudicada a la empresa ACS, hoy Dragados, tras la fusión que en su día se hizo, procediendo el acusado a lo largo de dicha reunión a entrecortar las conversaciones con numerosas llamadas telefónicas en las que se refería a una persona como " Gotico " a la que identificó como a Julio , ingeniero de la empresa ACS y que según manifestó era la persona que conseguiría los trabajos al ser el director de contratación de la Delegación en la zona para obra civil, sin que por otro lado haya constancia alguna de que tales llamadas fueran ciertas o que el interlocutor del acusado fuera el mencionado Julio .

A cambio de efectuar las gestiones correspondientes Roman le pidió la entrega de 100.000 euros en metálico, con intención en todo momento de incorporar ilícitamente a su patrimonio dicha cantidad de dinero, sin realizar nada de lo que se había comprometido con Juan Ignacio dado que carecía de cualquier clase de contacto ni mantenía relación alguna con la empresa ACS ni tampoco con ninguna persona o empleado que le permitiera obtener aquello a lo que se había comprometido con Juan Ignacio .

Así las cosas y ante las seguridades y garantías que Roman verbalmente le ofrecía, hizo a este en su oficina de Pola de Lena y en presencia de Darío dos entregas por importe de 25.000 y 75.000 euros, que respectivamente tuvieron lugar los días 15 y 22 de enero de 2004.

Transcurrido un tiempo y como viera que no se le ofrecía el contrato prometido, reclamó al acusado la devolución del dinero entregado a lo que este se negó.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal califico definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1 y 6º del Código Penal designando como autor al acusado y no apreciando ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal solicitó se le impusieran las penas de tres años de Prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de insolvencia, pago de las costas y a que indemnice a Juan Ignacio en la cantidad de 100.000 euros.

TERCERO.- Por la Acusación Particular y también en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos d un delito de estafa tipificado en los arts. 248.1 y 250.1 y 6º del Código Penal designando como autor al acusado y no apreciando igualmente ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, interesó el que se le impusieran las penas de cinco años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 12 euros, debiendo así mismo de indemnizar a Juan Ignacio en la cantidad de 100.000 euros en concepto de responsabilidad civil incrementada en el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la querella así como el pago de las costas.

CUARTO.- Por la defensa del acusado mostró plena disconformidad con el relato de hechos del Ministerio Fiscal así como con el de la Acusación Particular, por lo que al no ser su defendido autor de delito alguno procede el declarar su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 y 250.1º del Código Penal .

A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo 47/2005 de 28 de enero dice que el delito de estafa reclama la existencia de un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la existencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Según la jurisprudencia del TS (SSTS 348/2003, de 12-3; 17/2004, de 16.1; 1485/2004 de 15-12; 1558/2004 de 22-12; 3/2005 de 17-1 y 57/2005 de 26-1 ) los elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes, y deben entenderse así:

1º) el engaño procedente o concurrente verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelar y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2ª) dicho engaño a de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estimulo eficaz de traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria a de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el especifico caso de que se trate (SSTS 1128, 1469 y 634/2000; y 1855/2001 ), 3ª) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que lleva a actuar bajo un falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4ª) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para disponente, consecuencia del error señalado y en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el Art. 248 CP , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues la incriminación a título de imprudencia; y 6ª) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (por todas, STS 1649/2001 , y las citadas en la misma), elementos todos ellos que concurren en el supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento.

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Roman por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 27 y 28 del Código Penal ), pues en el presente caso, no cabe ninguna duda que la maniobra engañosa desplegada por el acusado dio el resultado apetecido, por cuanto con el artificio mendaz se consiguió provocar el error de la víctima y el desplazamiento patrimonial, 100.000 euros, de esta a aquel. Es decir, que objetivamente considerado, el engaño fue bastante aunque ciertamente la materialidad del ardid pudiera parecer y así entiende la defensa como inverosímil o falto de toda idoneidad para producir tal desplazamiento patrimonial.

Centrándonos pues en el elemento del engaño bastante, cuestionado como acabamos de indicar por la defensa del acusado como el alma del delito de estafa se ha dicho, y en concreto, en el calificativo "bastante", este concepto ha sido objeto tradicionalmente de debate doctrinal, considerándose, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura. Modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazado y así se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente "debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas"; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar "intuitu personae".

En relación a esta doctrina la jurisprudencia del tribunal Supremo en la Sentencia 479/2008 de 16 de julio tiene señalado en la misma que la determinación de la suficiencia del engaño amén de que amén de que no puede definirse de modo genérico, sino que necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones.

TERCERO.- Así las cosas y sentado todo lo que antecede y acabamos de exponer nos encontramos con que Roman tras lograr a través de Darío concertar una entrevista con Juan Ignacio ofreció a este la posibilidad de lograr una subcontrata para el mantenimiento de una cinta trasportadora de la obra de la variante de Pajares, lo que sin duda interesó a Juan Ignacio al ser titular de una empresa dedicada a la actividad de construcciones metálicas, así como ante la importancia y envergadura de la obra a acometer.

Por otro lado pudiera extrañar y así lo pone de relieve la defensa del acusado, que este y en el supuesto de que fuese cierto el que a cambio de las gestiones a realizar para obtener dicha subcontrata le pidiera la entrega en metálico de 100.000 y que este último a los pocos días y sin efectuar averiguación alguna e incluso contra el parecer de su asesor fiscal Fausto quien sí bien le aconsejó el constituir para ello una sociedad distinta a la que ya poseía, también le manifestó que no veía clara tal operación ante la falta de todo documentación al respecto. No obstante y pese a ello debemos tener en cuenta que por desgracia estas comisiones suelen constituir una practica usual en el ejercicio de tales actividades a lo que también debemos añadir que nunca dudo de Roman ya que ese amigo de otros conocidos suyos, también empresarios habiendo tenido incluso relaciones comerciales con familiares cercanos al mismo.

Por otra parte no podemos olvidar que a la entrevista a la que venimos refiriendonos asistió Darío quien en el acto del plenario relató como se había desarrollado la misma y que efectivamente Roman le había solicitado a Juan Ignacio la entrega de los 100.000 euros a cambio de conseguir la subcontrata, dándose además la circunstancia de que Roman no solamente ofreció dicha posibilidad a Juan Ignacio , sino que con anterioridad lo había hecho al propio Darío , el cual no aceptó toda vez que su empresa carecía de solvencia para ello, decidiendo entonces hacerla a Juan Ignacio por medio de Darío , efectuando asimismo tales ofrecimientos a otros empresarios y en las mismas condiciones a Cesar y a Guillermo , según tuvieron ocasión de manifestar en tal sentido durante el referido acto del juicio, pero que por la razón que fuera rechazaron los mencionados ofrecimientos y sus consiguientes contraprestaciones.

Hay que destacar igualmente como el acusado para dar más credibilidad a su engaño a lo largo de la entrevista que mantuvo con Juan Ignacio interrumpió varias veces la conversación con numerosas llamadas telefónicas, dando la impresión o al menos pretendiendo hacer entender que hablabla con una persona a la que en tono coloquial llamaba " Gotico " al que más tarde identificó como a Julio director de construcción de obras civiles de ACS para la zona, diciendo que era la persona que iba a conseguir los trabajos de que venían tratando, conversaciones telefónicas que fueron corroboradas por Darío quien como ya dejamos dicho estaba presente en la conversación .

Por último debemos señalar que Juan Ignacio antes de proceder a la entrega efectiva del dinero, se cercioró por medio de alguna llamada de teléfono a la empresa ACS de efectivamente Julio , trabajaba en la misma, siendo la persona encargada de las contrataciones, por lo que tampoco es de extrañar que accediese a la entrega de dinero que Roman le solicitaba para mediar en la obtención de tal subcontrata y sin que nada obste para ello el hecho de que la concesión de la obra de la variante para el tramo de Asturias hubiera sido ya adjudicada a Ferrovial, habida cuenta que los de la vertiente Leonesa si se habían concedido a ACS, acudiendo entonces al Banco Herrero donde el 15 de enero de 2004, mediante un cheque de 11.000 euros y otro resto de dinero sacado por caja hasta completar la cifra de 25.000 euros procedió a entrar ese mismo al acusado en su despacho profesional de Pola de Lena, haciéndolo en presencia de Darío . Días después, concretamente el 22 de Enero de dicho año y en el despacho profesional de referencia le hizo entrega esta vez de la suma de 75.000 euros, estando igualmente presente y siendo testigo directo de ambas entregas el mencionado Darío y como quiera que Juan Ignacio no disponía de la liquidez suficiente para hacer frente a este segundo pago, acudió nuevamente a la Sucursal del Banco Herrero de ujo de la cual era cliente a fin de que le financiara dicha cantidad lo que efectivamente hizo a través de un préstamo para la creación de la empresa que supuestamente iba a subcontratar el mantenimiento de la cinta trasportadora de la variante de Pajares ante las expectativas económicas que dicha obra presentaba, cuya escritura de constitución obra en autos.

Finalmente y si bien la actuación del perjudicado se guía por ánimo de lucro, lo que de por si no es ilegal ni ilegitimo y que los beneficios que se pretenden obtener sobre cantidades de dinero de los que se prefiere ignorar su origen ilegal, sin embargo, este es también un punto que no puede incidir en la existencia del engaño, toda vez que la voluntad del perjudicado no pasa de ahí por cuanto el origen del engaño se orquesta sobre un montaje capaz de engañar.

CUARTO.- Conclusión de cuanto ha quedado expuesto es la suficiencia del engaño, tanto objetiva como subjetivamente sin que tampoco quepa reprochar al perjudicado falta de diligencia alguna por lo que a efectos de lo establecido en el art. 66 del Código Penal y al no concurrir en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, consideramos que se le debe imponer la pena de un año de Prisión juntamente con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la multa de un mes con una cuota diaria de diez euros, que nos parece adecuada y razonable habida cuenta de la situación de solvencia de dicho acusado declarada en la pieza de responsabilidad civil.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y debe ser condenada al pago de las costas procesales (arts. 123 y 124 del vigente Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Crim.) por lo que en el presente caso el acusado deberá de indemnizar al perjudicado Juan Ignacio en la cantidad de 100.000 euros, incrementado en el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la querella, así como al pago de las costas procesales con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENANOS al acusado Roman como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de estafa, sin la concurrencia en el mismo de ninguna circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal a las penas de un año de Prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa de un mes con una cuota diaria de diez euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer y a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice al perjudicado Juan Ignacio en la cantidad de cien mil (100.000) euros incrementada en el interés legal del dinero desde la fecha de la presentación de la querella, así como al pago de las costas judiciales con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.