Sentencia Penal Nº 23/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 33/2009 de 10 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00023/2009

Recurso Penal núm. 33/09

Juicio rápido. 299/08

Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 23/2009

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

(Ponente)

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BADAJOZ, a 10 de febrero de dos mil nueve

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Juicio rápido núm. 299/08-; Recurso Penal núm. 33/2009; Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz*»], seguida contra el inculpado D. Amador ; representado por el Procurador de los Tribunales D. JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES; y defendido por el Letrado D. JOSÉ DUARTE GONZÁLEZ; por el delito de «Quebrantamiento de condena.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrado -Juez de lo Penal-2 de Badajoz, se dicta sentencia de fecha 25/11/2008, la que contiene el siguiente:

«FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Amador , como autor penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del C.P ., a una pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de María y prohibición de comunicación con la misma, por cualquier medio, todo ello por tiempo de 4 años y debo absolver y absuelvo a Amador , del delito de Quebrantamiento de condena del art. 468.2 del C. Penal , del que era acusado, con imposición de costas al acusado.

De conformidad con el art. 789.5 LECriminal, remítase testimonio de esta resolución de forma inmediata al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 , de Badajoz.»

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por Amador ; representado por el Procurador D JUAN CARLOS ALMEÍDA LORENCES; y defendido por el Letrado D. JOSÉ DUARTE GONZÁLEZ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado el MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 33/2009 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Matías Madrigal Martínez Pereda; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO - Quien ha sido condenado como autor de un delito de violencia doméstica ex artículo 153.1 y 3 del Código Penal recurre la sentencia, siendo varios los motivos u argumentos que basa su representación.

Cabe señalar en primer lugar que la mezclada alegación de vulneración de garantías constitucionales como pórtico de los motivos de recurso resulta confusa e inapropiada en cuanto habrían de carecer de consecuencia jurídica alguna, por cuanto que, como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, la apreciación de tales infracciones sólo puede sancionarse mediante la nulidad de la resolución que incurra en ella, que, sin embargo, y por disposición expresa del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no puede declararse de oficio, siendo lo cierto que ello no ha sido solicitado por el recurrente, que se limita -en sucesiva cascada- a solicitar la revocación de la sentencia, y que se le absuelva del delito por el que resulta condenado, o, subsidiariamente, o se aprecia la eximente completa del art. 20.2 del CP , o la eximenta completa del art. 20.4 , o el "castigo con Trabajos en Beneficio de la Comunidad" (sic), o al menos la concurrencia de eximentes incompletas o atenuantes muy cualificadas de las circunstancias previstas en los artículos 20.2 y 20.4 , o, finalmente, que al menos se estime la aplicación del apartado Nº 4 del art. 153 del mismo testo legal, y se imponga la pena inferior en grado.

SEGUNDO.- En cualquier caso, antes de dicha batería de pretensiones en cascada, reproduce en la alzada su petición de que, ahora, este órgano colegiado eleve cuestión de inconstitucionalidad sobre la psobile vulneración del principio de "legalidad-proporcionalidad" en relación con la elevación de falta del artículo 617 a delito del art. 153 y el art. 468.2, 57.2 en relación con el art. 48.2, todos ellos del Código Penal .

Como es sabido la Ley 11/2003, de 29 de septiembre , introdujo importantes reformas en el Código Penal en el tratamiento de la violencia doméstica Se recogen una serie de supuestos que determinan una agravación de la responsabilidad penal en razón a la forma en que se comete el delito con el uso de armas, el mayor efecto dañino que produce que, en su caso, los hijos comunes están presentes en los hechos o se cometa en el domicilio donde conviven agresor y agredida, o en el domicilio de ésta si se hubiera acordado antes la expulsión del domicilio familiar o atribución a aquélla del uso del mismo. También se produce esta agravación por el hecho de cometer la agresión quebrantando las medidas del art. 48 o medidas cautelares o de seguridad adoptadas, circunstancia que si se hiciera de forma autónoma integraría el tipo penal del art. 468 CP incluido en la reforma y que ahora también va a ser objeto de reforma en el Proyecto de Ley de medidas de protección integral contra la violencia de género.

Con ello vemos que supuestos que antes estaban sancionados con pena de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses en el caso del art. 617, o de arresto de dos a cuatro fines de semana o la de multa de 10 a 20 días en el del art. 620, ahora son sancionados con pena privativa de libertad de tres meses como mínimo, lo que supone un mayor reproche penal a conductas que antes tenían una nula ejecutoria penal ante la escasa sanción con que el Derecho penal contemplaba el maltrato constitutivo de falta.

Estas son en líneas generales las bases sobre las que descansó la reforma introducida por la Ley 11/2003, de 29 de septiembre , y éstas son las bases que ya fueron objeto de cuestión de inconstitucionalidad, resuelta por Auto del tc 233/2004, de 7 de junio , inadmitiendola.

Y ha señalado el TC que el hecho de que estos hechos contemplados en el nuevo art. 153 CP conlleven pena de prisión no sólo no se aparta de los valores constitucionales tutelados, sino que persigue una mayor protección a las víctimas ante la gravedad del problema de la delincuencia de que se trata y de la percepción de la escasa respuesta punitiva existente, lo que --al decir de la Fiscalía-- conlleva la desprotección de las víctimas, tanto porque un reproche penal insuficiente había permitido la no denuncia y la consiguiente no detección de los hechos, cuando su reiteración, como su agravamiento, han producido resultados luctuosos y hechos de una extrema gravedad y a las cifras nos remitimos.

Destaca el TC en el Auto de inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad que en sede de analizar la existencia o inexistencia de la aludida proporcionalidad de las sanciones y penas correspondientes a los hechos tipificados en el art. 153 CP hay que ahondar en si existe un sacrificio innecesario o excesivo de los derechos que la Constitución garantiza, para lo cual habrá que apelar a dos factores, a saber:

-- si resulta innecesaria una reacción de tipo penal, o

-- si es excesiva la cuantía o extensión de la pena en relación a la entidad del delito cometido.

En todo caso, apelando a la existencia del ataque a la proporcionalidad en la extensión de la pena de privación de libertad a alguna de las figuras delictivas que se recogen en el art. 153 CP (las que antes de la reforma por Ley 11/2003 eran falta y ahora son delito, antes expuestas), la pretendida desproporción sólo afecta en sede constitucional al art. 25.1 en relación con el derecho a la libertad personal recogido en el art. 17 CE .

Por tanto no existe, como se sugiere en el recurso vulneración de los derechos de libertad ambulatoria y de residencia, el derecho al mattrimonio, vulneración de los arts. 24 y 25 CE , libre elección de residencia, y demás derechos que, de forma excesiva, se dice pueden haberse vulnerado.

Además, insistiendo en el análisis de la aplicación del juicio de proporcionalidad en el marco del Derecho penal se atribuye a la potestad exclusiva del legislador la articulación de las siguientes bases:

-- La configuración de los bienes penales protegidos.

-- Los comportamientos penalmente reprensibles.

-- El tipo y la cuantía de las sanciones penales.

-- La proporción entre las conductas que se pretende evitar y las penas con que se intenta conseguirlo.

No existe desporporción ni puede afirmarse , como se hace en el recurso que la pena accesoria contemplada en el art. 48.2 Cp sancione al autor de los hechos y también a la víctima, al restringir el derecho fundamental a la libertad personal o que se "distorsiones las relaciones paternofiliales". Y ello ya viene a excluir el TC, que ya ha concedido en estas áreas amplia libertad al legislador, por lo que para analizar la relación de proporción habrá que acudir a:

-- El juicio de oportunidad que debe hacer el legislador.

-- El fin esencial y directo de protección al que responde la norma que se aprueba.

-- La existencia de otros fines legítimos que se puedan perseguir con la pena impuesta al hecho.

La tesis de la proporcionalidad entre los hechos de violencia doméstica y las penas que a los mismos se imponen en la reforma cuestionada por Ley 11/2003 es reforzada en este Auto del TC que justifica la reforma apelando en su FJ 7.º y último a la percepción social de la escasa respuesta punitiva existente ante dicho fenómeno y, por consiguiente, de la insuficiente protección conferida a las víctimas. No es que solamente el TC esté legitimando la reforma, sino que, además, se pone el acento en la escasa respuesta punitiva que existía ante estos hechos, lo que hacía necesario modificar hechos y penas para adecuarlos a una sociedad que estaba reclamando reformas legales que coadyuvaran a avanzar en soluciones ante este grave problema.

De este modo, la secular y un tanto mecánica alegación ante esta Sala, que una vez más la representación letrada que ahora interviene introduce, ha de volver a ser rechazada por infundada y añeja.

TERCERO.- Enfatiza el recurso el hecho de que la denunciante no quiso contestar a ninguna pregunta, acogiendose a su derecho en el plenario de no declarar al ser pareja de hecho del acusado. Es cierto, y esta Sala así lo ha declarado reiteradamente, que resulta posible valorar las declaraciones efectuadas durante la instrucción, siempre que se practiquen con la intervención de los Letrados de las partes, bien del testigo silente, bien, de los propios acusados, pues se trata de una posibilidad admitida por la jurisprudencia y la doctrina constitucional. Sin embargo, la salvaguarda de los principios de contradicción y de defensa exige que las declaraciones que hayan de ser objeto de valoración afloren al debate plenario, bien mediante su lectura, bien a través de los interrogatorios de las partes, para poder permitir a las defensas formular cuantas alegaciones consideren oportuno respecto de las mismas, lo que no cabe si durante el desarrollo del juicio oral no se pone de manifiesto su contenido.

Es por ello que, en el presente caso, y dado que la declaración de la testigo no fue introducida en el curso del juicio oral, acogiéndose en dicho acto a su derecho a no declarar, no pueden ser tenida como prueba válida, y servir para integrar el acervo probatorio con que puede contar la Juzgadora de instancia en esta causa.

No obstante, se cuenta con la declaración de la hermana de la víctima, Paula Vanesa Bispo, que señala que intentó evitar que el acusado entrara en la casa, y que eludiendola de un empujón, logro entrar y golpear a su ex-pareja María , en la nariz con un cabezazo y un puñetazo, pudiendo ver que su hermana sangraba, separandolo el testigo Amador que se lo llevó de la casa. El informe médico forense, objetiviza unas lesiones y alude al describirlas al dato de la compatibilidad perfecta de las mismas con la causación por un cabezazo.

De igual modo, se ha de tener en cuante la declaración del agente de la P.N, sólo parcialmente de referencia, en cuanto manifiesta que en el momento mismo de detenerlo, el acusado les reconoce que había tenido una riña , admitiendo al menos que, "como se puso pesada, se la quitó de encima con un empujón"

No puede obviarse que no estamos ante un delito perseguible a instancia de parte, por lo que la sola voluntad posteriormente larvada de no querer proceder contra el acusado no basta para excluir la responsabilidad criminal por los hechos enjuiciados cuando, como en este caso, pueden acreditarse por otros medios de prueba.

CUARTO.- Alude, además, el recurso del acusado a la pretensión de que se aplique -y se invoca en cascada y de forma subsidiaria- aunque sin argumentar al respecto, nada menos que, a la legítima defensa, o embriaguez, sino en sus formas completas, en la incompleta.

No le consta a la Sala que en el juicio rápido se invocaran y argumentaran ciertamente, (la sentencia siquiera se pronuncia) dudándose que puedieran entenderse invocadas ni propuestas en forma, ni introducida válidamente en el debate plenario.

Sea como fuere, es criterio jurisprudencial reiterado que las circunstancias que eximen o modificanla responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como los hechos mismos, y que incumbe la carga de su prueba a la parte que las invoque, y, en el presente caso, y en el presente caso no existe elemento probatorio alguno que permita considerar la existencia, por supuesto de una legítima defensa, y tampoco de una embriaguez, en ninguna de sus formas, en lo que a ambas respecta, por lo que debe rechazarse, en todo caso, afectación alguna por dichas causas.

QUINTO.- Sin mayor argumentación se solicita, sin más, "se castigue con Trabajos en beneficio de la Comunidad".

Lo cierto es que la Sala no encuentra motivo alguno para excepcionar la regla básica conforme a lo cuál corresonde al juzgador de instancia la facultad de individualización de la pena al aplicarla, máxime cuando la misma es impuesta dentro de los parámetros y márgenes legales y de forma ponderada.

El recurso del acusado debe, así, desestimarse íntegramente.

SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO como DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación procesal de D Amador ; contra. la sentencia dictada por la Iltma Sra Magistrado-juez del Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz, de fecha 25/11/08 ; y a la que la presente resolución se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y no obstante ello, con declaración de oficio las costas que en la alzada hubieren podido causarse.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacio­ nados. «*D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Matías Madrigal Martínez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados.*»

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Matías Madrigal Martínez Pereda, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 13 de Febrero de dos mil nueve.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.