Sentencia Penal Nº 23/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 52/2009 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL PALMA DE MALLORCA

Sección nº 001

Rollo: Procedimiento abreviado 52 /2009

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 2879 /2006

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MANACOR

SENTENCIA num.23/2010

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a once de marzo de dos mil diez

VISTO en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, la causa instruida con el núm. DPA 2879/2006, procedente del Juzgado de Instrucción num. 3 de Manacor por un delito contra la Salud Pública, seguido contra Hipolito , con NIE num. NUM000 , natural de Marruecos, nacido el día 4 de mayo de 1979, hijo de Mohamed y de Iana, vecino de Manacor, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, privado de libertad por esta causa los días 26 y 27 de noviembre del año 2006, estando representado por la Procuradora Dª Catalina Llull Riera y defendido por el Letrado Anselmo Rodríguez de Arcos, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acusación Pública, representado por la Ilma. Sra. Dª Silvia Aige, y ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.

Antecedentes

1º/ Las presentes actuaciones se incoaron a raíz de atestado instruido por la G. Civil de Artá, por hechos indiciariamente constitutivos de un delito de contra la Salud Pública, que determinaron la detención de Hipolito . Investigados judicialmente los hechos, por escrito fechado el 25 de abril de 2.008 se formuló por la Acusación Pública las conclusiones provisionales inculpatorias, calificando la defensa mediante escrito datado el 9 de marzo de 2.009. Remitidas las actuaciones a esta Sala y admitidas que fueron las pruebas propuestas, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado dia 11 de enero con el resultado que es de ver en Acta.

2º/ El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito previsto y penado en el art. 368 del C. Penal . Estimó autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, por lo solicitó la imposición de la pena de 5 años de prisión, multa de 700 E., inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de costas, asi como comiso del dinero intervenido.

3º/ La defensa, en igual trámite, interesó la libre absolución.

Hechos

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que en fecha 26 de noviembre de 2.006, alrededor de las 11,00 horas, el acusado Hipolito fue interceptado por agentes de la G. Civil cuando circulaba conduciendo el vehículo Mat. ....-DNM de su propiedad, en unión de otro individuo. Tras registro del automóvil y oculto tras la tapa del combustible, fue intervenida una bolsa de plástico que contenía 24 comprimidos y un trozo de sustancia que, tras las pericias practicadas, resultó ser MDMA, con un peso de 5,379 gr. y un valor en el mercado ilícito de 239,28 E.

Tras ser detenido, le fue intervenido sobre su persona la cantidad de 235 E. Practicado un registro en su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Cala Ratjada, fueron intervenidos 2.280 E. guardados debajo de un cajón de la cocina, y 430 E. en una cómoda.

Fundamentos

I./ El Ministerio Fiscal imputa al acusado un delito contra la Salud Pública, por posesión para el tráfico de sustancia gravemente nociva para la Salud, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal .

Y, efectivamente, el elemento objetivo del delito queda colmadamente acreditado merced al resultado de los análisis periciales que, sobre los comprimidos intervenidos, practicó el Laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Illes Balears (folio 63 de las actuaciones) de los que fluye el peso (5,379 gr.) y naturaleza del producto analizado (MDMA), sustancia incluida en la Lista I del Convenio sobre sustancias Psicotrópicas hecho en Viena en 1.971 y, según reiterada jurisprudencia, es de las sustancias prohibidas susceptibles de causar grave año a la salud de las personas (v., entre otras, STS de 18 de marzo de 2003, 14 mayo 2.008 ).

Empero la Sala no forma cabal convicción sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo.

Sabido es que el elemento subjetivo del tipo o ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva, puede venir acreditada por prueba directa (como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran); sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiera la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así los criterios jurisprudenciales que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

Desde ellos (obviamente no precisados todos de concurrencia conjunta), y a la luz de lo actuado, la Sala atiende:

Primero.- Por lo que respecta a la cantidad, en el evento presente, efectivamente se intervinieron 24 comprimidos y un trozo de lo que la pericia acreditó ser M.D.M.A.

Empero la pericia practicada no determinó la riqueza de la sustancia peritada.

Sobre las dosis mínimas psicoactivas, existe un consolidado cuerpo de doctrina recaída singularmente en supuestos de transmisión, gratuita u onerosa. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2004 , precisa que «los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no.

Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material».

Por acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 se decidió "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa". Tal criterio vino determinado según informe que se emitió por el referido Instituto con fecha 22.12.2003, en el que, entre otras cosas, se determinó la llamada dosis mínima psicoactiva para cada una de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, que en resumen fueron las siguientes en cuanto a las de más frecuente uso: 0,66 miligramos para la heroína, 50 miligramos para la cocaína, 10 miligramos para el hachís, 2 miligramos para la morfina, 20 miligramos para el MDMA ( éxtasis) y 20 microgramos (0,000002 gramos) para el LSD.

Como recuerda la STS de 19 junio de 2.008 " A partir de tal fecha (22.12.2003 ) son numerosas las sentencias de esta sala que han aplicado tal concepto de dosis mínima psicoactiva para absolver en caso de no alcanzarse tal dosis y para condenar en caso contrario, con la particularidad de que, si existe duda, lo que es frecuente cuando no se conoce el grado concreto de pureza, ha de aplicarse el principio "in dubio pro reo" con el consiguiente pronunciamiento absolutorio, en su caso. Véanse, entre otras, las siguientes sentencias de esta sala: 29.12.2003, 29.1.04, 28.1.04, 3.3.04, 26.3.04, 30.3.04, 6.5.04 (dos de esta misma fecha), 10.5.04, 21.5.04, 28.5.04, 18.6.04, 25.6.04, 95/2005, 893/2005, 1034/2006 y 936/2007, entre otras muchas".

Con todo, incluso asumiendo dialécticamente que, pese a la inconstancia del grado de pureza, ésta pudiera sobrepasar el umbral de la dosis tóxica ( vg. STS de 27 de febrero de 2.007 ), tampoco el número de pastillas o comprimidos del caso de autos no es por sí mismo indicio de destino a la venta. El Instituto Nacional de Toxicología, partiendo -a tenor de su propia experiencia- de una dosis media de abuso habitual de 80 mg, cifra el consumo medio diario en 6 dosis (480 mg), si bien admitiendo que las pautas reales de abuso pueden moverse entre 1 y 15 comprimidos al día. Esto, operando con una dosis mínima psicoactiva se calcula en 20-50 mg. El acopio de autos, está pues en el umbral de lo que ordinariamente puede resultar aceptable en cualquier consumidor.

Segundo.- El lugar conde se portaba la sustancia es inespecífico, por mas que inusual.

Tercero.- El acusado siempre ha manifestado que los comprimidos le pertenecían a él y a su acompañante ( Ángel ); y testigo que, aun cuando inicialmente imputado en las presentes actuaciones y negó conocer siquiera su existencia, no menos cierto es, tambien, que asumió ser consumidor de cocaína y porros, siendo interceptados ambos cuando venían de una fiesta, por lo que en absoluto es descartable que, no queriéndose involucrar con la sustancia intervenida, participara en algún modo de los comprimidos intervenidos.

Cuarto.- Cierto es, también, que no obra acreditado la condición de consumidor. Empero es sabido que el consumo de esta clase de drogas de síntesis, excepcionalmente, se ajusta a una pauta recreacional, que suele ser compartido; y se localiza en los fines de semana y fiestas, y consta que la intervención policial se produjo después de haber participado tanto el acusado como el testigo en un fiesta, según restante testifical rendida, en la que casi todos los que depusieron en el acto de juicio reconocieron que allí se consumió sustancia, bien que negando haberla adquirido al acusado.

Quinto.- Cierto es también que el recurrente no ha acreditado capacidad económica lícita, manifestando trabajar de albañil en la economía sumergida. Empero, no menos cierto es, también, que practicado registro domiciliario, incluso con el auxilio de perro adiestrado, ningún vestigio de sustancia fue detectada en su domicilio.

El conjunto de lo actuado, no abona decididamente por la conclusión de que la sustancia intervenida estuviera preordenada al tráfico. El acusado, tanto pudo ser el suministrador de la sustancia consumida en la fiesta particular a la que acudió ( empero lo negaron los testigos comparecidos) y hecho del que, además, no viene acusado, como podía ser titular compartido con el testigo citado precedentemente, como exclusivo titular de la misma, bien que no necesariamente con vocación difusora. La inferencia conjunta no es concluyente, y mas allá de una duda razonable, a partir de las dosis intervenidas. Por consiguiente, y en aplicación del principio "pro reo", lo procedente es el dictado de una sentencia absolutoria.

II./ Que procede declarar de oficio las costas procesales.

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Hipolito del delito contra la Salud Publica de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Procédase al inmediato levantamiento de cuantas medidas cautelares se hubieren acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

NOTIFICACION .- Seguidamente se procede a la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior resolución por el Ilmo Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.