Sentencia Penal Nº 23/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 369/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00023/2010

SENTENCIA

NÚM. 23/2010

ILMOS. SRS.

Dª. MARÍA JOVER CARRIÓN

PRESIDENTE

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

Dª BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a cinco de febrero de dos mil diez.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, los presentes autos del Juicio Rápido núm. 57/09 ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Murcia por delito de malos tratos en el ámbito familiar contra Sixto , en cuyo proceso han sido partes: el Ministerio Fiscal y el acusado representado por el Procurador de los Tribunales JUAN DE HITA LORENTE y defendido por el Letrado ANTONIO ESCRIBANO HERNÁNDEZ.

Expresa el parecer de la Sala la Magistrada suplente Ilma. Sra. Dra. Doña BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Murcia se dictó sentencia con fecha de 23 de junio de 2009 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que en Beniel, el día 5 de febrero de 2009, sobre la una de la madrugada, en el domicilio de Sixto , que comparte con su esposa Lorenza , sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 de Beniel, el acusado, sin que consten los motivos, golpeó en la cara a ésta, causándole lesiones consistentes en contusión en mejilla derecha con epixtasis y pequeña herida en comisura labial derecha, por al que precisó una primera asistencia facultativa, siendo el tiempo estimado de curación de tres días sin incapacidad.

La perjudica nada reclama por estos hechos.

La Policía Local de Beniel, agentes con número de identificación NUM001 y NUM002 , acudieron al domicilio del acusado, porque habían sido alertados por una llamada telefónica de que había una pelea entre un hombre y una mujer en el domicilio referido anteriormente, siendo recibidos por un individuo de origen marroquí, identificado como Humberto , hermano de la víctima, quien les manifestó que su hermana había sido agredida por su marido y que vivían en la puerta de enfrente, siendo él quien avisó a la policía".

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Sixto como autor de un delito de MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, la privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, prohibición de aproximación a Lorenza y a su domicilio, a su lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, en una distancia no inferior a 200 metros, o de comunicación con ella por cualquier medio por tiempo de 1 año, al pena de prisión se debe sustituir conforme al artículo 89 del Código penal por al expulsión del territorio nacional, con al prohibición de reingresar en el plazo de 10 años, al carecer en la actualidad el acusado de residencia legal en España, debiendo, en su caso, archivarse el procedimiento administrativo de solicitud de permiso de trabajo y residencia en España y costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Sixto en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso. Conferidos los preceptivos traslados se elevaron los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designada Magistrada Ponente quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia que se dan íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Sixto solicitando se revoque dicha sentencia condenatoria en interés de la libre absolución del acusado del delito de malos tratos en el ámbito familiar, en síntesis, alegando error en la apreciación de la prueba por el Juez a quo e inexistencia de prueba de cargo suficiente para sustentar un fallo condenatorio vulnerando el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 CE . Subsidiariamente alega infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional.

El Ministerio Fiscal se oponer al recurso e interesa la confirmación de la resolución condenatoria en sus propios términos.

SEGUNDO.- El recurrente impugna la sentencia de instancia alegando error en la apreciación de la prueba al haber basado su convicción el Juez de lo Penal únicamente en las manifestaciones prestadas en el acto del Juicio por los agentes de Policía Local intervinientes, testigos de referencia, puestas en relación con el parte médico de lesiones, habiéndose acogido a su derecho a no declarar la testigo presencial quien ni tan siquiera interpuso denuncia alguna, habiendo declarado el testigo Humberto que no refirió a los agentes que su hermana le hubiese mencionado que su marido le había agredido, y habiendo declarado el acusado que su esposa se golpeó tras caerse por accidente.

La reciente STS núm. 129/2009 de 10 febrero recoge la reiterada doctrina jurisprudencial que caracteriza la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 CE: A ) comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) "válida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) "lícitas", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) "suficiente", en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria; C) a partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

Centrado, por tanto, el debate en si las pruebas practicadas en el Plenario participan del carácter "suficiente" para desvirtuar la presunción de inocencia, hay que adelantar que, en contra de lo que afirma el recurrente, el Juez a quo no ha basado su fallo condenatorio únicamente en testimonios por referencia. Es cierto que en este caso la testigo directo de la agresión - Lorenza - en fase de Instrucción y en el acto del Juicio Oral ha optado por abstenerse libremente de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 LECrim ., en relación con el art. 416 de la LECrim ., en el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida. Sin embargo, como ha destacado reiteradamente la jurisprudencia, el ampararse la víctima en este derecho no puede suponer una absolución automática del acusado.

En efecto, en primer lugar, ha de hacerse constar que no nos encontramos ante un supuesto de delito privado cuya persecución dependa del criterio, en muchas ocasiones contradictorio y cambiante de las partes implicadas, sino de un delito público perseguible de oficio y cuya sanción es indiferente la voluntad que al respecto muestren los sujetos activo y pasivo del mismo.

En segundo lugar, hay que resaltar que los Policías Locales no se limitaron a escuchar las manifestaciones de la víctima, del testigo y del acusado, sino que también fueron testigos directos de ciertos hechos reveladores de la veracidad de lo manifestado por el testigo Humberto , por la perjudicada Lorenza y por el propio acusado Sixto , lo que en modo alguno tiene carácter de declaración policial, sino que se trata de una voluntaria exposición de lo que acababa de sucederles y por lo que habían recabado la presencia policial, como advierte la STS 26 junio 2009 .

Efectivamente, los Policías Locales que depusieron en el acto del Juicio Oral, a pesar de no haber presenciado directamente la agresión, fueron testigos directos de la recepción de una llamada desde el teléfono de Humberto a altas horas de la madrugada, pocos minutos después se presentaron en la dirección indicada y les recibió éste, explicando -con suficiente dominio del castellano, según ambos policías- que su hermana se había presentado en la puerta de su casa con la cara ensangrentada diciéndole que su marido le había pegado: el testimonio firme, coherente y absolutamente objetivo de los dos agentes de policía evidencia que la declaración vertida en el Juicio Oral por Humberto - cuñado del acusado que fue sometido a juramento y advertido expresamente de la pena por delito de falso testimonio en que pudiera incurrir- puede ser constitutivo de delito de falso testimonio al haber utilizando en todo momento fórmulas evasivas y expresiones contradictorias, señalando que llamó a la policía tras oír unos golpes y un grito de su hermana a través de la pared, negando haber visto a su hermana con la cara ensangrentada, negando que su hermana le hubiese referido que su esposo le había golpeado y negando, incluso, haber hablado con los agentes de policía.

También coinciden ambos policías en relatar cómo, de la puerta de la vivienda sita justo enfrente, salieron dos personas que resultaron ser el acusado y su esposa, pudiendo observar los agentes lo nerviosa y asustada que estaba ella, el carácter agresivo que presentaba él, las diversas heridas que se evidenciaban en la cara de la señora y manchas de sangre en la ropa. Ante ello, el Policía Local de Beniel núm. NUM001 se entrevistó con Sixto y éste le refirió -en un castellano suficientemente claro- que había pegado a su mujer precisando que era la primera vez; Ante el Instructor niega haber golpeado a su esposa sin ofrecer más detalles; Y en el acto del Juicio Oral ofrece una nueva versión de los hechos señalando que su esposa se había tropezado cayendo al suelo produciéndose las heridas que presentaba, declaración que, si bien se ampara en el legítimo derecho a no declararse culpable que le asiste, escapa a todas las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia que no hubiese hecho mención a esta situación exculpatoria con anterioridad, siendo absolutamente increíble que dichas afirmaciones a la policía se hicieran por los alegados problemas que el acusado tiene con el idioma, compartiendo plenamente este Tribunal la conclusión alcanzada por el Juez a quo al respecto ante la contundencia de la declaración de los policías que relataron expresamente la ausencia de toda dificultad idiomática.

Por su parte, la agente núm. NUM002 entró en la vivienda con Lorenza y observó varias sillas volcadas, diversos objetos rotos y esparcidos por el suelo de la dependencia en número y disposición tal que evidenciaba que acababa de producirse un altercado violento. La agente asegura que Lorenza asintió con la cabeza cuando le preguntó si había sido agredida por su esposo señalando, no obstante, que no quería interponer denuncia ni ser trasladada a un centro médico, solicitando los agentes a los servicios médicos que se personaran en el domicilio para asistir a la herida, quedado constatadas las contusiones y lesiones sufridas en el parte correspondiente.

Esta observación directa de los agentes refuerza sobremanera el testimonio por referencia asimismo aportado y no deja lugar a dudas sobre la data de esas lesiones y sobre la etiología de las mismas, pues nadie más había y no pudieron tener su origen en otra causa distinta a la agresión directa por parte del acusado.

Ahora bien, si bien es cierto que todos los elementos mencionados ciertamente corroboran de manera segura la realidad de la agresión considerando, en definitiva, suficiente la prueba de cargo la constituida por los indicios expresados apoyados en las relevantes corroboraciones periféricas mencionadas, la Sala entiende que, en cambio, no ha quedado acreditado el elemento subjetivo del injusto, imprescindible para que estos hechos puedan subsumirse en el artículo 153 Código penal . En efecto, ha quedado acreditado sin ningún género de dudas la existencia de las lesiones y quién las causó, pero no cómo ni en qué circunstancias se causaron: la ausencia de toda explicación por parte de la víctima - que se acoge a su derecho a no declarar limitándose a asentir a la agente en el lugar de los hechos cuando ésta le pregunta si su marido le había pegado sin relatar cómo se produjeron los hechos o si hubo una previa discusión o el motivo de ésta, en su caso, tal y como consta expresamente en el factum de la sentencia de instancia-, ni por parte del acusado que tampoco aporta ningún dato al respecto.

En definitiva, la Sala considera que este vacío probatorio genera una duda razonable sobre la concurrencia del elemento subjetivo del injusto exigido por el artículo 153 Código penal y en los demás tipos penales considerados como "violencia de género" y que requieren que conste la conciencia por parte del agente de que con su acción se prevalece de su superior situación sobre la víctima por su condición de varón, esto es "de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres" que "se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia" (art. 1 L.O. 1/2004 ), siendo procedente considerar que los hechos son constitutivos de una mera falta de lesiones del artículo 617.1 del Código penal .

Por lo expuesto, se estima parcialmente el recurso de apelación que se resuelve en el sentido de considerar al acusado Sixto como autor responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código penal .

En virtud de las facultades que nos otorga el artículo 638 del Código penal y la gravedad de los hechos, por el resultado lesivo y por haberse producido la agresión en el domicilio familiar, se impone la pena de diez de localización permanente y la prohibición de aproximarse y comunicar por cualquier medio con Lorenza por tiempo de cinco meses, con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Sixto , contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Murcia en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, absolviendo al acusado del delito de malos tratos en el ámbito familiar por el que venía condenado y condenándole como autor de una falta de lesiones prevista en le artículo 617.1 del Código penal a la pena de DIEZ DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE y la prohibición de aproximarse y comunicar por cualquier medio con Lorenza por tiempo de cinco meses, declarándose de oficio las de este recurso.

Dedúzcase testimonio tanto de esta Sentencia como de lo actuado en el presente Rollo, en primera Instancia y en la instrucción sumarial y remítase al Juzgado que se encontrase de guardia para que se sigan actuaciones contra Humberto por la posible comisión de un delito de falso testimonio.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.