Sentencia Penal Nº 23/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 12/2010 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00023/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000012 /2010 C

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000257 /2009

SENTENCIA Nº 23

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ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS

Don JOSE JUAN BARREIRO PRADO, Presidente

Doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Doña BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO

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PONTEVEDRA, once de Febrero de dos mil diez

VISTO, por esta Sección 002 de la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000012 /2010, el recurso de apelación

interpuesto por los Procuradores NURIA SANABRIA DELGADO, CARLOS VILA CRESPO y A. DANIEL RIVAS GANDASEGUI,

en representación de Santiago , Pedro Antonio y Cornelio , contra la Sentencia dictada por el

JDO. DE LO PENAL nº 002 DE PONTEVEDRA. Fueron parte los mencionados recurrentes y el Ministerio Fiscal, en la

representación que le es propia, y actuó como ponente la Ilma. Magistrada doña BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Pontevedra, con fecha 5 de octubre de 2009 , se dictó Sentencia en autos de Procedimiento Abreviado núm. 257/09 , cuyos hechos probados literalmente dicen: "Probado y así se declara que el dóa 6 de septiembre sobre las 8 horas, Cornelio , Santiago y Montserrat fueron interceptados por agentes de la guardia civil en el punto Kilométrico 3,300 de la carretera Po 316 cuando circulaban en el vehículo matrícula .... RKM , vehículo que había sido alquilado por Montserrat en Autos Reipa SL, en Sanxenxo. Todos ellos portaban ene. interior de su cuerpo un total de 154 bellotas de resina de cannabis: Cornelio portaba 53 bellotas, Santiago 97 bellotas y Montserrat 4. Dicha sustancia la habían adquirido todos ellos de común acuerdo en Marruecos, transportándola hasta la localidad de O?Grove a través de Portugal, a fin de entregársela a Pedro Antonio y por encargo del mismo, que previamente les había entregado 2100 euros para su adquisición y para distribuirla a terceros a fin de enriquecerse. La resina de hachís intervenida - con un peso neto total de 154º gramos- tiene un valor en el mercado ilícito de 7854 euros. Cornelio , Santiago y Montserrat eran, a la fecha de la comisión de los hechos, consumidores habituales de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes - cocaína y hachís en el caso de Cornelio y hachís en el caso de Montserrat y Santiago sin que tal adicción al consumo de drogas tóxicas afectara de forma significativa a sus facultades intelectivas o volitivas.

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Cornelio , Santiago y Montserrat como autores de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 y 369,1,10 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica prevista en el artículo 21,4 del Código Penal , a la pena de 3 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7854 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes y 15 días de privación de libertad; así como al abono de la parte correspondiente de las costas procesales causadas. Que debo condenar y condeno a Pedro Antonio como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369, 1,10 del Código Penal , a la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15708 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses y 20 días de prisión, así como al abono de la parte correspondiente de las costas procesales causadas. Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por las respectivas representaciones procesales de D. Cornelio , D. Santiago , y D. Pedro Antonio , se interpuso Recurso de Apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus respectivos escritos, los cuales se hayan unidos a las actuaciones, solicitando se revoque la Sentencia apelada, y se declare la absolución de su representado.

TERCERO.- Dado traslado de los recursos, por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación de los mismos, y la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló día para la deliberación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal de D. Cornelio .

A lo largo de las tres Alegaciones de que consta su escrito de recurso, esta parte interesa que se modifique el relato de hechos probados de la Sentencia en el sentido de considerar como tal que el acusado realizo el viaje a Marruecos para pagar una deuda que le reclamaba Pedro Antonio , movido por las agresiones sufridas, así como por las amenazas hacia su persona y su familia, por lo que interesa la aplicación, como atenuante analógica, de la circunstancia modificativa de miedo insuperable, y en consecuencia, solicita la imposición de la pena de 1 año, y seis meses de prisión.

Tal y como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2003 (RJ 2003/8853 ), "...la actual y asentada doctrina de esta Sala ha establecido como regla general que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante típica, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, aunque también se flexibiliza este criterio por cuanto tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la típica, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que habla, entre otras, la STS de 28 de enero de 1980 ...". Y también es conocida la doctrina jurisprudencial, recordada entre otras muchas en Sentencia de 26 de diciembre de 2008, Rec. 10468/08 , que exige que las circunstancias eximentes y atenuantes resulten tan acreditadas como el hecho antijurídico mismo.

Es en base a la doctrina jurisprudencial expuesta en el párrafo anterior, por lo que no se puede acoger el motivo alegado por la parte recurrente toda vez no han quedado probado dos elementos esenciales, para poder apreciar aquella circunstancia, si quiera como atenuante analógica, cuales son el elemento subjetivo del miedo, y el objetivo del mal temido, que ha de ser real, conocido e inminente.

Tal y como se expresa en la Sentencia de Instancia las supuestas amenazas y agresiones invocadas por el acusado D. Cornelio para justificar su acción, y de que dice que fue objeto por parte del también acusado D. Pedro Antonio , no resultan corroboradas por ningún dato objetivo. Este último lo niega, y el testimonio de los otros dos acusados, Dª Montserrat , y D. Santiago , no es idóneo a estos efectos, puesto que como ellos mismos refieren no son testigos directos de tales amenazas y agresiones, sino que les constan únicamente por manifestaciones del propio D. Cornelio . A ello hay que añadir que, tal y como reconoció el propio acusado, no era la primera vez que viajaba a Marruecos a comprar droga, lo cual es un contraindicio no solo de la intensidad del miedo, que según manifiesta el acusado habría condicionado el comportamiento delictivo, sino también de la propia concurrencia de tal elemento. Es por ello que el motivo debe ser desestimado,

SEGUNDO.- En cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal de D. Santiago , ésta en su Alegación primera se refiere a los hechos probados y manifiesta que no es cierto que el hachis lo hubieran adquirido todos ellos de común acuerdo en Marruecos, tal y como se expresa en la Sentencia de Instancia, sino que D. Santiago no recibió encargo alguno de droga de parte de D. Pedro Antonio , y D. Santiago ingirió las bellotas en España, no en Marruecos, no siendo responsable ni de dicha adquisición, ni de su introducción en territorio nacional. Y en la Alegación segunda, en base a ello, manifiesta que no es de aplicación a su representado el subtipo agravado del nº 10, del artículo 369.1 del Código Penal .

El nº 10 del apartado 1, del artículo 369 del Código Penal , contempla un subtipo agravado, respecto del tipo básico del artículo 368 , aplicable a quien siendo autor de éste tipo delictivo introduce o saca ilegalmente la sustancia estupefaciente del territorio nacional o favorece la realización de tales conductas. Por tanto se contemplan dos modalidades, y prescindiendo de la segunda que sería de aplicación a quien de forma material y directa favorece el contrabando de la droga, este Tribunal considera que la primera de ellas es de aplicación al hoy apelante, pues, si bien es D. Cornelio quien materialmente introduce el hachis en el territorio nacional, éste lo hace de común acuerdo con los otros acusados con quienes previamente había convenido realizar un viaje al Sur para adquirir hachis en Marruecos, volver al Grove, y suministrar la sustancia estupefaciente a D. Pedro Antonio que es la persona que le había hecho el encargo a D. Cornelio . Todos los acusados eran conocedores de que el objeto del viaje era adquirir el hachis en Marruecos para su posterior distribución a terceros dentro del territorio nacional, y el hecho de que solo uno de los acusados fuera el que materialmente introdujo la sustancia estupefaciente en el territorio nacional no impide la aplicación del subtipo agravado en cuestión al apelante, dada la comunicabilidad de tal agravación a los demás autores, quienes previamente conocían que la sustancia estupefaciente iba a ser introducida ilegalmente en el territorio nacional.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En la Alegación Tercera de su escrito, la representación procesal de D. Santiago manifiesta que éste en el momento de los hechos era drogodependiente, y que la gravedad de su adicción fue el elemento desencadenante del delito, por lo que interesa la aplicación de la atenuante del nº 2 del artículo 21 del Código Penal .

Al respecto señalar que esa supuesta grave adicción del acusado no resulta corroborada por ningún dato objetivo. No hay prueba, mas allá de la declaración interesada del acusado, de que el consumo que él afirma le hubiere producido verdadera dependencia, y que ésta fuere de la intensidad necesaria para considerar que, en el momento de los hechos, existía una grave adicción, para poder después, y partiendo de tal presupuesto, entrar a valorar si realmente cometió el delito a causa de esa grave adicción.

También manifiesta que, además de la atenuante del artículo 21.4 del Código Penal , debe de ser de aplicación el artículo 376 del Código Penal , toda vez su representado abandonó voluntariamente su actividad delictiva, y colaboró activamente con las autoridades para la identificación y captura de D. Pedro Antonio .

Es doctrina jurisprudencial consolidada, entre otras expresada en Sentencia de 10 de febrero de 2009 , la que afirma la incompatibilidad de la atenuante genérica del artículo 21.4 del Código Penal con el artículo 379 del mismo texto legal, y ello por obedecer ambas instituciones al mismo fundamento práctico que, como refleja la mencionada Sentencia, no es otro que los delincuentes colaboren objetivamente con las autoridades para favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, de modo especial cuando se trata de delincuencia organizada mediante la figura del arrepentido. Por ello la jurisprudencia reiteradamente ha considerado que no puede apreciarse ambas simultáneamente (ello implicaría un bis in ídem) tal y como se recoge en aquella Sentencia, en la que también se considera de preferente aplicación el artículo 376 , por tener un ámbito de aplicación mas amplio, y ser norma especial (artículo 8.1 del Código Penal ).

Pero resulta que en el presente caso no se dan los tres requisitos exigidos, de forma cumulativa, por el artículo 376 del Código Penal para que se pueda imponer la pena inferior en uno o dos grados, pues el acusado no abandono voluntariamente su actividad delictiva, sino que junto a D. Cornelio y Dª Montserrat fueron sorprendidos por la Guardia Civil en las proximidades del Grove, y ante la sospecha de que pudiesen portar droga en el interior de sus cuerpos, la fuerza actuante interesó mandamiento de intervención corporal consistente en exploración radiológica, que fue concedido por la autoridad judicial accediendo los detenidos a su práctica, resultado de la cual se observaron en el interior de los tres cuerpos múltiples cuerpos extraños de morfología oval, que fueron posteriormente expulsados, y que resultaron ser "bellotas de hachís", por lo que, por lo tanto no se puede hablar de abandono voluntario de la actividad delictiva, sino que éste fue provocado por la intervención policial. Tampoco concurre el segundo de los requisitos, pues no existió una colaboración activa del acusado, ni para impedir la producción del delito, ni para obtener pruebas decisivas para la identificación y captura de los otros responsables, ni para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que hubiera pertenecido o con las que hubiera colaborado, que son, de acuerdo con el citado precepto, las tres alternativas legalmente previstas como finalidades o propósitos del arrepentido.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Por su parte la representación procesal de D. Pedro Antonio alega, como primer motivo de recurso, error en la valoración de la prueba a la hora de examinar la conducta del Sr. Pedro Antonio , pues manifiesta que la Sentencia se ha sustentado única y exclusivamente en el testimonio del coacusado D. Cornelio , y considera que la declaración de tal coimputado no reúne el requisito de corroboración.

En primer lugar, hay que recordar que el descubrimiento del delito se produjo con posterioridad al momento de la detención de los tres acusados que portaban la droga en el interior de su cuerpo, por lo que no existe ninguna actuación policial o judicial anterior, siendo a raíz de tal detención, y tras la declaración prestada ante la Guardia Civil por los detenidos, cuando se tiene conocimiento de la participación del Sr. Pedro Antonio en el delito descubierto, y del que es objeto de acusación en el presente procedimiento.

Cuando la prueba de cargo contra uno de los acusados la proporciona fundamentalmente el testimonio de otros coimputados, para la plena validez probatoria de los mismos es necesaria que existan corroboraciones de carácter objetivo. Y así lo expresa, entre otras muchas la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2009 , la cual dice: "...no es de más recordar la jurisprudencia constitucional, confirmada por la emanada de esta Sala que sienta la siguiente doctrina, según se desprende de las S.T.C. 102/2008de 28 de julio y 91/2008 de 21 de julio, que sostienen que" la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal( STC 17/2004 de 23 de febrero ). En sentencias recientes, resumiendo esta doctrina hemos afirmado que . Las reglas de corroboración se concretan, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis del caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.(...) bien entendido que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado".

Este Tribunal considera, al igual que la "Juez a quo", que sí concurren elementos corroboradores de la declaración del D. Cornelio respecto de la participación de D. Pedro Antonio en el delito que se le imputa por la acusación, y en los términos expresados en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida.

Y así, lo manifestado por D. Pedro Antonio respecto de su encuentro con D. Cornelio y Dª Montserrat , el día en que produjo el alquiler del vehículo que utilizaron los otros tres acusados para desplazarse al Sur, así como respecto de su presencia en el establecimiento de alquiler de vehículos, viene a corroborar, en extremos de gran relevancia, la verosimilitud de la declaración de D. Cornelio . Y así éste declaró que fue Pedro Antonio quien acudió con él y Montserrat al establecimiento y quien pago el precio del alquiler, y por su parte D. Pedro Antonio , si bien reconoce que aquel día estuvo con D. Cornelio y Dª Montserrat y que los acompañó al establecimiento, lo niega, y relata que Cornelio le llamó para venderle un coche, y que junto a Montserrat ese día acudió a su casa, que él le dio 1000 euros de señal para que no vendiese el coche a otra persona, si bien la operación no llegó nunca a concretarse, y que Cornelio le preguntó si conocía algún lugar para alquilar un coche, y que él los llevo a Sanxenxo al establecimiento "Viñas", porque conocía a la Señora, los presentó, y los espero fuera, si bien la empleada del establecimiento a quien alquilaron el vehículo manifestó que solo conoce a Montserrat . También corrobora con su declaración lo manifestado por D. Cornelio sobre la existencia de una deuda, y la relación de Alvaro con ésta.

También se cuenta con el hallazgo, en el interior del vehículo utilizado por los acusados, de una serie de tickets correspondientes a diversos gastos realizados durante el viaje de ida y vuelta a Marruecos, y que corroboran lo manifestado por D. Cornelio de que fue D. Pedro Antonio la persona que financió la operación, es decir, quien le dio dinero para los gastos del viaje, pues, como razona la Sentencia de Instancia, si el dinero fuere de Cornelio carece de sentido que guardase tickets de ventas al contado por conceptos tales como peaje, cervezas, toallas refrescantes, etc., y de otra parte lo manifestado por D. Cornelio respecto de la entrega de dinero que afirma que le hizo D. Pedro Antonio antes del viaje, lo corrobora la propia declaración de éste último, quien reconoce que el día en que se produjo el alquiler del coche le entrego a Cornelio 1.000 euros, no siendo creíble la explicación dada por el acusado para justificar tal entrega, la que tampoco resulta corroborada por Dª Montserrat , quien según D. Pedro Antonio era la supuesta vendedora del vehículo. También se ha de tener en cuenta la situación económica de D. Cornelio , quien carecía de ingresos, como así lo corrobora D. Santiago , y por tanto se capacidad económica para sufragar por sus propios medios, además de todos los gastos del viaje, el precio de adquisición de la sustancia estupefaciente.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado, al considerar este Tribunal que hubo una correcta valoración de la prueba por parte de la Juez "a quo".

QUINTO.- En segundo lugar, la representación procesal de D. Pedro Antonio invoca la vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución, y alega en torno a la consumación del delito, y la tenencia de la droga.

Ha reiterado la jurisprudencia en numerosas Sentencias, cuya cita por ello resulta innecesaria, que el espacio real de la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 CE es el relativo a la constatación de la existencia de una prueba lícita de cargo justificativa de la existencia del hecho y de la intervención en el mismo del acusado, y no a la valoración de las pruebas y su alcance posterior en el momento de la calificación jurídica de los hechos.

Tal y como se ha expresado en el Fundamento anterior de la presente resolución se considera que ha habido una correcta valoración de la prueba, por parte de la Sra. Juez de Instancia, y que esta es prueba de cargo lícita y suficiente para fundamentar la condena del acusado. Cuestión distinta es que la defensa de éste último no este de acuerdo con el resultado de tal valoración, pero ello, tal y como ya se ha indicado, es algo ajeno al principio constitucional invocado.

Y en cuanto a la segunda cuestión, hay que tener en cuenta que quien compra estupefacientes, no logrando finalmente la disponibilidad sobre ellos no se mantiene en la órbita de la tentativa, dada la redacción del tipo, pues los actos encaminados al perfeccionamiento de la compraventa, en tanto se exteriorizan a través de un principio de ejecución, quedan iuris et de iure parificados a la consumación (S. TS. 6.5.86) y que, como entre otras destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1989 , "...la punibilidad nace de la mera disponibilidad de la droga o del hecho de quedar ésta sujeta a la voluntad del destinatario o adquirente, siempre que éste tenga el dominio funcional del hecho, aunque no haya existido aún tráfico efectivo ni hubiese habido aún posesión, cuando la preordenación del tráfico sea patente, como sucede en el presente caso, dada la cantidad de la droga intervenida, y la declaración de D. Cornelio , habiendo quedado probado que fue D. Pedro Antonio quien hizo el encargo a D. Cornelio , quien financio la operación, y a quien iba destinada, para su posterior distribución a terceros, la sustancia estupefaciente, sin que el hecho de que no hubiera apalabrado con D. Pedro Antonio , ni la cantidad de hachís que iba a comprar, ni el precio de éste, afecte a la consumación del delito.

SEXTO.- No apreciando temeridad o mala fe en el apelante no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Desestimar los Recursos de Apelación formulados por las representaciones procesales de D. Cornelio , D. Santiago , y D. Pedro Antonio contra la Sentencia de fecha 5 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Pontevedra en los autos de Procedimiento Abreviado número 257/09 (Rollo de Apelación número 12/10), que se confirma íntegramente, sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la magistrada doña BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO, durante la audiencia pública. Doy fe.