Sentencia Penal Nº 23/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 511/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00023/2010

Recurso de apelación:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000511 /2009

Procedimiento Abreviado :PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000018 /2004

Juzgado de origen:JDO. DE LO PENAL nº: 001 de LOGROÑO

Ilmos.Sres.Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. LUIS MIGUEL RODRIGUEZ FERNANDEZ

En LOGROÑO, a 8 de Febrero 2010.

SENTENCIA Nº 23 DE 2010

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal Rollo de Sala 511/2009, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño, por delito de ESTAFA, siendo partes, como apelante D. Ignacio , defendido por el Letrado D. JOAN CANADELL COMAS y representado por la Procuradora Dª MARIA DEL CARMEN MIRANDA ADAN y, como apelado D. Obdulio , defendido por el Letrado D. JOSE MARIA DIAZ GARCIA y representado por la Procuradora Dª ANA MARIA ESCALADA ESCALADA, y EL MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente la Ilma. Magistrado Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño, con fecha 30 de junio de 2008 , dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso.

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

"Que debo condenar y condeno a D. Ignacio como autor de un delito de estafa del art. 248-1°, 249 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo la imposición de la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con accesorias legales del art. 56-2° y 3° del Código Penal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena así como inhabilitación especial para el comercio, con imposición de las costas del procedimiento y debo absolver y absuelvo a D. Obdulio y del delito que se le imputaba en el presente procedimiento con declaración de las costas de oficio".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de D. Ignacio , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, se señaló el día 28 de enero de 2010 para la deliberación, votación y fallo del mismo.

II.- HECHOS PROBADOS

Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, que han de darse en ésta por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna D. Ignacio la sentencia que le condena como autor de delito de estafa, solicitando su revocación y se dicte otra absolutoria con todos los pronunciamientos favorables, alegando que su conducta carece de relevancia penal, al versar los hechos sobre una deuda civil por parte de un empresa, y ser condenado exclusivamente por ser el administrador único de la de la empresa y la única persona autorizada para disponer en la cuenta bancaria de la sociedad, sin que haya intervenido "en la operativa que ha dado lugar a la sanción penal impuesta", ni haberse acreditado que realizara movimiento o disposición específica del saldo de la cuenta de la sociedad en beneficio y lucro propio, no existiendo actividad directa y personal del recurrente con la intención específica de defraudar y bajo apariencia de engaño suficiente y bastante, por lo que no puede calificarse su conducta como delito de estafa.

El Ministerio Fiscal, evacuando el trámite de traslado que del recurso se le confiere, informa que "a pesar de la existencia de indicios de un posible dolo eventual en la conducta del recurrente, teniendo en cuenta la estructura de la sociedad según la documental practicada, con la escasa prueba practicada en el juicio oral puede ser problemática la condena. Ello porque la responsabilidad penal del hombre de arriba en la jerarquía empresarial generalmente sigue el paradigma de la comisión por omisión imprudente por falta de ejercicio del control de la delegación que tiene sobre sus subordinados (la estafa es delito doloso). Sin duda pueden darse casos de autoría mediata o inducción cuando existe un clima criminógeno en la sociedad mercantil, pero en este caso concreto faltan datos precisos para llegar a esa conclusión".

SEGUNDO.- Que, en primer lugar, hemos de expresar el total rechazo a la alegación de indefensión que el recurrente incluye en su recurso, por no haber podido interrogar, por fallecimiento, al querellante, cuando, conforme consta en el acta del juicio, tras la renuncia del Ministerio Fiscal a tal interrogatorio, ninguna solicitud, ni alegación efectuó el letrado del ahora recurrente, ni siquiera la petición de lectura de la declaración por el mismo prestada en el Juzgado de Calahorra (folio 17), conforme a la previsión del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Que, para la resolución de la cuestión sometida a la consideración del Tribunal, hemos de partir de que la responsabilidad declarada en el artículo 31 del Código Penal , en relación con cada precepto penal concreto, no supone sin más la posibilidad de atribuir una responsabilidad objetiva por ese solo hecho. Así, el principio de culpabilidad impone la carga de individualizar en cada supuesto específico el alcance de la posible responsabilidad de índole penal en la que hayan podido incidir cada uno de ellos, de modo que solo respondan quienes realmente realicen el hecho típico.

Además, ha de considerarse la denominada teoría del dominio positivo del hecho, según la cual autor es quien ostenta el dominio positivo del hecho, decidiendo sobre los aspectos fundamentales de la ejecución del delito; así se postula que domina el hecho delictivo quien con su actuación decide el sí y el cómo de la ejecución y dirige el proceso que desemboca en la consumación de aquél.

CUARTO.- Como esta misma Audiencia expresa en sentencia nº 394/2007, de 12 de diciembre : "...el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -s. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En suma, la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz por ello de mover la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo subsequens (art. 1102 del Código Civil ), difícilmente podrá ser vehículo de criminalización, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere el dolo sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate. En este sentido la S.T.S. núm. 180/2007, de 6 de marzo .

En definitiva, la tipicidad delimita la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, quedando excluidas de la antijuricidad penal el resto de las ilicitudes para las que el ordenamiento jurídico establece otros remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de intervención mínima que lo inspira".

QUINTA.- Que, de lo actuado resulta que el recurrente no intervino en las negociaciones entre el querellante y D. Obdulio , que éste ingresó el cheque, a cuenta del precio del vehículo entregado por el querellante, en la cuenta de la sociedad, para la que actuó como "comercial externo autónomo", en la dicción del recurso, según resulta de las certificaciones de Caja Rioja, que obran a los folios 18 y 94, y Banco Popular Español, a los folios 120, 160, 164 y extracto aportado a los folios 125 y 128 de las actuaciones ante el Juzgado de lo Penal, cuenta de la que únicamente puede disponer el recurrente, pero sin que conste se apropiara el dinero para sí o lo usase en beneficio propio, lo que, en su caso, apuntaría a la incardinación de los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, sin que se haya formulado acusación por tal delito, realmente heterogéneo respecto del de estafa. Pero, conforme a la resultancia probatoria obtenida, no puede concluirse una voluntad preordenada del recurrente de engañar para beneficiarse con el importe obtenido como señal o anticipo del precio de vehículo, en tanto ni participó en la contratación, ni consta lucro propio por ello, debiendo ser absuelto D. Ignacio del delito de estafa de que venía siendo acusado y por el que fue condenado en primera instancia, sin perjuicio de las acciones que en vía civil, por incumplimiento contractual, pudieran deducir quienes se considerasen perjudicados.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias de conformidad con lo dispuesto con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Que, debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Mª Carmen Miranda Adán, en nombre y representación de D. Ignacio , contra la sentencia, de fecha 30 de junio de 2008, dictada por El Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Logroño, en Rollo en el mismo registrado al nº 18/2004, de que dimana el de apelación nº 51/2009, revocando dicha sentencia.

2) Que, debemos absolver y absolvemos a D. Ignacio del delito de estafa de que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

3) Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Cúmplase al notificar la presente resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ..

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo./s. Sr./es. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo./a. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a doy fe.