Sentencia Penal Nº 23/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 2866/2008 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

rollo enjuiciamiento1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

S E N T E N C I A Nº 23/2010

Rollo n.º 2866/08

Sumario n.º 1/08

Juzgado de Instrucción n.º 6 de Sevilla

Magistradas: Eloisa Gutiérrez Ortiz

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Auxiliadora Echevarri García

Sevilla a 23 de marzo de 2010

Antecedentes

Primero.- Han sido partes en este proceso:

1.- El Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Antonio Ocaña Rodríguez

2.- El acusado D. Silvio , nacido en Sevilla el día 4/07/1964, hijo de Luis y Teresa, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia en prisión provisional por esta causa, representado por el procurador D. Eugenio Carmona Delgado y defendido por la letrada D.ª Ofelia Liñán Aguilera.

3.- El acusado D. Jose Francisco , nacido en Sevilla el 17/06/1965, hijo de José y Josefa, con DNI NUM001 , con antecedente penal, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador D. Enrique Rojo Alonso de Caso y defendido por D. Diego Silva Marchante.

4º.- La acusada D.ª Marcelina , nacida en La Unión Valle (Colombia), el 16/03/1963, hija de Virgilio y Aurora, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representada por el procurador d. Eugenio Carmona Delgado y defendida por D.ª Ofelia Liñán Aguilera.

5º.- La acusada D.ª Noemi , nacida en Sevilla el día 28/03/1978, hija de José y María, con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representada por el procurador D. Eugenio Carmona Delgado y defendida por la letrada D.ª Ofelia Liñán Aguilera.

6º.- el acusado D. Marco Antonio , nacido en Sevilla el día 3/04/1949, hijo de Enrique y Dolores, con DNI NUM003 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador D. Ignacio Rojo Alonso de Caso y defendido por el letrado D. Diego Silva Marchante.

7º.- El acusado D. Anibal , nacido en Madrid, hijo de Manuel y M.ª Luisa, con DNI NUM004 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora D.ª M.ª Flores Hidalgo Morales y defendido por el letrado D. Rafael Titos González.

8.- el acusado D. Bernardino , nacido en Sevilla el día 14/01/1976, hijo de José y de Aurora, con DNI NUM005 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora D.ª Begoña Rotllán Alonso y defendido por el letrado D. Diego Silva Marchante.

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar el día 19 de marzo de 2010

Tercero.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, modificando las provisionales calificó los hechos como constitutivos de: un delito de salud pública de sustancias de las que causan grave daño en establecimiento público de los artículos 368, 369.4 del CP del que era responsable en concepto de autor D. Silvio para el que solicitó, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de nueve años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25.000 €.

Los hechos eran así mismos constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño del artículo del artículo 368 del CP del que eran responsables en conceptos de cómplices D. Jose Francisco , D.ª Noemi , D. Marco Antonio , D. Anibal , D. Héctor , y D. Bernardino a los que procedía imponer (concurriendo en Jose Francisco la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP ), las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 25.000 € con un mes de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia.

Se retiró acusación contra D. Marcelina .

Solicitó la imposición a los acusados de las costas del juicio.

Comiso del dinero, teléfonos móviles, joyas y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal previsto en el artículo 5 de la Ley 17/03 de 29 de mayo por el que se regula el fondo de Bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados. El comiso y destrucción de la droga

Cuarto.- Todas las defensas en el trámite de conclusiones definitivas modificaron sus peticiones de absolución en el sentido de adherirse a la calificación de los hechos penas y demás peticiones efectuadas por el representante del Ministerio Público.

Hechos

D. Silvio regentaba en el mes de enero de 2008 el bar "La Espumita Blanca" sito en la c/ Ronda de la Doctora Oeste de la barriada sevillana de Palmete. Dicho establecimiento servía de tapadera a su actividad de distribución y venta de drogas.

El Grupo VII (dedicado al mediano tráfico de drogas de la Unidad de Delincuencia especializada y violenta) de la Brigada Provincial de Policía Judicial, alertado de la posible actividad ilícita en el mencionado establecimiento estableció en el mes de enero de 2008 un dispositivo de control en las inmediaciones.

Fruto de ese dispositivo fue la incautación los días 22 y 23 de enero de drogas (cocaína y hachís) a determinadas personas que acudían al bar y a cuya salida eran seguidos y luego interceptados por agentes avisados previamente por sus compañeros.

Obtenido mandamiento de entrada y registro para los domicilios sito en la c/ DIRECCION000 , edificio DIRECCION001 , bloque n.º NUM006 , piso NUM007 de Sevilla, vivienda del Sr. Silvio , y del domicilio sito en la c/ DIRECCION002 n.º NUM008 , DIRECCION003 de Sevilla donde residía la también procesada Noemi , (persona ésta que se dedicaba a guardar en su vivienda parte de la droga de Silvio a cambio de la que recibía de éste para su consumo y que había sido vista entrando y saliendo del bar desde y hacia su domicilio en bloque contiguo) se llevaron a cabo los mismos el día 8/02/2008.

En el domicilio del Sr. Silvio se encontró:

-una bolsa con recortes de plástico transparente

-una bolsa de plástico transparente con 0'19 gramos de cocaína de una pureza del 76'5%

-una bolsa de plástico transparente con 49'15 gramos de cafeína

-numerosa documentación de ciudadanos colombianos

-12.000 € dentro de una bolsa de plástico precintada y distribuido en 12 billetes de 500 €, 1 de 100 €, 78 de 50 € y 100 billetes de 20 €.

-Resguardos de envío de dinero a Colombia

-hojas con anotaciones de matrículas vehículos entre otros de vehículos policiales camuflados

-Un cuaderno con anotaciones de nombres y cantidades de dinero constando la expresión "mula" asociada la suma de 34.000 €.

En el domicilio de Noemi se encontró lo siguiente:

-80 papelinas de cocaína con un peso de 39'40 gramos netos y una pureza del 77'7 %

-una pistola simulada

-una balanza de precisión Micromaster 500 con restos de cocaína y THC

-200'20 gramos de cocaína con una pureza del 73'4%

-tres bolsas con 146 gramos de cafeína

-dos cubos de plástico con 1657 gramos de sustancia de corte, cafeína con restos no cuantificables de cocaína

-una caja con varios trozos de hachís con peso neto de 6'33 gramos y THC del 12'7%

-papeles con anotaciones y el número de teléfono de Jose Francisco

-130 €.

En los registros personales efectuados a uno y otro procesado se incautó en el caso de Silvio , joyas y 140 € y a D.ª Noemi dos papelinas y 20 €.

Ese mismo día 8/02/2008 en el bar "La Espumita Blanca" fueron detenidos los procesados D. Jose Francisco (ejecutoriamente condenado por sentencias firmes de 5/09/2001 y 15/11/2001 por delitos contra la salud pública a penas de tres años y tres años y siete meses de prisión respectivamente), D. Marco Antonio , D. Bernardino , D. Anibal y D. Héctor , personas todas ellas conocidas de Silvio , con mayor o menor grado de confianza, en parte también consumidores de sustancias que frecuentaban el establecimiento y quienes habían acordado con el Sr. Silvio que durante su ausencia y de manera esporádica u ocasional podían suministrar droga a los clientes o personas que por allí se acercaran demandándola, sin que ninguno de ellos fuese empleado o responsable del negocio del bar ni propietarios de la droga, y estando todos ellos coordinados de modo general por Silvio que igualmente les encomendaba vigilar que la actividad de distribución estuviera protegida de posibles controles policiales.

En el registro personal que se llevó a cabo de los mismos se encontró en posesión de Héctor 12 papelinas de cocaína con peso neto de 6'05 gramos de una pureza del 77'6 %; en posesión de Bernardino 12 trozos de hachís con un peso de 58'30 gramos y una concentración de THC del 13'7% dispuestos para su venta y 100 € distribuidos en billetes de 20, 10 y 5 €. En posesión de Jose Francisco se encontró un trozo de hachís con un peso de 4'63 gramos y un contenido de THC del 13'7%, distintas joyas y 410 € distribuidos en 8 billetes de 20 € y 25 de 10 €. También en posesión de un cliente del bar se encontró un trozo de hachís de 11'89 gramos con un contenido de THC del 15'9% y 60 €.

No consta que la procesada D. Marcelina (a la que se le ocupó en su detención tres papelinas de cocaína con un peso de 1'98 gramos y pureza del 77'7%), compañera sentimental en la fecha de los hechos del Sr. Silvio interviniera de modo alguno en labores de venta, vigilancia o depósito de las sustancias ni que tuviera conocimiento de que se traficase con las mismas en el bar.

El valor total de la droga intervenida en los registros y en las aprehensiones asciende a 23.223 €.

D. Silvio se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 8/02/2008 y preso preventivo desde el 10/02/2008.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que consideramos acreditado en razón a las pruebas practicadas son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño cometidos en establecimiento público de los artículo 368 y 369.1.4º del CP del que es responsable en concepto de autor (artículo 27, 28 del CP ), D. Silvio y cómplices de ese delito contra la salud pública, pero del artículo 368 del CP, D . Jose Francisco , D.ª Noemi , D. Marco Antonio , D. Anibal , D. Héctor y D. Bernardino

Segundo.- El sustento para la consideración de la perpetración del delito que hemos mencionado lo obtenemos después de que en el acto del plenario los acusados, previamente informados de los derechos que en su condición tenían en los correspondiente interrogatorios reconocieran su intervención en los hechos de los que venían acusados (con los matices que conllevó el cambio de calificación), a excepción de la Sra. Marcelina , pareja sentimental de D. Silvio , quien negó conocer la dedicación del mismo a la actividad ilícita por él confesada.

Pero junto con esta confesión de hechos, tenemos en cuenta además las declaraciones de dos funcionarios de policía, los números con carnés profesionales NUM009 y NUM010 participantes en la vigilancias exterior e interior del bar "La Espumita Blanca" cuyo titular era el Sr. Silvio (lugar donde se llevaban a cabo múltiples ventas de sustancia), quienes confirmaron por directa observación la actividad de tráfico que en el mismo pudieron advertir.

A lo anterior tenemos que añadir como sustento así mismo de la condena las incautaciones previas entradas y registros acordadas por resolución judicial de droga y efectos tanto en la vivienda del principal procesado como en la vivienda de D.ª Noemi depositaria de sustancias y efectos que Silvio le pedía guardase mediante pago por dicha labor.

Las pruebas periciales por otra parte, que no fueron impugnadas acreditaba la naturaleza de las sustancias intervenidas (folios 166 a 183, 350 a 356, 371 a 373 ) en peso y pureza, lo que viene a completar el otro elemento del tipo de injusto.

Tercero.- El Ministerio Fiscal ha considerado a D. Silvio como responsable de un delito contra la salud pública del artículo 370 del CP en la medida que era titular del negocio y de la droga que se distribuía en y desde su bar.

Del resto de los procesados ha estimado que, en la medida que no tenían vinculación con el establecimiento ni como cotitulares del negocio ni como empleados, más allá en algún que otro caso de labores muy esporádicas en tareas propias de hostelería, no podían sino estimarse cómplices pero de un delito del artículo 368 del CP sin que les fuera de aplicación el 369.1.4º del CP haciéndose eco de lo que la jurisprudencia del Tribunal supremo ha establecido sobre los sujetos activos de dicha tipo agravado a tenor del propio tenor literal de precepto (STS n.º 570/09 de 21/05 )

Estimando que sus tareas eran de naturaleza secundaria en lo que se refería a su actividad en relación con la droga del Sr. Silvio , consideró igualmente que el título de participación que habría de atribuírseles era el de complicidad.

Cuarto.-Ha concurrido en Jose Francisco la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP tal y como su hoja histórico penal permite comprobar.

Dicho esto, tenemos que efectuar respecto de la pena que ha sido solicitada una corrección al alza para acomodarla a lo dispuesto en el artículo 66.1.3º del CP en la medida que la concurrencia de dicha agravación obliga a la imposición de la pena en su mitad superior, mitad superior que lo habrá de ser de la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 368 del CP para tráfico de sustancias de las que causan grave daño a la salud al tratarse de un cómplice lo que nos lleva a imponer con dicha circunstancia la pena de dos años y tres meses de prisión.

Dicha posibilidad de corrección de la pena es posible y así lo recoge el Tribunal Supremo en diversas resoluciones pudiendo citar en este momento por reciente la n.º 1263/09 de 4 de diciembre que menciona sobre el particular lo que sigue: "Pues bien, al primero de los acuerdos de Pleno no jurisdiccional antes mencionado, ha seguido el acuerdo de 27 de noviembre de 2007. En él hemos proclamado que " el anterior acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006 , debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de la pedida por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

Se viene así a permitir que el juzgador corrija al alza -si bien sólo hasta el límite punitivo mínimo del tipo penal objeto de acusación y condena- la petición errónea de pena efectuada por las acusaciones, ya fuere por la solicitud de la pena en una extensión menor de la legal o inclusive por la omisión de petición de una de las procedentes.

Este acuerdo ha sido aplicado, entre otras, en las SSTS 11/2008, 11 de enero y 89/2008, 11 de febrero , ambas en supuestos de omisión por la acusación de la petición de la pena de multa aparejada al delito del art. 368 , lo que se corrigió en sentencia.

Quinto.- conforme a los artículos127 y 374 del CP se acuerda la destrucción de la droga, sustancias e instrumental y efecto de preparación para la distribución y el comiso del dinero y joyas intervenidas a excepción de las ocupadas a la procesada absuelta.

Sexto.- Conforme a los artículos 123 del CP y 239 las costas se entienden impuestas por ley a todo responsable de un delito o falta.

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, con concordantes y demás de genera y pertinente aplicación

Fallo

Condenamos a D. Silvio como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño y en establecimiento abierto al público no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 25.000 € y pago de una octava parte de las costas del juicio.

Condenamos a D. Jose Francisco como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño concurriendo la circunstancias agravante de reincidencia a las penas de dos años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 25.000 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia de 30 días y pago de una octava parte de las costas del juicio.

Absolvemos a D.ª Marcelina del delito contra la salud pública del que inicialmente se le acusó declarando de oficio una octava parte de las costas del juicio.

Condenamos a D.ª Noemi como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 25.000 € con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia y pago de una octava parte de las costas del juicio.

Condenamos a D. Marco Antonio como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 25.000 € con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia y pago de una octava parte de las costas del juicio,

Condenamos a D. Anibal como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 25.000 € con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia y pago de una octava parte de las costas del juicio.

Condenamos a D. Bernardino como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 25.000 € con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia de treinta días y al pago de una octava parte de las costas del juicio.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga y sustancias intervenida, balanza y pistola simulada

Se acuerda el comiso para destino legal del dinero, las joyas y demás efectos intervenidos a excepción de los que se le incautaron a D. Marcelina (folio 76).

En el cumplimiento de las penas impuestas será de abono el tiempo de privación de libertad que se haya sufrido.

Requiérase al Juzgado de procedencia que se realicen hasta finalización las correspondientes piezas de responsabilidad civil de los acusados

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en única instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.