Sentencia Penal Nº 23/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 49/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 49/2010

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 462/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 23/2011

Ilmos. Sres.

D./Dª. FERNANDO VALLE ESQUES

D./Dª. JOSE GRAU GASSÓ

D./Dª. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de Diciembre de dos mil diez.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 49/2010, Diligencias Previas nº 462/2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, por el delito contra la salud pública contra el acusado Raúl , de 39 años de edad, hijo de Yakub y de Maraym, natural de India y vecino de Barcelona; sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por la presente causa, representado por el/la Procurador/a D./Dª. Cristina Ruiz Santillana y defendido por el Letrado D./Dª. Antonio Feria Torrado, siendo parte el Ministerio Fiscal; y Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Raúl mayor de edad, sin antecedentes, penales, nacido en India y en situación legal en España, sobre las 21 horas del día 16 de enero de 2009, se encontraba en la calle Riereta de Barcelona, manteniendo una breve conversación con Juan Miguel , tras la cual, éste le hizo entrega de un billete y el acusado a cambio, sacó y le entregó un envoltorio blanco, que resultó contener heroína, con un peso bruto de 0'325 gramos, peso neto de 0'22 gramos con una riqueza en heroína base de 27,04%.

Al acusado le ocuparon un total de 75 euros franccionados en billetes de 10 euros y monedas, procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud, comprendido y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de tres años y ocho meses de prisión y multa de 60 euros con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas, solicitando igualmente se le abone el tiempo de prisión provisional sufrida, y que se proceda al comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenido dandole destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal .

TERCERO.- Por su parte la defensa del acusado solicitó su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal .

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas estupefacientes y sustancias psicotrópicas, lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto y, desde luego, la heroina lo es, habiendo sido catalogada de entre las que causan grave daño a la salud, según consolidada jurisprudencia por los nocivos efectos que causa esta sustancia en la salud de los consumidores, incluida como tal en la Lista I de la Convención Unica de Estupefacientes de 1961 al ser cientificamente considerada como una de las más peligrosas por su gran poder adictivo.

La prueba practicada en el primer acto del juicio oral celebrado el día 23 de noviembre de 2010 no deja lugar a duda alguna, por cuanto, aun cuando el acusado reconoció estar en ese día, hora y lugar y hablar con una persona, sin embargo negó el acto de venta de la papelina, que sí fue directamente presenciado por los agentes Mossos d'Esquadra con TIP números NUM001 y NUM000 tal y como lo narraron ambos de forma contundente y coincidente. Efectivamente, el primer testigo, manifestó que vió al consumidor -comprador- habitual de la zona, mirando a todos lados, nervioso, que vino el acusado e hizo intercambio de droga por dinero, el declarante fue al comprador y éste le dió la sustancia y eran 10 euros de heroína, añadió que se encontraban en un portal disimulando y que siempre estuvieron visibles el acusado y el comprador, les detuvieron en una esquina cuando se separaron. Por su parte el TIP NUM000 , narró de forma coincidente con el testigo anterior, lo que observaron, procediendo a detener al acusado tras reiterar a preguntas de la defensa, que hubo un intercambio de droga por dinero. El Tribunal a petición de la defensa, suspendió el acto del juicio, a fin de poder citar nuevamente al comprador de la sustancia, pero, en la fecha señalada para la continuación 21 de diciembre de 2010 resultó infructuoso. Queremos poner de manifiesto, que, aun cuando no hemos podido escuchar y valorar la declaración del testigo Juan Miguel , ello no obsta, para alcanzar nuestra convicción condenatoria tras las declaraciones prestadas por los agentes de policia, a los que no cabe oponer tacha alguna.

En cuanto a la prueba pericial toxicológica, que fue impugnada por la defensa, en la segunda sesión del juicio oral, celebrada el día 21 de Diciembre de 2010, los peritos Doctores D. Gregorio y D. Lucio , tras ratificar los informes obrantes a los folios 33-34 y la ampliación a los folios 42-43, manifestaron que la cantidad neta es de 0'22 gramos con el 27% de pureza de heroina base, respondiendo a preguntas de la defensa los pasos a seguir cuando se recibió la muestra, que, primero se hizo el análisis cualitativo y luego se solicita la pureza y se termina el análisis en Marzo, que la muestra se etiqueta con número y luego se coge la misma muestra que se utilizó. Ninguna duda alberga este Tribunal sobre la suficiencia de la pericial analitica toxicológica de la sustancia heroina intervenida en las actuaciones, y de su venta por el acusado comportando así el delito previsto en el artículo 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Raúl , por su directa, voluntaria y material participación en los hechos descritos a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 a 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Con carácter alternativo a su petición de absolución, la defensa en su escrito de conclusiones elevadas a definitivas -folio 60- solicitó la concurrencia de la eximente del artículo 20.2 del Código Penal . Frontal rechazo merece dicha petición, toda vez que ni a instancia de la defensa, se practicó prueba alguna ni siquiera el propio acusado, manifestó ser consumidor de sustancia estupefaciente alguna, y en consecuencia la orfandad probatoria hace inviable su consideración.

CUARTO.- PENALIDAD.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias que causan grave daño a la salud, sin que, apreciemos razones que justifiquen la pena superior a la mínima prevista por la Ley, es decir tres años de prisión. Por otro lado, no cabe imponer la pena de multa, puesto que aun cuando el Ministerio Fiscal alega en su escrito de conclusiones que el gramo de heroina habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de sesenta euros, lo cierto es que no se ha practicado prueba durante las sesiones del juicio encaminadas a determinar dicho valor, siendo reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo por todas la Sentencia de fecha 11 de enero de 2008 , en la que se rechaza la fijación de ese importe en atención al hecho que representa el valor de los estupefacientes en el mercado.

QUINTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a todo culpable de un delito, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Raúl como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y el dinero intervenido dándose a los mismos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.