Sentencia Penal Nº 23/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 16/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 16 / 10

Origen: Procedimiento Sumario nº 17/09

Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid

Rollo de Sala nº 16/10

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA 23/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

En Madrid a veintiocho de Febrero de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 16-10 seguido por delito de asesinato en grado de tentativa en el que aparece como acusado Damaso , con DNI: NUM000 , nacido en Madrid el 11 de Abril de 1989, hijo de Francisco y de Concepción, preso preventivo por esta causa desde el día 18 de Julio de 2009 , representado por Procurador Sr. Zabala Falcó y defendido por el Letrado Sr. Hernandez García , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Nazario , representado por Procurador Sr. Reynolds Martinez y defendido por Letrado Sr. García Canela.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de perjudicado , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 26 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1 del C. Penal en relación al 16 y 62 del mismo texto legal, solicitando para el acusado la pena de 9 años de prisión, accesorias, indemnización a favor del perjudicado en 17.050 € por lesiones y 27.600 € por secuelas y costas. La acusación particular calificó provisionalmente los hechos del mismo modo que el Ministerio Fiscal , si bien concurriendo la agravante de disfraz del artículo 22..2 del C. Penal , por lo que solicita la pena de 14 años, 11 meses y 29 días, prohibición de tenencia y porte de armas por tiempo de 20 años, prohibición de acercamiento a menos de 500 m. y de comunicación con la víctima por tiempo de 20 años, accesorias y costas, con indemnización de 84.650 € a favor del perjudciado por lesiones y secuelas y en 100.000 € por daños y perjuicios y lucro cesante. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y acusación particular solicitando su libre absolución, si bien , subsidiariamente, alega la concurrencia de las atenuantes de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal y de reparación del artículo 21.5 del mismo texto legal.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 21 de Febrero de 2011 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones. La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones, si bien solicitó indemnización de 60.000 € por daños y perjuicios y lucro cesante, en vez de los 100.000 € antes citados, manteniendo el resto de las conclusiones que elevó a definitivas. Informaron todas las partes y el acusado hizo uso de su derecho a la última palabra.

HECHOS PROBADOS

Que el día 17 de Julio de 2009 sobre las 20,00 horas, Damaso , mayor de edad, ( nacido el 11 de Abril de 1989), sin antecedentes penales, se hallaba en la zona de trasteros del inmueble donde viven sus abuelos, sito en la CALLE000 , NUM001 , NUM002 NUM003 , de Madrid.

Por razones que se ignoran, el acusado se apostó en la zona del vestíbulo de acceso que comunica el ascensor de la finca con la zona de trastero. En ese momento, Nazario , vecino de la finca, accedió a dicho vestíbulo, tras abrir la puerta de comunicación del vestíbulo con la zona de trasteros. Nazario procedía del trastero de su propiedad , de donde había cogido una botella de vino y se dirigía de vuelta a su domicilio. Inmediatamente después de que Nazario abriera la puerta citada, siendo un lugar sólo débilmente iluminado por la luz de emergencia propia del interior de los edificios, el acusado Damaso se abalanzó sobre Nazario de forma súbita, intempestiva, sorpresiva e inesperada, portando el citado Damaso un cuchillo y una navaja tipo mariposa de 10,5 cms. de hoja, al tiempo que clavaba, sin mediar inicialmente palabra, repetidas veces dichas armas blancas en el cuerpo de Nazario .

Así propinó primeramente un navajazo a Nazario en el abdomen , seguidamente otro en la zona costal y a continuación varios navajazos más por todo el cuerpo. Nazario no pudo defenderse , cayendo al suelo, alcanzando a preguntar a Damaso porqué hacía eso, pues no se conocían previamente, a lo que Damaso contestó "te ha llegado la hora". Como quiera que en el acometimiento sufrido Nazario dio gritos de dolor y socorro, acudió a dichos gritos la esposa de Nazario , bajando a la zona de trasteros en el ascensor. Al oír el ascensor en marcha y aproximándose, Damaso decidió abandonar la zona, si bien , antes de marchar, propinó dos navajazos más a Nazario en la cabeza, estando Nazario tendido en el suelo. La esposa de Nazario consiguió llegar al vestíbulo donde se produjo el ataque y al ver a su marido tendido en el suelo y mal herido, dio aviso a los servicios sanitarios que acudieron rápidamente al lugar, evitando con ello la muerte de Nazario , que caso contrario, habría sido segura.

A consecuencia de estos hechos, Nazario resultó con herida incisa en región inguinal derecha que penetró en cavidad abdominal ocasionando sección parcial de vasos iliacos profundos además de sección del meso intestinal y afectación del uréter.

Igualmente sufrió heridas incisas en hombro izquierdo con lesión profunda ( sección del deltoides), dorsal derecho medio, flanco derecho, ambos antebrazos, cara mentoniana y subamandibular derecha, hemotórax izquierdo ( región submamaria izquierda). Dichas heridas requirieron para su curación tratamiento médico quirúrgico reparador de las lesiones vasculares y viscerales abdominales, reparación de las lesiones del hombro izquierdo y sutura del resto de las heridas, tratamiento farmacológico y tratamiento psicoterapéutico. Tales heridas, de no haber mediado asistencia médica urgente y el posterior tratamiento médico quirúrgico , habrían generado la muerte de Nazario .

Nazario tardó en curar 216 días, de los cuales 111 fueron con impedimento para sus ocupaciones habituales y 14 hospitalizado. Le quedan como secuelas cicatriz muy visible en hombro izquierdo de 15 cms., cicatrices en antebrazos de 4 y 2 cms. en ambas caras y en ambos antebrazos, dos cicatrices de 2 cms. cada una en región hemotórax izquierdo lateral, otra en dorsal de 12 cms. , otra de 5 cms. en zona inguinal derecha, cicatriz de laparatomía media completa supra e infraumbilical, cicatriz de 2 cms. en mentón y de 1 cm. en región sumandibular derecha y otras dos cicatrices de 1 cm. cada una, que generan un perjuicio estético medio.

Tras el acometimiento, Damaso se dirigió hacia el trastero de sus abuelos, allí se cambió de ropa, pues su ropa original estaba manchada de sangre y escondió en el interior de una bolsa la navaja tipo mariposa. Seguidamente subió al domicilio de su abuela, y fingió ante ella y ante los agentes de Policía Nacional que habían acudido a investigar el suceso, que había sido objeto de un asalto por tercera persona no identificada.

No consta acreditado que el acusado tuviera afectadas o limitadas , siquiera levemente, sus facultades volitivas o cognoscitivas, ni por la ingesta de alcohol, ni por la ingesta de drogas u otros tóxicos. No consta acreditado que el acusado sufra situación de drogadicción con afectación de sus facultades volitivas o cognoscitivas. No consta acreditado que el mismo sufriera en el momento de los hechos un episodio psicótico agudo. No consta acreditado que el acusado sufra ningún deterioro o alteración psíquica de carácter permanente. No consta acreditado que el mismo sufriera una afectación de sus facultades volitivas o cognoscitivas por cuadro paranoide de contenido autorreferencial provocado por ingesta masiva de tóxicos. No consta acreditado que el acusado acometiera a la víctima disimulando los rasgos de su cara con una prenda.

El acusado ingresó en la cuenta de consignaciones la suma de 5.000 € en concepto de indemnización a favor del perjudicado.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el acusado, de las declaraciones testificales del perjudicado por el hecho delictivo, de las manifestaciones del resto de los testigos , de las pruebas periciales y documentales practicadas en el acto del juicio oral o incorporadas al plenario sin oposición alguna de las partes.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar las razones por las que , sobre la base de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se han declarado probados determinados hechos.

En primer lugar y en cuanto a la forma en que ocurrieron los hechos la declaración de la víctima y perjudicado por estos hechos delictivos no pudo ser más clara, sincera, coherente e ilustrativa de la forma en que sucedió el ataque.

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias ( de 6.10.2000 , de 5.2.2001 , ... ) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías , ha de ser contundente, firme , coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.

Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.

Acusado y víctima no se conocían previamente. El acusado se encontraba accidentalmente residiendo en casa de su abuela, que posee una vivienda en el inmueble donde igualmente tiene su residencia el perjudicado. Ni siquiera por dicha circunstancia se conocían acusado y víctima. No tenían relación alguna, ni siquiera de vecindad , conocimiento o de vista, pues no era el lugar de residencia habitual del acusado. Cabe descartar, por tanto, que el denunciante y perjudicado tuviera un interés de venganza o de cualquier otro tipo espurio con la denuncia.

En segundo término la declaración del perjudicado fue verosímil. No sólo desde una òptica interna, sino también desde una óptica externa. Desde el punto de vista interno estamos ante un testimonio claro, coherente, perfectamente ordenado en el tiempo, sereno, con un punto, lógicamente, de emoción contenida por la gravedad de los hechos, pero sincero y cabal. Decimos que fue sincero y no lo decimos alegremente, sino que el perjudicado llegó a reconocer que si bien en los primeros meses sufrió auténticos ataques de pánico al rememorar los hechos, con el paso del tiempo ha superado dicho estrés postraumático. También fue sincero al admitir que no pudo ver los rasgos de la cara a su agresor y que por tanto no pudo identificar al acusado como autor del ataque.

Desde una óptica externa el testimonio del perjudicado coincide con abrumadores datos objetivos periciales y testificales que iremos desgranando posteriormente. Entre tales datos objetivos cabe hablar del testimonio de la mujer del perjudicado, de la evidencia de las gravísimas lesiones por arma blanca sufridas por el perjudicado, de las evidencias periciales respecto al hallazgo del arma y los restos de sangre hallados en la misma, de las declaraciones testificales y periciales de los agentes de Policía Nacional y Policía Municipal que acudieron al lugar del hecho en los primeros momentos, de las pruebas periciales de la Policía Científica,...

Finalmente estamos ante un testimonio persistente, es decir, básicamente igual desde la primera declaración en fase de instrucción, hasta el acto del juicio oral.

Francamente a este Tribunal no le cabe la menor duda sobre la forma en que se desarrolló la acción. El perjudicado describió con todo detalle el lugar donde se produjo el ataque. Habló la víctima en el acto del juicio oral de un vestíbulo que comunica el ascensor con la zona de trasteros del inmueble, zona de trasteros ubicada en el NUM002 NUM003 de la finca. Describió como dicho vestíbulo tiene dos puertas, de tal modo que entre las dos puertas queda un espacio corta fuegos. Añadió que volviendo de recoger una botella de vino de su trastero y cuando acababa de abrir la puerta de dicho espacio cortafuegos, fue de manera intempestiva, súbita, inopinada y sorpresiva atacado por el acusado. Fue muy descriptivo a la hora de narrar dicha situación. Señaló expresamente el perjudicado que al abrir la puerta se topó de bruces con el acusado y éste le propinó, sin mediar palabra y sin aviso o comunicación alguna, lo que al perjudicado le pareció un golpe en el abdomen ( cuando en realidad era el primer navajazo). Tan sorpresivo fue el ataque y tan inopinado que el perjudicado dijo en el acto del juicio oral que le pareció que ese primer navajazo, que se le figuró un golpe, fue un encontronazo casual, de lo rápido e inesperado del ataque. El segundo navajazo, del que también creyó que era golpe, fue en el costado y tampoco aquí consiguió reaccionar el perjudicado y fue a partir del tercer navajazo y los siguientes repetidos que sobrevinieron, cuando ya se percató que eran ataques con arma blanca, tratando, torpe y débilmente , de defenderse , sujetando las manos al acusado. Narró como cayeron al suelo, como gritó de dolor y pidiendo auxilio de manera desesperada e incluso de manera muy gráfica indicó que llegó a preguntar al agresor ¿por qué me has matado?, diciéndole "te ha llegado la hora", "tú también me has pinchado" e incluso en el momento final de la agresión y cuando ya se oía el ascensor, justo antes de abandonar la zona el acusado, éste propinó dos último navajazos en la cabeza cuando el agredido estaba en el suelo y medio desfallecido por la pérdida abundante de sangre.

En definitiva la forma en que se produjo el ataque no ofrece la menor duda, habiendo sido muy claro, sincero y determinante el testimonio de la víctima.

La autoría de los hechos por parte del acusado tampoco ofrece duda alguna a este Tribunal, a tenor del torrente probatorio llevado a cabo en el acto del juicio oral.

En primer lugar el acusado no ha negado expresamente los hechos. En el acto del juicio oral llegó a manifestar que estaba en el trastero consumiendo cocaína y cannabis, que vio una sombra con algo en la mano, que iban como a atacarle y lo siguiente que sabe es que se despertó en el Hospital.

Dicha versión de los hechos tiene mucho de autoinculpatoria en la medida en que en el lugar del ataque, en ese momento, no hubo otras personas que los dos implicados en los hechos, a tenor de las pruebas periciales practicadas que acreditan la existencia de restos de sangre sólo compatible con los perfiles genéticos de acusado y perjudicado por estos hechos delictivos.

Por otra parte comparecieron al acto del juicio oral tanto los Policías Municipales que atendieron al acusado y al agredido en los primeros momentos , como los Policías Nacionales que llevaron a cabo las primeras pesquisas. Los Policías Municipales con carnet profesional NUM004 y NUM005 señalaron que acudieron al lugar avisados de la existencia de un incidente violento y hablaron con el acusado, que tenía restos de sangre en las manos y que se hallaba curándose las mismas en casa de su abuela, hablando con el acusado, quien se mostró tranquilo , sereno y que había contado a su abuela que había sido atracado. Señalaron dichos agentes que vieron un rastro de sangre que iba del lugar del ataque al trastero propiedad de la abuela del acusado. Igualmente comparecieron al acto del juicio oral los agentes de Policía Nacional que llevaron a cabo las primeras pesquisas ( Policía Nacional NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 ), quienes señalaron que acudieron al lugar y se entrevistaron con el acusado, viendo que el mismo estaba siendo tratado de unas heridas. Señalaron que vieron al chico y que les comentó con toda serenidad que había sido atracado por dos personas y que se había defendido. Señalaron los agentes que había un reguero de sangre del lugar del ataque a casa de la abuela del acusado y del lugar del ataque al trastero de la abuela del acusado. Por ello, indicaron, pidieron permiso a la abuela del procesado para abrir el trastero, permiso que la abuela lógicamente concedió y en el trastero hallaron una bolsa que contenía ropa manchada de sangre y una navaja tipo mariposa con restos de sangre, también más ropa llena de sangre y el DNI del acusado con restos de sangre. Fueron los agentes de Policía Científica quienes recogieron dichos hallazgos que fueron convenientemente analizados.

El resultado de dichos análisis es absolutamente esclarecedor de lo ocurrido. Afirmó la perito de Policía Científica con carnet profesional NUM011 que las muestras de sangre recogidas en la ropa, navaja y demás enseres , sólo tienen perfil genético del acusado y de la víctima. No hay otro perfil genético. Parte de las muestras corresponden sólo al acusado y parte sólo al perjudicado y en algunas hay mezclas de ambos perfiles genéticos. Ello acredita, por tanto, que sólo participaron en el hecho, como por otra parte era obvio, el acusado y el perjudicado. A mayor abundamiento en la navaja se recogieron muestras de sangre que son del acusado, en un polo amarillo igualmente muestras de sangre sólo del acusado, en otras ropas, incluída una especie de "braga" ( prenda para proteger la cara militar) igualmente sólo muestras de sangre del acusado y en las otras muestras, hasta un total de 33, o bien sangre del perjudicado o bien sangre mezclada del perjudicado y del acusado. La conclusión científica es obvia y no merece mayores explicaciones. En suma se recogieron en el lugar de los hechos muestras ( hasta 33 ) de restos de sangre correspondientes al acusado y a la víctima. La ropa, el DNI del acusado con sangre, la navaja con sangre, estaban en el trastero de la abuela del acusado, al que habían llegado los agentes siguiendo un reguero de sangre. La navaja tenía restos de sangre del acusado, el DNI tenía restos de sangre del acusado, la ropa tenía restos de sangre del acusado, en el resto de la ropa y muestras la sangre era o del perjudicado o mezcla de la del perjudicado y el acusado. Ello acredita que el único autor del apuñalamiento fue el acusado, que inmediatamente después se dirigió al trastero y que allí se deshizo de la ropa manchada de sangre y del arma utilizada en el ataque, para posteriormente subir a casa de su abuela y fingir que había sido atracado.

Finalmente los agentes NUM010 y NUM007 , señalaron que se dirigieron al Hospital, algunas horas después de los hechos, a entrevistarse con el acusado, ante la evidencia del hallazgo de la navaja empleada en la agresión en su trastero y que cuando le preguntaron por tal extremo el acusado admitió espontánemente los hechos, indicando que había apuñalado a Nazario , a quien no conocía, que éste no había tenido culpa de nada y que no sabía porqué había cometido tal acto. Señalaron que vieron al joven tranquilo , sereno y con respuestas incluso frías.

Las condiciones y circunstancias del ataque, como hemos señalado, se acreditan mediante el testimonio claro y contundente de la víctima, así como por la inspección ocular y en cuanto a la intención homicida del acusado, la propia declaración del testigo es sumamente esclarecedora en cuanto a la violencia del acometimiento y las palabras inequívocas pronunciadas por el agresor ( "te ha llegado la hora"), por la acción final de apuñalarle en la cabeza cuando el agredido estaba en el suelo desangrándose y por la naturaleza, diversidad, origen y forma de las heridas ocasionadas, que se acreditan con el informe del médico forense obrante al folio 211 de las actuaciones y ratificado en el acto del juicio oral.

De la lectura de dicho informe y de las explicaciones que al mismo ofrece el médico forense que lo elaboró, en el acto del juicio oral, se desprende sin lugar a dudas el carácter mortal de algunas de las lesiones. No estamos hablando de una puñalada en zona vital del cuerpo, sino de múltiples y variadas puñaladas en zonas vitales del cuerpo ( tórax, cabeza, abdomen, costado,....) . Las lesiones no fueron todas superficiales, además de incidir en zonas vitales del cuerpo, sino profundas, llegando en algún caso a interesar vísceras ( intestino , uréter, sección parcial de vasos ilíacos profundos,...) y a segar el deltoides en la zona del hombro y dichas lesiones, en especial la del abdomen que penetra en vaso ilíacos, hubieran ocasionado la muerte inevitable del acusado , de no haber mediado, en primer término la rápida intervención de la mujer del perjudicado, que acudió presta a los gritos de auxilio, en según lugar la rápida presencia de los servicios de asistencia urgente y en tercer lugar la no menos rápida intervención quirúrgica en el hospital. Por si fuera poco dichas lesiones tan vitales y graves , generaron, como no podía ser menos, importantes secuelas igualmente recogidas en el informe del médico forense.

Por último en cuanto a los elementos fácticos en orden a la acreditación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hemos de indicar que no se ha acreditado que el acusado utilizara en el ataque una braga tipo militar de camuflaje para disimular su rostro. Aún cuando existen restos de sangre en una prenda de dichas características encontrada en el trastero de la abuela del acusado y que dichos restos de sangre corresponden al acusado, la sinceridad del testimonio de la víctima, que es clave para la acreditación de otros extremos, también arroja luz sobre esta cuestión. En ningún momento la víctima refiere que el acusado disimulara su rostro con dicha prenda, sino que con toda franqueza admite el perjudicado que no pudo ver la cara del acusado dada la rapidez y sorpresa del ataque y la zona oscura y mal iluminada en que se produce.

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que pudieran afectar a la atenuación la misma respecto al acusado y sin perjuicio de un mayor desarrollo de la cuestión en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, hemos de reseñar el informe del SAJIAD ( ratificado en el acto del juicio oral por el perito que lo emitió), el informe de la médico forense adscrita al Juzgado de Guardia ( folio 55 ) emitido a los diez días del hecho, el informe de la especialista en psiquiatría de la Clínica Médico Forense de Madrid, ratificado en el acto del juicio oral, el análisis de cabello del acusado ( folios 186 y 187), los primeros informes asistenciales del acusado en el hospital donde fue inicialmente atendido ( folios 245 y ss. del rollo ) y la declaración de los agentes de Policía Nacional y Municipal que se entrevistaron con el joven acusado en los primeros momentos.

Consta documentalmente acreditada la consignación de 5.000 € efectuada por el acusado, sobre la que nos pronunciaremos expresamente.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1 del C. Penal en relación al 16 y 62 del mismo texto legal.

Castiga el legislador en el artículo 139. 1 del C. Penal a quien matare a otro y se considerará reo de asesinato a quien lo haga concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: alevosía; precio, recompensa o promesa; ensañamiento.

Como ya hemos anticipado en el fundamento jurídico anterior el acusado tenía una clara intención de acabar con la vida del perjudicado, cuando le ataca en el vestíbulo del ascensor provisto de dos armas blancas. De una parte contamos con la evidencia objetiva, inequívoca y científica de la existencia de múltiples puñaladas o cuchilladas en zonas absolutamente vitales del cuerpo humano. Se reflejan en el informe del médico forense heridas en hombro izquierdo, dorsal derecho medido, flanco derecho, ambos antebrazos , cara ( zona mentoniana y submandibular derecha), hemotórax izquierdo ( región submamaria izquierda) , herida incisa en región inguinal derecha que penetra en cavidad abdominal ocasionando sección parcial de vasos ilíacos profundos , además de sección del meso intestinal y afectarón del uréter,.... Como vemos las zonas afectadas fueron variadas y vitales. Tan vitales como la cara, en zonas centrales ( mentón y mandíbula), el pecho, el abdomen, el costado , la ingle. Por otra parte no estamos hablando de heridas superficiales , sino de heridas profundas algunas de ellas, la del hombro llega a seccionar el deltoides, la del pecho produce hemotórax, la del abdomen e ingle produce sección de varias vísceras ( intestino, uréter, vasos ilíacos,...).

En segundo término las expresiones proferidas por el acusado en el momento de acometer al perjudicado demuestran su inequívoca intención de matar. Fue estremecedor el relato de la víctima cuando señala que el agresor le decía "ha llegado tu hora", "ha llegado la hora de tu muerte", sin que le diera mayores explicaciones o motivos del acometimiento.

En tercer lugar el médico forense es claro al señalar, no sólo el informe, sino también en su ratificación del mismo en el acto del juicio oral, que las heridas hubieran ocasionado la muerte del perjudicado, sin duda ninguna, de no haber sido auxiliado por su mujer, inmediatamente al hecho, lo que facilitó la rápida asistencia médica de urgencias y el rapidísimo traslado al hospital para intervención de urgencias, con lesiones que tardaron 211 días en curar, más de 7 meses, con catorce días de hospitalización, importantes secuelas,....

Finalmente llama la atención y es altamente significativa la acción del acusado en cuanto a su intención de acabar con la vida del perjudicado, que, según narra la víctima, el agresor al oír el ascensor decidió huir del lugar, no sin antes y aprovechando que estaba en el suelo casi exánime , propinar dos navajazos en la cabeza y cara al perjudicado, queriendo por tanto, "rematarle", permítasenos la expresión.

Claramente estamos ante una acción alevosa. Sentencia del Tribunal Supremo de 18.7.05 , que recoge anterior doctrina jurisprudencia consolidada señala que : " Tiene declarado esta Sala (Cfr. sentencia de 22 de junio de 1993 ) que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riego para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa.

En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa.".

En el presente caso la acción del acusado es alevosa por la combinación de dos elementos. De una parte estamos ante un acometimiento sorpresivo y de otro estamos ante una emboscada o celada. Tanto de la inspección ocular como de la declaración de la víctima se desprende dicho doble elemento. Describió con detalle el perjudicado el lugar del ataque. Se trata de la zona de acceso a los trasteros del inmueble. Existe un vestíbulo entre el ascensor y una puerta, un espacio muerto a modo de cortafuegos, una nueva puerta y el lugar donde se ubican los trasteros. Pues bien el ataque se produce cuando el perjudicado regresa con las manos cargadas del trastero, supera la primera puerta, traspasa el espacio "cortafuegos" y abre la segunda puerta. Justo entonces recibe el primer acometimiento, sin que mediara palabra alguna, aprovechando la oscuridad del lugar pues sólo está encendida la luz de emergencia. Tan sorpresivo es el ataque que la víctima, según narró, piensa en un primer momento que se trata de un tropezón accidental, sin notar la cuchillada. Tan rápida es la segunda cuchillada que ni aún entonces el perjudicado acierta a pensar de lo que se trata y es a la tercera cuchillada cuando ya empieza a notar que son golpes o navajazos e intenta defenderse. A esas primeras cuchilladas le suceden otras más y sólo al final el agresor habla y dice la frase "te ha llegado la hora". Por tanto es un ataque sorpresivo , inesperado, súbito y a modo de emboscada, pues se produce tan pronto se abre una puerta, aprovechando la oscuridad del lugar, sin posibilidad alguna de defensa. No es casual que el ataque se produzca en dicho lugar, pues el acusado podría haber acometido al perjudicado en el trastero, o en otro lugar del recorrido. No lo hace así, sino que le espera cuando el perjudicado abre la puerta y pasa de una zona algo más iluminada, a otro menos iluminada y justo antes de que la víctima acertara a accionar el interruptor de la luz que existe tras la puerta.

En cuanto al grado de ejecución nos hallamos ante una tentativa. El artículo 16 del C. Penal señala que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y , sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Ello acontece en el presente caso pues el acusado pone todo de su parte para matar a Nazario , propinando varias puñaladas en diversas partes del cuerpo. No contento con ello intenta "rematarle" en el suelo , aprovechando que está casi desangrado y sin fuerzas, justo antes de marcharse al oír el ascensor. Finalmente no se consigue su propósito por la combinación de la suerte y la rápida intervención de las asistencias. El artículo 62 del C. Penal permite imponer pena inferior en uno o dos grados atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. En cuanto al peligro inherente al intento no podemos ni siquiera imaginar algo más peligroso que apuñalar repetidamente a alguien con máxima fuerza y zonas vitales del cuerpo y en cuanto al grado de ejecución alcanzado , hemos de indicar que el acusado hace absolutamente todo lo que está en su mano para matar a su víctima, e incluso trata de finalizar su tarea en el impulso final con dos puñaladas en la cara y cabeza. Por ello se impondrá pena inferior en un solo grado. De este modo la pena básica por el delito de asesinato en grado de tentativa sobre la que actuarán, si concurren, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal será la de prisión de siete años y seis meses a catorce años , 11 meses y 29 días.

Tercero. .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La acusación particular , en el legítimo y loable ejercicio de sus funciones, alegó la concurrencia de la circunstancia modificativa de disfraz del artículo 22.2 del C. Penal . Ello porque efectivamente consta acreditado pericialmente que fue hallada una "braga" ( prenda de abrigo tipo militar para la zona de la cara), con restos de sangre del acusado en el trastero de la vivienda de la abuela del acusado. Ahora bien dicha prenda bien pudiera haberse manchado de sangre de forma accidental al introducir el acusado la navaja tipo mariposa hallada en dicho trastero en el interior de la bolsa donde también estaba la "braga". No es una hipótesis absurda sino lógica, pues el perjudicado en ningún momento llega a afirmar que el acusado llevara la cara tapada con prenda alguna. De igual modo que el testimonio de la víctima , por su sinceridad, es tenido en cuenta en lo que perjudica al acusado, es tenido en cuenta en lo que beneficia al mismo.

La defensa esgrime, también el legítimo y loable ejercicio de sus funciones, la concurrencia de dos atenuantes. De una parte una atenuante relacionada con el estado psíquico del acusado, que pudiera ser de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal , analógica del 21.6 del C. Penal o incluso eximente completa o incompleta del artículo 20.2 del C. Penal o artículo 20.1 del C. Penal en relación a un cuadro tóxico paranoide de contenido autorreferencial. De otra parte alega la defensa la concurrencia de la atenuante de reparación del artículo 21.5 del C. Penal .

De la extensa y completa prueba pericial practicada en absoluto se infiere la existencia de ningún tipo de alteración psíquica en el acusado, ni la existencia de un cuadro de adicción a drogas, ni alteración de sus facultades volitivas o cognoscitivas por cualquier causa. Veamos.

El informe del SAJIAD que obra al folio 120 de las actuaciones y que fue ratificado en el acto del juicio oral , señala expresamente que "de los datos extraídos no podemos concluir que exista un trastorno por dependencia a sustancias psicoactivas". Habla dicho informe de comportamientos inadaptados del acusado y que refiere consumo de sustancias tales como cannabis y estimulantes, pero tal consumo referido, no ha dejado en el acusado huella alguna, ni influencia alguna en su voluntad o conocimiento, ni rastro alguno de dependencia a dichas sustancias. No es un drogadicto para el SAJIAD.

Ello concuerda además con el hecho de que el acusado fuera examinado por la médico forense adscrita a la Clínica Médico Forense ( folio 55 de las actuaciones), a los pocos días de ocurrir los hechos , en la que se concluye que el acusado "padece una adicción al haschis" y "no presenta patología psiquiátrica que modifique las bases psicológicas de la imputabilidad, teniendo conservadas su inteligencia y voluntad".

También concuerda dicha apreciación con el hecho de que , a instancia de la defensa, se recogiera muestra de cabello del acusado y se le sometiera a análisis de detección de drogas, siendo negativo el resultado del análisis. ( folios 186 y 187).

Finalmente la médico forense Sra. Asunción emite informe, encargado por este mismo Tribunal, a instancias de la defensa, ratificado en el acto del juicio oral, en el que indica que el acusado no sufría en el momento de los hechos ningún cuadro psicótico agudo, descarta la existencia de alteración psíquica permanente de cualquier tipo, habla de un trastorno mixto de la personalidad ( intranscendente como es sabido a efectos de atenuación de responsabilidad) y concluye diciendo que "con relación a los hechos, su capacidad cognoscitiva podría haber estado parcialmente afectada, siempre que hubiera llevado a cabo con anterioridad a los mismos, el consumo de tóxicos en las cantidades y con las sustancias que nos ha manifestado ". Continúa diciendo: " De igual modo y siempre en el mismo caso anterior, su capacidad volitiva podría también haber estado parcialmetne afecgada al haber actuado conforme al juicio de realidad distorsionado que los tóxicos pudieron producir" ( el subrayado es nuestro).

Es decir, si fuera cierto lo que manifiesta el acusado respecto a una masiva ingesta de tóxicos , inmediatamente anterior al hecho, podría existir dicha afectación parcial de la capacidad de comprensión o de la capacidad de actuar bajo esa comprensión. Pues bien la defensa no sólo no ha acreditado dicha ingesta de tóxicos, sino que los datos objetivos que obran en la causa , acreditan justamente lo contrario.

Contamos con dos elementos objetivos inequívocos que acreditan dicha falta de ingesta masiva de tóxicos. De un lado comparecieron al acto del juicio oral nada más y nada menos que ocho agentes de Policía Municipal y Nacional, quienes hablaron con el acusado en los inmediatos minutos posteriores al hecho. Todos ellos fueron claros al señalar que el acusado estaba en realidad tranquilo, que narraba los hechos ( la supuesta agresión por unos atracadores) , de manera muy directa, tranquila y coherente, que no notaron nada raro en el mismo, ni signos de influencia del alcohol o de las drogas, ni reacciones extrañas, apenas el agente NUM006 señaló que hablaba tranquilo pero que mostraba algo de nerviosismo lógico por las heridas que presentaba, pero el resto ni siquiera eso. Señalaron que estaba tranquilo, normal, alguno de los agentes llegó a describir su conducta como de excesivamente tranquilo e incluso frío. Desde luego en las antípodas de una persona que , a consecuencia de una ingesta abusiva, exagerada, brutal , de drogas, hubiera sufrido una especie de alucinación compulsiva que le hubiera llevado a atacar a un vecino que venía tranquilamente de su trastero con una inofensiva botella de vino en la mano.

De otra parte el acusado fue asistido por personal sanitario de emergencias inmediatamente después del hecho por las heridas que presentaba en la mano tras la agresión ( folio 257 del rollo) y en tal primera asistencia no se refleja ningún síntoma de desorientación, falta de conciencia, sino todo lo contrario. Igualmente el acusado es atendido inicialmente en el hospital y en toda la historia clínica del mismo, sobre todo en las primeras horas de asistencia, tampoco se refleja alteración alguna o síntoma de intoxicación por drogas, sino que, antes al contrario, se reafirma que el mismo está consciente y orientado ( folios 245 y ss. del rollo).

Finalmente la actuación del acusado tras el hecho no es compatible con quien ha sufrido una alucinación tóxica, pues tras el ataque se preocupa de huir hacia su trastero, se cambia de camisa, pues la suya estaba manchada de sangre, se deshace del arma empleada, ocultándola en el interior de una bolsa de plástico con más ropa, sube al domicilio de su abuela, finge hábilmente que ha sido objeto de un intento de atraco, para justificar sus heridas, continúa con la simulación cuando llega la Policía a interesarse por lo sucedido, acude al hospital y mantiene una postura lúcida, consciente y orientada y sólo, con el transcurso de algunas horas y cuando se le ponen de manifiesto las evidencias de su crimen, confiesa tranquilamente el mismo. Una persona alterada, alucinada, afectada por la ingesta de tóxicos, que se cree víctima del ataque de otra persona, no se oculta, ni finge lo que no es, ni trata de deshacerse de pruebas, ni se muestra tranquila y serena. Sencillamente no encaja, pues no era esa la situación del acusado.

Ignoramos cual fuera el móvil de la acción del acusado, ello forma parte de su pensamiento interno ( quizás fuera un juego de rol, un acto de mero divertimento o un acto de desahogo,,,), pero desde luego lo que no podemos es imaginar, sin elemento probatorio alguno, que el acusado tenía una grave afección en su conocimeinto y voluntad, simplemente porque se ignore dicho móvil.

No concurre la atenuante de reparación del mal del artículo 21.5 del C. Penal, pues el acusado ha consignado sólo 5.000 €, lo que constituye aproximadamente el 10 % del montante indemnizatorio. Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando ( Sentencias de 12.2.09 , de 23.6.08 , de 30.4.02 ,...) que la reparación o disminución de los efectos del delito, cuando es parcial , ha de ser relevante y significativa. A juicio de este Tribunal la consignación de menos del 10 % de la indemnización que finalmente se concede al perjudicado, no alcanza dicha eficacia significativa y relevante en orden a la reparación del mal ocasionado, por la desproporción entre el mal ocasionado y sus consecuencias económicas y la cantidad consignada.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal puede recorrerse la pena en toda su extensión, artículo 66.1.6 del C. Penal . Este Tribunal opta por imponer la pena de nueve años de prisión que se sitúa en la mitad inferior de la pena posible. Dicha extensión de la pena se justifica en lo positivo para el acusado en su corta edad, diecinueve años en el momento del hecho, en la ausencia de antecedentes penales del mismo y en la no existencia de otras circunstancias agravantes. En lo negativo para el mismo y de ahí que no se imponga la pena mínima, ha de valorarse la gravedad del hecho cometido, lo cercano que estuvo de la consumación , la ausencia de un móvil que pudiera, sino justificar, al menos explicar o comprender la acción cometida, el desprecio para la vida de los semejantes que acredita el hecho de haber tratado de "rematar" a la víctima en el suelo, los mecanismos de intento de evitar la averiguación de la realidad de lo ocurrido y la ausencia de un mínimo arrepentimiento, pues ni siquiera al final del acto del juicio oral el acusado reconoció la realidad de lo ocurrido, pese a las evidencias periciales.

De conformidad a lo previsto en el artículo 57 del C. Penal en relación al 48 del mismo texto legal y habida cuenta las características del hecho cometido, y la relación de vecindad entre el perjudicado y la abuela del acusado, procede acordar, en beneficio de la víctima, la prohibición de que el acusado se aproxime a menos de 500 m. de la víctima, de su familia, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de donde quiera que se encuentre y prohibición igualmente de comunicación por cualquier medio con la víctima o su familia, en ambos casos, por tiempo de 19 años .

Del mismo modo y por las mismas razones procede, de conformidad a lo previsto en los artículos 39 y 40 del C. Penal , imponer al penado la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 9 años.

De conformidad a lo previsto en el artículo 56 del C. Penal procede imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

En orden a la responsabilidad civil el Ministerio Fiscal solicitó indemnización de 17.050 € por las lesiones y de 27.600 € por las secuelas. La acusación particular solicitó 37.050 € por las lesiones, 47.600 € por las secuelas y 60.000 € por lucro cesante.

A juicio de este Tribunal la petición indemnizatoria del Ministerio Fiscal se ajusta a criterios de prudencia, valoración del daño e individualización de la respuesta necesaria para la restitución a la víctima. Estamos hablando de unas importantísimas lesiones que supusieron más de 6 meses de curación, con 111 días de impedimento para ocupación laboral y 14 días de hospitalización. Los 17.050 € resultan una cantidad algo superior a la que se fijaría atendiendo al Baremo contenido en el Real Decreto Legislativo 8/2004 , obligatorio para los siniestros circulatorios, pero no resultan una cantidad extraordinariamente superior a la que se fijaría si estuviéramos ante un accidente de circulación con vehículo a motor. Lo mismo cabe predicar respecto a la indemnización por secuelas. Con sinceridad el perjudicado admitió que durante algunos meses sufrió un lógico estrés postraumático, que ha ido superando, si bien la secuela consistente en el perjuicio estético de carácter medio que implica la existencia de múltiples cicatrices, algunas de ellas muy visibles, que supone en el Baremo ya citado, una puntuación de 18 puntos, merece una indemnización de 27.600 € que es algo superior a la que se fijaría atendiendo a dicho Baremo, pero no exageradamente superior a la misma.

En cuanto al lucro cesante considera este Tribunal que el mismo no ha sido suficientemente acreditado por la acusación particular. Se ha aportado a la causa la declaración de la renta correspondiente al ejercicio 2009, acreditación documental de la existencia de la empresa de la que el perjudicado es socio y acreditación documental de que la misma tiene varios empleados. Sin embargo no se ha aportado prueba alguna que acredite que, a consecuencia, de los hechos, los ingresos del perjudicado o la marcha de la empresa se vieran perjudicados. Se han aportado meros documentos confeccionados por el perjudicado, sin soporte documental alguno que los sustente, a todas luces insuficientes como para acreditar dicha merma de ingresos. No hubiera sido difícil aportar las cuentas oficiales de la empresa, la contabilidad de la misma en el ejercicio 2009 y en los ejercicios anteriores, lo que nos hubiera permitido comparar el rendimiento de la empresa en un ejercicio y en otro y al menos presumir razonablemente que dicha diferencia de rendimiento se debió a la incapacidad laboral del perjudicado, pero dicha prueba ha brillado por su ausencia y en consecuencia no puede considerarse acreditado dicho perjuicio, dicho lucro cesante y debe desestimarse, en este punto, la pretensión de la acusación particular.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Las costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99 ; 22.1.02 ; 26.4.02 ...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Damaso como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1 , 16 y 62 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de 9 años de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 9 años. Se prohíbe al citado Damaso aproximarse a menos de 500 m. del perjudicado Nazario , de su familia, de su lugar de trabajo, de residencia o de donde quiera que se encuentre y se le prohíbe comunicar con el mismo o con su familia por cualquier medio , en ambos casos por un periodo de 19 años. Deberá indemnizar Damaso al perjudicado Nazario en la suma de 17.050 € por las lesiones y en 27.600 € por las secuelas, más intereses legales. Deberá abonar las costas del juicio que incluirán las de la acusación particular. Se abonará al penado el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-