Sentencia Penal Nº 23/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 80/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 3226/2010

Juzgado Instrucción nº 18 de Madrid

Rollo de Sala nº 80/2010

MARIO PESTANA PEREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 23/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª )

MAGISTRADOS )

D. MARIO PESTANA PEREZ )

D. JAVIER BALLESTROS MARTIN )

Dª MODESTA MEDINA HERNANDEZ )

__________________________________)

En Madrid a quince de febrero de dos mil once.

VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos correspondientes al Procedimiento Abreviado nº 3226/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, seguidos de oficio por un delito contra la salud pública contra Isidora , con Pasaporte nº NUM000 , nacida en Ecuador el día 15 de Octubre de 1938, hija de Nivela y de Romo, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa desde el día 18 de Mayo de 2010; y contra Rosana , con Pasaporte de nº NUM001 , nacida en Ecuador el día 20 de Mayo de 1975, hija de Alejandro y de Rosa, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa desde el día 18 de Mayo de 2010; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichas inculpadas, representada Isidora por el Procurador D Manuel Monfort Edo y defendida por la Letrada Dª Cynthia Gabriela Favero Ballesteros; y representada Rosana por el Procurador D Pablo Hornedo Muguiro y defendida por la Letrada Dª Cristina Illueca Muñoz; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones y calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal ; consideró responsables de dicha infracción penal y en concepto de autores a ambas inculpadas, Isidora y Rosana , sin la concurrencia en ambos casos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición, a cada una de ellas, de una pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de 50.000 euros, así como el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y la condena a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO.- La Sra. Letrada defensora de Isidora elevó a definitivas sus conclusiones y pidió la libre absolución de su patrocinada.

TERCERO .- La Sra. Letrada defensora de Rosana elevó a definitivas sus conclusiones y pidió la libre absolución de su patrocinada. No obstante, el informe final introdujo la petición subsidiaria de que, en caso de condena, se impusiera la pena privativa de libertad mínima y de acordase la sustitución de la misma por la medida de expulsión, invocando el artículo 89 del Código Penal .

Hechos

El día 17 de mayo de 2010 llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo NUM002 procedente de Guayaquil (Ecuador), Isidora , mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana y sin antecedentes penales, y Rosana , mayor de edad, de la misma nacionalidad y sin antecedentes penales. Ambas acusadas se habían conocido con ocasión del viaje en el Aeropuerto de Guayaquil, y su destino era común, en concreto la ciudad de Milán (Italia), a donde una y otra se dirigirían tras su escala en Madrid en el vuelo NUM003 que salía el mismo día 17 de mayo.

El motivo del viaje de Isidora era ver a una hija que vivía en Italia y acceder, gracias a dicha descendiente, a asistencia médica especializada. A su vez, Rosana regresaba a Italia, país donde reside legalmente, a reincorporarse a su trabajo.

Dada la edad de Isidora y su inexperiencia en viajes internacionales, Rosana se había comprometido con familiares de aquella a acompañarla y ayudarla durante el viaje aéreo a Milán.

Con ocasión de un control de pasajeros que se realizó a Isidora en la zona de conexiones de la Terminal 4 del Aeropuerto de Madrid, se descubrió en el interior del maletín que constituía su equipaje de mano, y dentro de una bolsa tipo neceser adornada con motivos infantiles, un paquete de toallitas húmedas que ocultaba dos envoltorios que albergaban cocaína, en concreto, 482,9 gramos de dicha sustancia estupefaciente con una riqueza media del 67,4%, es decir, 325,47 gramos de cocaína pura.

Dicha sustancia había sido introducida en el equipaje de Isidora bien directamente por Rosana , o bien a petición de ésta por algún familiar de Isidora , antes de la salida del vuelo en el aeropuerto de Guayaquil, con el fin de ser entregada en Milán por Rosana a persona o personas no identificadas, para su ulterior distribución en el mercado clandestino.

El precio de dicha sustancia en el mercado ilegal de estupefacientes y en la venta al por mayor asciende a unos 15.781 €, y en la venta al por menor, a 42.191 €.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados resultan acreditados tras una apreciación crítica de las pruebas practicadas en el plenario. Por lo que se refiere al hallazgo de la sustancia estupefaciente dentro del maletín o bolsa que portaba como equipaje de mano Isidora , en los términos y circunstancias que se declaran probadas, estos hechos resultan de los testimonios prestados por la Sra. Argimiro y los funcionarios de la Guardia Civil con carnés profesionales números NUM004 y NUM005 . La Sra. Argimiro , vigilante de seguridad que prestaba servicios en el control de equipajes, declaró que a través del escáner vio algo raro en la maleta de Isidora y llamó a la agente de la Guardia Civil. Y dicha agente (la funcionaria con carné NUM004 ), especificó que en el maletín o bolso de Isidora , que abrieron en presencia de ésta, encontraron la droga, concretamente dentro de un neceser en el que había un paquete de toallitas húmedas. Por otra parte, el indicado hallazgo es reconocido por Isidora en los mismos términos que resultan de lo declarado por los citados testigos.

Los extremos fácticos anteriores deben completarse con los datos reflejados en el atestado policial obrante en autos relativos al hallazgo de la droga - atestado que fue ratificado contradictoriamente en el plenario por el instructor del mismo, el agente de la Guardia Civil con carné profesional NUM005 -, por los referidos al decomiso número 38947/2010 -folio 101 de los autos-, y por el contenido del correspondiente informe analítico obrante a los folios 102 y 103 de los autos, del que resulta la naturaleza, peso neto y riqueza de la sustancia intervenida. Este último informe no ha sido impugnado por las respectivas defensas de las acusadas. Respecto al valor de la droga intervenida, el mismo resulta del informe obrante al folio 119.

Isidora , desde el momento en el que se detectó la presencia de cocaína en el interior de su equipaje de mano, ha venido manifestando que ignoraba que llevase tal droga y que fue la otra acusada, Rosana , la que había introducido el neceser en su maletín. Así resulta del examen diacrónico de sus declaraciones a lo largo del proceso y también de lo declarado por los dos funcionarios de la Guardia Civil y la vigilante de seguridad que testificaron en el juicio oral. Fueron precisamente las manifestaciones realizadas por Isidora a los funcionarios que practicaron su detención, las que a su vez dieron lugar a la detención de Rosana en el mismo Aeropuerto, pese a no ser ésta la poseedora material de la droga intervenida. Cabe añadir en este punto que el hecho de que ambas acusadas viajasen en el mismo vuelo desde Guayaquil a Madrid y tuviesen previsto tomar el mismo vuelo a Milán, resulta de lo respectivamente declarado por ambas en el plenario y, con anterioridad, ante el Juez de Instrucción, así como por los respectivos billetes y tarjetas de embarque que figuran al folio 15 de los autos.

La versión que reitera en el plenario Isidora implica que fue objetivamente instrumentaliza por otros para transportar hasta Italia la droga intervenida en su equipaje de mano, oculta en un neceser de apariencia inofensiva, de tal modo que ella incluso desconocía la presencia del neceser dentro de su maletín y, desde luego, lo que el mismo ocultaba. Y todo ello aprovechando su viaje desde Ecuador a Italia para ver a su hija y acceder gracias a ésta a un tratamiento médico.

Isidora tenía 71 años cuando realizó el viaje en cuyo marco se produjo el hallazgo de la droga intervenida y su detención. En el plenario afirma que era la primera vez que viajaba fuera de Ecuador, que tiene estudios primarios y es ama de casa. Sobre el motivo de su viaje, en concreto ver a su hija residente en Italia y acceder allí a tratamiento médico, no hay ninguna razón para dudar de la realidad de estos extremos. Incluso la defensa de Isidora propuso la declaración testifical de la hija a la que nos referimos, cuyo testimonio este Tribunal ha estimado innecesario después de oír la declaración del Sr. Cónsul del Ecuador en Madrid, así como la declaración de la otra acusada, Rosana .

Y no estamos ante un viaje extraño o bien oscuro en sus razones y financiación. Constan en autos, concretamente en la pieza de situación de Isidora , documentos que evidencian la relación de filiación entre dicha acusada y Gracia , la residencia legal de ésta en Italia, e incluso documentación relativa a un reagrupamiento familiar que al parecer afecta a dicha acusada. También consta en dicha pieza un informe médico que acredita que Isidora sufre una hipertrofia leve-moderada en ventrículo izquierdo.

Además, la otra acusada, Rosana , reconoce en el plenario que se comprometió a acompañar a Isidora durante el viaje aéreo hasta Italia. Y le quedó claro a este Tribunal que no se trataba de que ambas se hiciesen mutua compañía durante el viaje, sino de que Rosana se comprometió a ayudar a una mujer inexperta en viajes aéreos y de cierta edad. Y la razón por la que asumió esta responsabilidad, según declara la propia Rosana en términos que confluyen con lo declarado por la otra acusada, fue porque así se lo pidió su novio, el cual había sido indirectamente contactado por la hija de Isidora tras conocer la coincidencia de ambos proyectos de viaje.

Y también la referida Rosana ofrece una versión de los hechos en la que, primero, da cuenta de la presencia del neceser o bolsita donde se halló la cocaína en el interior del equipaje de mano de Isidora , y segundo, se vislumbra, aunque confusamente, la identidad de un destinatario de la sustancia. Dicho de otro modo, Rosana es la única de las dos acusadas cuya versión explica extremos esenciales en la lógica de un acto de transporte de droga como el examinado.

Y es muy significativo que, a pesar de ser Isidora la que desde el principio implicó y sigue implicando a Rosana en los hechos de autos, afirmando prácticamente que fue quien la utilizó para trasportar la cocaína, la indicada Rosana declare en el plenario que Isidora es inocente. Y esta afirmación no es nueva, ya que es lo mismo que Rosana le dijo al Cónsul de Ecuador en Madrid cuando éste visitó en el Centro Penitenciario a las dos acusadas. Este extremo resulta con nitidez de la declaración prestada por el referido representante diplomático en el juicio oral. Y también se extrae, aunque en menor medida, del manuscrito cuyo original obra en la pieza separada de situación de Isidora , manuscrito le fue mostrado a Rosana y la misma reconoció en el plenario.

Por lo tanto, la posesión inmediata de la cocaína intervenida y el sobrepeso resultante -de unos 500 gramos- en el maletín o bolso de mano de Isidora , encuentran una explicación alternativa muy verosímil respecto a la hipótesis acusatoria que sostiene el Ministerio Fiscal, y cuya explicación encaja en los hechos y circunstancias examinadas: Isidora fue utilizada como porteadora transitoria e inconsciente de la droga, y ella pensó que el sobrepeso resultaba de la ropa de la otra acusada que se había introducido en su equipaje de mano, aceptando llevar esta ropa al ser Rosana la persona que le acompañaba en el viaje por iniciativa de miembros de su familia. En conclusión, existen razones de peso que excluyen el concurso del tipo subjetivo del delito contra la salud pública por el que se acusa a Isidora , es decir, el conocimiento de que transportaba en su equipaje la cocaína intervenida. Y tal conclusión sólo puede conducir a la absolución de Isidora como consecuencia de su derecho a la presunción de inocencia.

Por lo que se refiere a la acusada Rosana , las pruebas que determinan su participación en los hechos son las que a continuación se exponen. En primer lugar, contamos con la declaración inculpatoria de la otra acusada, Isidora , respecto a la cual hemos concluido que fue instrumentalizada para transportar la droga. Y ya se señaló antes que Isidora afirmo desde que fue detenida que quien introdujo la droga en su equipaje fue la mujer que viajaba con ella, es decir, Rosana . Esta incriminación la mantuvo Isidora tanto en su declaración ante el Juez de Instrucción -folios 23 y 24- como en el plenario. No obstante, en el plenario especifica con más detalle su razón de ciencia, ya que Isidora no dice que viese introducir a Rosana el neceser, bolsita o paquete en cuyo interior se descubrió después la droga, sino que aquella le pidió en el Aeropuerto de Guayaquil que llevase parte de su ropa ya que tenía sobrepeso en su equipaje y le dijo que se la iba a meter en el suyo. Es en tal sentido en el que Isidora afirma que la otra acusada le metió ropa en su equipaje -y con la ropa, la droga-.

Tal extremo es coherente y se ve corroborado por el testimonio de la funcionaria con carné profesional núm. NUM004 , quien declaró en el juicio oral que Isidora , cuando fue interceptada en el control de equipajes, no solo dijo que la droga y el paquete de toallitas no eran de ella, sino también que la ropa hallada en su equipaje no era suya.

Y también esta incriminación se ve corroborada por el hecho de que Rosana asumiese el compromiso de acompañar y velar por la otra acusada durante el viaje que efectivamente iniciaron juntas desde Guayaquil a Madrid y que tenía por destino final la ciudad italiana de Milán. En tal contexto, es lógica la confianza de pedir y aceptar que un compañero de viajero lleve efectos del otro en su equipaje.

Y lo anterior encaja fácilmente con la hipótesis consistente en que era Rosana la que asumía el control a distancia de la droga que se hallaba en poder de la persona mayor a la que acompañaba en el viaje, y la que garantizaba, sin asumir riesgos directos o al menos reduciéndolos significativamente, el plan de hacer llegar la cocaína a Milán. Esta hipótesis explicativa enlaza con un criterio de experiencia general aplicable al fenómeno del tráfico de drogas: Solo cabe estimar como altamente improbable que se dejase en Guayaquil la droga en poder, directo o indirecto, de personas que desconocían su existencia y destino.

Y Rosana da una versión sobre la presencia del paquete o neceser en el interior del equipaje de mano de la otra acusada, así como del destinatario del mismo, que presenta, diacrónicamente considerada, serias fisuras y contradicciones.

Las declaraciones prestadas en la fase de instrucción por Rosana se incorporaron al debate contradictorio del plenario. En su primera declaración ante el Juez de Instrucción -folios 25 y 26 de los autos-, dicha acusada declaró que en el Aeropuerto de Guayaquil una persona se le acercó, preguntó si iba a Italia y le pidió que llevase unos paquetes, a lo que ella respondió que no podía por razones de peso de su equipaje. Dijo también que no sabía dónde vivía Jacqueline, y que ella no se comprometió a nada. Reconoció haber declarado en las dependencias policiales del Aeropuerto y añadió que ella no trajo el paquete pero sí se comprometió a hacer la entrega. En cualquier caso, negó conocer la presencia de la droga intervenida.

Tal declaración resulta incomprensible sin referirla a la previa que Rosana había prestado en las dependencias policiales, asistida de abogado, y que obra al folio 9 de los autos. En dicha declaración, Rosana proporcionó el nombre de Jacqueline como destinataria de la bolsa -en la que se halló la droga- en Italia, dijo que ella conocía a Jacqueline de viajar juntas en el tren y que le iba a entregar la bolsa.

Tras producirse un cambio en su dirección letrada e interesarse una nueva declaración, Rosana manifestó ante el Juez de Instrucción -folios 75 y 76 de los autos-, entre otros extremos, que no era cierto que se hubiese comprometido a entregar el paquete, y añadió después que el paquete, según la propuesta de encargo, se lo tenía que llevar a una tal Jacqueline, a la cual vio en Italia pero no tenía amistad con ella; que ella no llevó el paquete ni se comprometió a hacerlo porque sus maletas y su bolso iban llenos; que la señora -refiriéndose a Isidora - no conocía a Jacqueline y sí la declarante. Volvió a reiterar que no sabía el contenido del paquete.

La versión de Rosana sobre estos extremos varía en el plenario. En esta ocasión detalla que en el Aeropuerto de Guayaquil una mujer desconocida se acercó y les pidió, a ella y al hijo de Isidora , que si podían llevar una bolsita o paquete a una tal Jacqueline. Y añadió que ella se negó al encargo porque no estaba segura de conocer a la tal Jacqueline y, por tal razón, no podía comprometerse, pues ella no lleva nada a nadie, no confía en quien no conoce. Y agregó que quien sí aceptó el encargo fue el hijo de Isidora , que fue quien introdujo el paquete o bolsita en el equipaje de mano de su madre, la cual no presenció tal introducción; que ella no oyó al hijo de Isidora proporcionar información a su madre sobre el encargo ni sobre la presencia del neceser en su equipaje o bien el nombre de la destinataria, la tal Jacqueline.

Y sobre Jacqueline, Rosana afirma que conoce a muchas Jacqueline en Italia y que no sabía si la Jacqueline a la que se refería la mujer que pidió el favor en Guayaquil era la que ella conocía.

Advertida de las contradicciones apreciables entre sus declaraciones previas en la fase de instrucción y lo declarado en el plenario, Rosana dijo que por eso había pedido una segunda declaración ante el Juez, porque no había querido decir que ella se comprometió a entregar el paquete. Afirmó también que ella hubiese podido irse en el Aeropuerto, tras le detención de la otra acusada, y no lo hizo.

A las corroboraciones periféricas ya señaladas del contenido de la declaración incriminatoria de la coimputada, Isidora , respecto a Rosana , unimos las mutaciones y rectificaciones que se van produciendo en la versión de los hechos que proporciona la referida Rosana . Y el esquema lógico de interpretación desde que el que examinamos y valoramos el material resultante, derivado de criterios de experiencia general, es el de la improbabilidad de que se deje la posesión de la droga en manos de quien ignora su existencia y el plan de transportarla, salvo en los casos de instrumentalización del poseedor material, casos que implican lógicamente que otro asuma una función de control eficaz del poseedor ignorante hasta asegurar que la droga llega al destino programado.

Y en los hechos enjuiciados, es la propia Rosana la que al principio proporciona el nombre de la destinataria del paquete o neceser, la que afirma que conocía a dicha destinataria y que era la encargada de entregar el paquete, extremos que luego rectifica de modo confuso y poco convincente.

Y por eso consideramos que Rosana se ve abocada a cambiar sus declaraciones iniciales y que tales cambios expresan el intento de diluir los indios incriminatorios que ella misma había contribuido a alimentar. Y en el extremo relativo a que era ella la encargada de la entrega, es decir, lo que declaró inicialmente en el procedimiento, es exactamente lo mismo que manifestó al Cónsul de Ecuador cuando se entrevistó con ella. Así lo declara con nitidez el referido Cónsul en el plenario.

No consideramos creíbles las rectificaciones que Rosana introduce en el plenario. Su afirmación de que conocía a varias Jacqueline en Italia y que como no estaba segura de que la destinataria fuese una de ellas decidió no aceptar el encargo, tropieza con la singularización de la tal Jacqueline que realizó ante el Juez de Instrucción en las dos declaraciones que prestó ante el mismo. Además, la detallada introducción del hijo de la otra acusada como artífice de la presencia del neceser en el equipaje de su madre y de la asunción del encargo realizado por la mujer desconocida en Guayaquil, constituye una novedad inexplicablemente no relatada con efectivo relieve en las declaraciones anteriores, y que apunta al absurdo de que la droga viajaba, objetivamente, en manos de una persona que ignoraba su existencia y que resultaba ser una mujer de edad avanzada y sin experiencia alguna en viajes al extranjero, y todo ello sin que la persona que acompañaba y ayudaba durante el viaje aéreo a dicha mujer se hubiera comprometido a nada y, además, opinase firmemente que no debían aceptarse encargos de desconocidos.

Y no valoramos como contra indicio de entidad el que Rosana , tras la detención de Isidora , no tratase de huir del Aeropuerto de Madrid. Primero, porque contaba con la ventaja de que ella no llevaba la droga encima y ni siquiera Isidora había visto la introducción del neceser en su equipaje. Segundo, porque desaparecer del Aeropuerto en un país desconocido no es una opción muy segura, en términos de búsqueda de la impunidad, y presenta serios riesgos como inequívoco signo de culpabilidad. Y tercero, porque tampoco puede afirmarse que se quedase esperando a la otra acusada ya detenida y perdiese su vuelo a Milán, ya que Rosana fue detenida antes de que dicho vuelo a Milán saliese de Madrid. Este extremo se extrae del atestado policial obrante en autos, según el cual a Rosana se le informó por escrito de sus derechos como detenida a las 16,30 horas del día 17 de mayo de 2010 -folio 4 de los autos-, mientras que el vuelo NUM003 tenía prevista su salida a las 18,55 horas de ese día -folio 15 de los autos-.

Además de lo anterior, resulta también significativo el comportamiento de Rosana cuando Isidora fue sorprendida en el control de equipajes con droga en el interior de su equipaje de mano y acto seguido se practicó la detención de ésta. Rosana presenció estos hechos, según reconoce en el plenario, coincidiendo en este punto con la otra acusada. Sin embargo, a pesar de que Rosana , según su versión, sabía de la presencia del neceser en el equipaje de Isidora y la procedencia del mismo, no obstante comprobar que Isidora era detenida por lo que llevaba en su equipaje y pese a haberse comprometido a ayudarla durante el viaje, sin embargo, nada hizo para intentar aclarar estos extremos con los funcionarios policiales. Ninguno de los funcionarios que intervinieron declaró que la pasajera que luego detuvieron como consecuencia de lo manifestado por Isidora , había tratado previamente de ofrecer explicaciones o de ayudar de algún modo a la citada Isidora . Al contrario, tuvieron que localizar a Rosana en el Aeropuerto tras decidir que había razones para su detención.

En función de todo lo razonado, concluimos que Rosana estaba al corriente del plan de transporte de la cocaína intervenida y era la encargada de llevarlo a cabo y garantizar la entrega en Milán; y que decidió instrumentalizar para tal fin a la otra acusada, Isidora .

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y ello porque la posesión preordenada al tráfico y, por lo tanto, el transporte de sustancias estupefacientes, constituye una conducta prohibida en dicho precepto legal. Por lo que se refiere al tipo subjetivo, dado los hechos probados, el dolo está presente en la conducta de Rosana , entendido como conciencia del acto de transporte de la sustancia estupefaciente con fines de distribución. Además, y dado que Rosana no era la poseedora inmediata y material de la droga -la cual se hallaba en el interior del equipaje de la otra acusada-, conviene destacar que en el tipo se incluye también la posesión mediata, indirecta y a distancia, sin contacto físico, siendo lo esencial que la droga esté sujeta a la voluntad del agente, es decir, que éste tenga el dominio funcional sobre la sustancia, como posibilidad efectiva de disponer sobre ella y en todo caso con voluntad de poseerla, aunque sea a través de otro -servidor de la posesión-. Así resulta de la jurisprudencia configurada, entre otras, por las SSTS de 28 de octubre de 2005 (RJ 2006150 ) y de 7 de octubre de 2009 (RJ 20095990).

En el caso enjuiciado, Rosana participa activamente en la conversión de Isidora en un medio instrumental para el transporte de la droga a Italia, y controla durante el viaje a la referida Isidora bajo la apariencia de haber asumido la responsabilidad de acompañarla y ayudarla. En tal contexto, son admisibles actos de confianza como la introducción de ropa en el equipaje del otro pasajero y, a la postre, accesos a dicho equipaje que comportan la efectiva posibilidad de disposición de la droga allí ocultada. Por lo tanto, era Rosana la que tenía el dominio funcional sobre la droga.

Por otra parte, la cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966 , y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-.

TERCERO .- Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor la acusada Rosana , conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal . Reproducimos lo razonado en el ordinal anterior respecto al dominio funcional. Rosana es autora mediata, al utilizar dolosamente como instrumento a la otra acusada para la realización del hecho típico.

CUARTO .- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO .- Procede imponer a Rosana las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, de prisión y multa, y ello conforme a lo previsto en el artículo 368 del Código Penal . Por lo que se refiere a la extensión de la pena privativa de libertad, no cabe ignorar la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010 , en cuanto Ley penal más favorable y según lo previsto en el artículo 2.2 del citado Código . La pena prevista para el tipo básico del artículo 368 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, va de tres a seis años de prisión tras la citada reforma, y llegaba a los nueve años en la anterior redacción. La cantidad de cocaína pura incautada en el caso enjuiciado asciende a 325,47 gramos, es decir, menos del doble de la cantidad a partir de la cual cabe hablar de notoria importancia. De ahí que en función de la cantidad de droga incautada resulte excesiva la pena solicitada por el Ministerio Público, de cinco años de prisión, que parece corresponderse mejor con la penalidad anterior a la vigente tras la citada reforma.

Situados en el grado medio de la pena prevista, fijamos la extensión en cuatro años y un mes de prisión. Valoramos negativamente, en sede de culpabilidad, la instrumentalización a la que la acusada sometió a Isidora para lograr el fin delictivo, pero también que después la ha exculpado durante el proceso y ha contribuido a su absolución.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer a Rosana la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En lo referente a la pena de multa, dados los hechos declarados probados se fija en 25.000 €. De conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Código Penal , se establece una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa impuesta, de cinco días.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción, si ésta no se hubiese realizado ya.

SEXTO .- La defensa letrada de Rosana introduce en su informe final la pretensión subsidiaria de que la pena privativa de libertad que pueda imponerse a dicha acusada sea sustituida por la expulsión del territorio nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal . No cabe pronunciarse sobre esta pretensión subsidiaria, ya que se ha introducido al margen de la formulación de las conclusiones definitivas y por ello sin posibilitar la contradicción.

Y la audiencia del Ministerio Fiscal en esta cuestión es imperativa, tanto en la redacción vigente del artículo 89 del Código Penal como en la anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 . De ahí que no quepa en esta resolución el pronunciamiento que ha interesado la defensa de Rosana , y ello sin perjuicio de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 89.1 del referido Código , es decir, que una vez firme esta sentencia, y previa audiencia de todas las partes, sea procedente el oportuno pronunciamiento sobre una eventual sustitución y sus condiciones.

SEPTIMO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito -artículo 123 del Código Penal . A su vez, el artículo 240 de la ley de enjuiciamiento Criminal dispone que no se impondrán las costas a los acusados absueltos.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Rosana , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de cuatro años y un mes de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de veinticinco mil euros (25.000 euros), con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a satisfacer la mitad de las costas procesales.

ABSOLVEMOS a Isidora del delito contra la salud pública del que ha sido acusada, declarando de oficio la otra mitad de las costas.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

No ha lugar a sustituir la pena privativa de libertad impuesta a Rosana por la medida de expulsión del territorio nacional, y ello sin perjuicio de lo que proceda acordar en ejecución de sentencia y tras la preceptiva audiencia del Ministerio Fiscal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará a Rosana el tiempo que lleva ingresado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a