Sentencia Penal Nº 23/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 8561/2010 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 8561/2010 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA .

SECCION SEPTIMA .

SENTENCIA Nº 23/2011.

Rollo de Apelación nº 8561/2010 .

Procedimiento Abreviado nº 394/2010.

Juzgado de lo Penal nº 2 de Sevilla.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Eloísa Gutiérrez Ortiz.

Esperanza Jiménez Mantecón.

En Sevilla, a 19 de enero de 2011.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Heraclio , acusado, como apelante, y el Ministerio Fiscal, como apelado, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero .- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal dictó el día 28 de septiembre de 2010 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

"Que debo condenar y condeno al acusado, Heraclio , como autor responsable de un delito de Robo con Intimidación y uso de medio Peligroso, concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de Cuatro Años de Prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como a indemnizar a la entidad YH Oil Servicios y Suministros del Sur S.L. en la suma de 640 euros y a Primitivo en la de 1162.38 euros y al pago de las costas.".

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

"El día 29 de mayo de 2010, sobre las 16.30 horas, Heraclio , en compañía de un tercero no identificado, se dirigió a la gasolinera sita en la A-92 en el término municipal de Alcalá de Guadaira y, cubriendo su cara con un pañuelo y blandiendo cada uno un cuchillo de grandes dimensiones, se encararon con el empleado de la Estación de Servicos La Marquesa al que exigieron la entrega del dinero recaudado, al tiempo que hacían ademán de pincharle y, ante la negativa de éste, se introdujeron en la zona de caja, apoderándose de la caja registradora, que contenía 600 euros.

Tras ello huyeron en el vehículo matrícula GA-....-GT , con el que se habían desplazado hasta el lugar y que pertenecía a Primitivo , el cual había sido sustraído el día antes y al que se le causaron daños por importe de 1162.38 euros.

No se ha recuperado el cajón de la caja registradora valorado en 40 euros y propiedad de la empresa YH Oil y Suministros del Sur S.L.

Al tiempo de los hechos el acusado era mayor de edad, carecía de antecedentes penales computables y era consumidor de estupefacientes.".

Segundo .- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación tanto por la representación de D. Heraclio , acusado. Trasladada copia de los escritos de recurso a la otra parte personada, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito impugnando el recurso contrario. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal se incoó Rollo el día 9 de diciembre de 2010, acordándose reclamar al Juzgado la remisión de la grabación videográfica del juicio oral. Finalmente, recibida dicha grabación el pasado día 10 de enero, se deliberó el día 17 del mes en curso.

Hechos

Se aceptan los declarados con tal caracter en la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero .- Apela la defensa del acusado -D. Heraclio - la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condenó como autor de un delito de robo con intimidación y empleo de arma blanca descrito y penado en los artículos 237 y 242.2 del Código Penal , concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante analógica de drogadicción, al entender demostrados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal los hechos reflejados en el relato fáctico de la sentencia apelada, que más arriba se reseña.

Se articula el recurso sobre dos motivos: 1) error en la apreciación de la prueba , y 2) infracción del artículo 24 de la Constitución (apartado 2, no 1 , como por error se indica) en cuanto proclama el derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo, con ambos motivos lo que se hace es discrepar de la valoración probatoria efectuado por el juzgador de la primera instancia discutiendo la existencia de prueba de cargo suficiente que acredite la autoría de su patrocinado, por lo que insta su libre absolución. Y ello sin discutirse la realidad de la existencia de los hechos y la calificación jurídica que la sentencia hace.

Segundo .- Así pues, conviene recordar que, si bien la valoración de las pruebas corresponde al juez penal como facultad soberana otorgada por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesta en relación con el principio de inmediación, y la facultad revisora del tribunal de la segunda instancia debe ser respetuosa con esa valoración, tal función revisora se puede y se debe ejercer cuando de forma patente se evidencie error en el juzgador al fijar el resultado probatorio en la sentencia objeto de recurso, o se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia manifiesta, que aparezca recogida de forma elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Debe añadirse que es ya doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que en casos de apelación, cuando se fundamente en la apreciación de las pruebas, si en la apelación no se practican nuevas probanzas no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando, como es el caso, según se verá, por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( SSTC 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 y 4/2004 ).

En particular, concreta la sentencia del citado Tribunal de 4 de julio del año 2005, recaída en el recurso de amparo nº 4982/2001 , que "... ha de afirmarse que los principios de publicidad, contradicción e inmediación que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías impedían que la Audiencia valorase por sí misma, corrigiendo la valoración efectuada por el Juzgado de Instrucción, la credibilidad de las diversas declaraciones vertidas en el acto del juicio por los acusados y testigos, sin el examen directo y personal de los mismos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, lo que conduce a la estimación de la demanda de amparo por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE )" (Fundamento 3).

Tercero .- El caso es que, como se dijo, el recurso no discute la realidad de los hechos denunciados, ni la corrección de la calificación jurídica de los mismos en la sentencia. Lo que hace es cuestionar que su autor fuera el apelante.

Pues bien, tras la lectura del acta del juicio oral, puesta en relación con el visionado de la grabación videográfica del mismo (que, como es sabido, no sustituye la inmediación judicial: vid. sentencia del Tribunal Constitucional nº 120/09, de 18 de mayo ) y el resto de las actuaciones, este tribunal está en condiciones de afirmar que en aquel solemne acto se practicó prueba de cargo formalmente válida y apta para enervar la presunción de inocencia del acusado recurrente, siendo la misma correctamente valorada.

Así, se dispuso de lal testimonio del encargado de la gasolinera a cargo de la caja contra el que dirigieron su acción los dos asaltantes, quien -no debe olvidarse- declaró bajo juramento y con advertencia de las consecuencias del falso testimonio, lo que no sucedió con el acusado. En doble rueda de reconocimiento practicada judicialmente con asistencia letrada, esto es, con todas las garantías, el apelante fue identificado con seguridad por dicho testigo, lo que ratificó de forma plena en el plenario, donde de forma tajante expresó que aunque llevaba la rostro cubierto en parte con algo (es irrelevante que el testigo hablase de pañuel, chaleco o camiseta, entre otras razones porque se dispone de la grabación de los hechos), aparte los ojos "se le veía un poquito en la cara" al enfrentarse al mismo (enfrentamiento corto, pero intenso, como este tribunal tuvo oportunidad de comprobar al visionar la grabación de los hechos captada por la cámara de la gasolinera, en la que asimismo se apreciar la similitud de estatura y complexión entre el acusado y el primero de los asaltantes, el que precisamente se enfrentó con el testigo y más contacto tuvo con él), que nunca se le olvidaría esa cara y que le reconoció "nada mas verlo en el pasillo" de los juzgados.

En este sentido puede recordarse la sentencia de 30-12-2009 (nº 1386/2009 ) cuando proclama que "Según la doctrina de esta Sala sobre el particular, tal como se anticipó ut supra, la diligencia de identificación solamente alcanza el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y cuando quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no queda enervado por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.".

De otra parte, que los demás testigos no identificaran a los asaltantes, es irrelevante ya que lo hizo quien más contacto tuvo con este atracador.

Finalmente, a mayor abudnamiento, el sr. Heraclio no ha acreditado su coartada.

En definitiva, dado el contexto que se acaba de describir puede concluirse que con tal bagaje probatorio no cabe sostener que las pruebas fueran valoradas en contra de las reglas de la lógica y de la experiencia por el juzgador de la primera instancia, al decidir en sentencia como lo hizo, otorgando mayor credibilidad al referido testigo.

En consecuencia de todo lo dicho procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, sin que sea óbice para ello la falta de práctica de las diligencias que se dicen en el recurso ("pruebas de ADN con la ropa encontrada" o "prueba dactiloscópica" sin en este caso indicar sobre qué objeto y huellas), por cuanto, de un lado, hubo prueba de cargo bastante, como quedó dicho, y, de otra parte, bien pudieron ser propuestas por la defensa que ahora alega no haberse realizado.

Cuarto .- Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de D. Heraclio .

Confirmamos la sentencia dictada con fecha 28 de septiembre de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal, declarando de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.