Sentencia Penal Nº 23/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 201/2010 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO 201/10

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

D. JOAQUÍN ASTOR LANDETE (Ponente)

MAGISTRADOS:

Da. FRANCISCA SORIANO VELA

D. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife a 14 de enero de 2.011.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal no 4 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 248/2010 se dictó sentencia con fecha de 10 de octubre de 2.010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Fabio , Franco Y Gustavo como autores de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de medio peligroso, con la concurrencia de la agravante de disfraz en los tres causados, y de la atenuante muy cualificada de reparación del dano en Franco , a la pena de 4 anos y 5 meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a Fabio y a Gustavo ; y a la pena de 3 anos y 1 mes de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo a Franco , y costas por terceraspartes. Indeminización conjunta y solidariamente a Valle en la cantidad de 20 euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: " Los acusados Fabio , DNI NUM000 , Gustavo DNI NUM001 Franco DNI NUM002 , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales,n la intencion de procurarse un beneficio ilicito, puestos todos ellos de común acuerdo en la ejecución de plan previamente ideado, entre las 11 y las 12 horas de la manana del 16 de agosto de 2009, provistos de indumentaria militar, empleando guantes, gafas, " bragas " así como una camiseta subida a la altura de la nariz para ocultar el rostro, accedieron al interior de la vivienda propiedad de la familia Joaquina Agapito , sita en la Avenida Astrofísico Francisco Sanchez de La Laguna, aprovechanodo el momento en que Carlos María habida dejedo la puerta abierta para controlar a sus perros, le colocaron un objeto punzante sobre el costado,le encanonaron con una pistola y le empujaron hacia el interior de la vivienda, en la que también se encontraban Joaquina , Luisa , Valle y Agapito , a quienes atemorizaron empunando contra elos la pistola " Colt Double Eagle " modelo " Combat Commander " con numero de serie NUM003 que llevaban de semejanza a una arma convencional, provocando gran temor a los ocupantes de la casa, a quienes inmovilizaron sentandoles en sillas con unas bridas de plástico en los pies ( a excepción de Luisa ) al tiempo que les exigían la entrega de cuanto de valor hubiera en la casa bajo la advertencia reiterada de matarlos si no lo hacían. Dos de los acusados comenzaron a registrar la casa, apoderándose de diferentes importes en metálico, unas monedas de Hong Kong, la batería de un teléfono móvil así como diversas joyas, propiedad de Luisa , que no se han recuperado. Concretamente a Valle le quitaron de una cartera 20 euros que no se recuperaron. Tras advertir los acusados la presencia policial, Gustavo logró darse a la fuga con las joyas robadas, mientras que los otros dos acusados fueron detenidos porla policia en el lugar de los hechos: Fabio cuando intentaba saltar un muro que rodea la vivienda y portando la pistola usada en el atraco en la mano, y Franco en la cocina, llevando éste una navaja en la cintura.

Al acusado Fabio le fue interveido por la policía en el lugar de los hechos una pistola marca " Colt Double Eagle " modelo " Combat Commander " con número de serie NUM003 , cartuchos troquelados con las siglas " RWS 9mm P.A. Knall" y cartuchos troquelados con las siglas " WADIE 9mm P.A. CS", diversas cantidades de dinero, guantes, una bateria de teléfono Nokia modelo BL-C 1020-MAH, 3,7 V, una camisa de color negar que llevaba anudada al cuello, un jersey de color negro con franjas rojas y las llaves de un vehículo renault Megane NN....NN . Y a Franco le fueron intervenidas por la policía en el lugar de los hechos, diversas cantidades de dinero, unas monedas de Hong Kong, una navaja de unos 16 cms de longitud de hoja y unos 10 cms de mango y unos guantes. Carlos María , Joaquina , Luisa , y Agapito han renunciado a cuantas acciones legales les corresponden al haber sido indeminzados por Franco en la cantidad de 15.000 euros "

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Fabio y por la de D. Gustavo , los que admitidos a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, formalizándose la impugnación que obra en autos, y se elevaron a este Tribunal que senaló día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente D. Fabio funda su recurso en el error en la valoración de la prueba; infracción de normas sustantivas por indebida aplicación del artículo 242.2 e inaplicación del artículo 242.1 y subsidiariamente del artículo 242.3 del Código Penal , en relación con el artículo 16.1 y por indebida aplicación del artículo 22.2a y concluye con la alegación de la vulneración del principio de la presunción de inocencia de artículo 24 de la Constitución.

El primer motivo de recurso parte de la aceptación del hecho delictivo declarado probado y de la autoría imputada al recurrente, si bien considera que los hechos debieron tipificarse por el tipo básico del artículo 242. No conseguimos comprender suficientemente la calificación subsidiaria del apartado 3o , por lo que debemos interpretar que la subsidiaridad pretendida conllevaría la aceptación del apartado 2 del precepto con el que concurriría, lo que admite el Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1998 y sentencias que lo desarrollaron.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia tipificado y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , tal y como acertadamente se sostiene en la sentencia impugnada.

El hecho típico del apoderamiento con ánimo de lucro se ejecuta usando violencia contra la víctima, entendida ésta como acción o ímpetu de fuerza que se realiza sobre la misma para vencer su resistencia natural a la desposesión, tal y como la configuró el Tribunal Supremo en sentencias de 2366/2001, de 14 de diciembre y 1552/2001, de 5 de septiembre . El lucro se constituye como la finalidad de la acción y la violencia el medio para alcanzarlo, debiendo configurar el dolo de la acción.

Se debe tomar en consideración la figura agravada del artículo 242.2 , considerando que el acto de apoderamiento violento se materializó con el empleo de una pistola de cartuchería detonante y una navaja, como medio peligroso, siendo ésta la voluntad final del acometimiento descrito. La navaja es un objeto punzante susceptible de poner en grave peligro la integridad física de la víctima, aumentando el potencial agresivo y disminuyendo las posibilidades de defensa (STS 429/2000, de 17 de marzo; 152/2000, de 11 de febrero; 753/2004, de 11 de junio ), siendo suficiente el mero uso o exhibición (STS 445/2003, de 1 de septiembre 632/1999, de 22 de abril y 339/99, de 8 de marzo ).

Finalmente del relato del la víctima se deduce naturalmente que el desapoderamiento se produjo como consecuencia directa del acto lesivo producido, lo que contiene el necesario nexo causal (STS 3677/04, de 22 de marzo; 1502/03, de 14 de noviembre y Acuerdo no jurisdiccional de 21 de enero de 2.000 ).

El apartado segundo del artículo 242 constituye una figura agravada para el supuesto de de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare el delincuente. En el caso de autos ya hemos dicho que se intervino al recurrente en el lugar de los hechos una pistola marca Colt Double Tagle, modelo Combat Commander capacitada para el disparo de cartuchería detonante, que igualmente se le incautó, lo que reconoce el recurrente y fue objeto de la pericia practicada en el plenario, cuyo informe documentado obra a los folios 191 y siguientes. Tal y como resultó de la pericial se trata de un arma detonante clasificada en el vigente reglamento de armas, artículo 3, categoría 7a 6, aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero de lo que resultan sus características morfológicas y obra en las actuaciones su fotografía. El acuerdo no jurisdiccional de 21 de enero de 2000 incluyó específicamente a este arma como arma o instrumento peligroso del apartado segundo del artículo 242, conforme a sus características. En todo caso y de acuerdo con el reglamento de armas ante un arma que es a lo que a la postre se refiere la norma aplicada. Finalmente a mayor abundamiento, la pistola detonante, con las características descritas por los peritos, capacitada para su empleo con cartuchería detonante, conforme a la prueba de disparo que realizaron es susceptible de afectar la integridad física de la víctima a corta distancia como afirma la sentencia 1294/98, de 22 de octubre , así como utilizarse como instrumento peligroso en forma de maza tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo 1347/99, de 24 de septiembre , ya que se esgrimió reiteradamente a los moradores de la vivienda, sin protección alguna frente a la misma. Por consiguiente la tipificación contenida en la sentencia apelada es plenamente conforme a derecho. Además en la ejecución del hecho se utilizó un cuchillo, como afirmó D. Carlos María y que igualmente fue intervenido a uno de los autores en el omento en que iniciaban la huida de la vivienda. Finalmente y a mayor abundamiento se debe tener en cuenta que la pena impuesta sería pena justificada por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1 3o del C.P ., imponiéndose la pena por aplicación de la circusntancia agravante a lo que posteriormente nos referiremos.

En segundo lugar se alegó como motivo de recurso la infracción de normas sustantivas por inaplicación del artículo 242.3 del Código Penal . Si bien el Pleno no jurisdiccional del tribunal Supremo de 27 de febrero de 1.998 permitió la concurrencia de la figura atenuada con el uso de armas o medios peligrosos, dicho supuesto no es de aplicación al caso litigioso. Se debe tener en cuenta para ello la entidad de la intimidación, que fue grave al poner uno de los autores un cuchillo -intervenido e su poder- sobre el cuerpo de una de las víctimas; encanonar a todas ellas con la pistola; atarlos con bridas; proferir amenazas de muerte y actuar con ropa militar y prendas que les cubrían el rostro, a lo que posteriormente nos referiremos. El lugar de los hechos era el interior de la vivienda, sin posibilidad de auxilio inmediato. Finalmente la cantidad dineraria y objetos excluye los supuestos de apoderamientos nimios. Todos estos elementos no justifican la menor antijuricidad de la figura atenuada del precepto citado. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias 380/2000, de 28 de julio; 218/2000, de 10 de febrero; y 1388/2002, de 16 de julio .

Como tercer motivo de recurso se pretende la aplicación del artículo 16.1 y 62 del Código Penal , por considerar el recurrente que el robo violento lo fue en grado de tentativa. Dispone el artículo 16.1 del Código Penal que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

A este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo no 2075/2002 de fecha: 11/12/2002:

"Afiliándose nuestro Código Penal, en su artículo 16 , al concepto objetivo del delito en grado de tentativa -la acabada-, al referir los «actos de ejecución» desarrollados por el agente a «todos» los que objetivamente deberían producir como resultado el delito, o sea, a los que, según módulos de necesariedad, habrían de conducir a la originación del dano al bien jurídicamente protegido, conforme a las reglas de experiencia común, y no simplemente a aquellos que el sujeto considere idóneos y suficientes para la efectividad de su propósito."

Si bien es cierto que se detuvo a dos de los autores en el lugar de los hechos, sin que pudieran disponer de los bienes sustraídos por ellos, no es menos cierto que intervino un tercero -condenado en la sentencia, lo que es indiferente a los presentes efectos- que consiguió darse a la fuga y que entre los bienes sustraídos se denunció joyas personales, que además se documentaron a los folios 426 y siguientes. Dichos documentos no fueron impugnados por el recurrente en la instrucción de la causa, ni en sus conclusiones provisionales. En todo caso el Juzgador valoró la prueba personal, confiriendo plena verosimilitud a lo declarado por los perjudicados en el contradictorio.

Como cuarto motivo de recurso se impugna la consideración de la agravante de ejecutar el hecho mediante disfraz del artículo 22.2a . El recurrente hace un acertado desarrollo de requisitos objetivos, subjetivos y cronológicos, si bien los aplica a su conveniencia, fuera de los hechos probados en el juicio oral y a los que se refiere la sentencia en el correlativo y en la fundamentación tercera. Alega el recurrente que portaba una camisa al cuello a modo de bufanda, no apta para desfigurar el rostro o su apariencia. Sin embargo los testigos, tal y como razona la sentencia, alegaron que se cubría el rostro con la camisa y que si le pudieron identificar fue "porque se le bajaba", tal y como declaró en juicio Da Valle , conforme con lo declarado al folio 46 en la instrucción. Pero además consta declarado por los testigos en el plenario que todos los intervinientes escondían su rostro con distintas prendas tal y como ya había reconocido el propio acusado D. Fabio al folio 343 -se le caía y se la subía-, siendo la agravante de disfraz comunicativa a todos los partícipes cuando esta haya sido la voluntad de los mismos en la ideación del plan común y pretendieran aprovecharse de ello en su ejecución o en su ulterior impunidad. Así la sentencia del Tribunal Supremo 81/2000, de 1 de febrero sostiene que al tratarse de una circunstancia de naturaleza objetiva, transmite sus efectos agravantes a los demás partícipes que conocieron su utilización. Con ello se reúnen los tres requisitos que históricamente viene exigiendo el Tribunal Supremo en sentencias 939/04, de 12 de julio, 347/02, de 1 de marzo y 1264/98, de 20 de octubre .

Finalmente y como motivo escoba se alega la infracción del artículo 24 de la Constitución, relativo a la presunción de inocencia. Sin embargo el recurrente no hace más que una mera fundamentación genérica del derecho sin concreción alguna al caso que nos ocupa. Los propios argumentos relativos al reconocimiento del hecho y la autoría del acusado desarrollada en los motivos anteriores hace incompatible la aplicación del principio. En todo caso y como ya se ha expuesto, el recurrente fue detenido cuando pretendía huir del domicilio teniendo en su poder la pistola detonadora que se había utilizado para intimidar a las víctimas, tal y como se declaró por las mismas en el acto del juicio oral. El motivo debe ser igualmente desestimado.

SEGUNDO.- El recurrente D. Gustavo funda su recurso en el error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de la presunción de inocencia de artículo 24 de la Constitución.

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados no resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando no sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

El Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio . Y en particular y en relación con las sentencias condenatorias, las sentencias 650/2003, de 9 de mayo, 71/2003, de 20 de enero, 331/2003, de 5 de marzo, 2089/2002 de 10 de diciembre, 1850/2002, de 3 de diciembre . Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto, deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 y 609/2007 , cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia (STS 888/2006, 898/2006, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569. contra sentencias de esta sección de la Audiencia ).

El art. 24,2 CE , al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se acepten; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, se ha sometido todo ese material a un tratamiento racional y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada ( STS 1579/2003, de 21 de noviembre ).

En su consecuencia, la facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En relación con la prueba de cargo de los hechos probados y derivada de la declaración de la víctima, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en las sentencias 1945/03 de 21 de noviembre, la 1196/2002, de 24 de junio, la 1263/2006, de 22 de diciembre, y las sentencias 412/2207, 629/2007 y la 893/2007 de fecha 31/10/2007 , entre otras, se refieren a los requisitos que debe reunir dicha prueba de cargo: la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. Por otro lado el Tribunal Constitucional ha avalado igualmente esta doctrina al afirmar que la declaración de la víctima en el juicio oral constituye prueba de cargo (STC PLENO 258/2007, de 18 de diciembre FJ 6. y STC 347/2006, de 11 de diciembre FJ 4 ), requisitos que a juicio del Ju8zgador concurren todos ellos en el caso de autos en una valoración de la prueba que comparte este Tribunal, conforme a los principios apuntados.

Los perjudicados reconocieron al acusado en fotogramas policiales y posteriormente en diligencias judicial de rueda de reconocimiento.

La sentencia: no 331/2009 de fecha 18/05/2009, alegada por la defensa, además de los requisitos de validez, sostenía: "..Entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias".

Por otro lado, la Sentencia: no 994/2007 de fecha 05/12/2007 razonó: No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

Veánse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 26.12.1990, 1500/1992, 1162/97. 140/2000, 1638/2001, 683/2002, 486/2003, 1353/2005 .

Sin perjuicio de lo anterior, debemos recordar que el juzgador basó la condena, no en dicha diligencia policial, sino en la diligencia judicial de reconocimiento. El artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: "Cuantos dirijan cargos a determinada persona deberán reconocerla judicialmente, si el Juez instructor, los acusadores o el mismo inculpado conceptúan fundadamente precisa la diligencia para la identificación de este último, con relación a los designantes, a fin de que no ofrezca duda quien es la persona a que aquellos se refieren".

Vemos pues que la diligencia de rueda de reconocimiento no se presenta como exigencia legal, sino facultativa. Dice el Tribunal Supremo que la identificación del delincuente es la acción de designar a presencia judicial a una persona determinada como responsable de un hecho delictivo (STS 3 de abril de 1990 ). Y también ha dicho que para que estos reconocimientos tengan eficacia probatoria se requiere que sean reproducidos en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlos a contradicción (STS.22 de enero de 1999 ). Por otra parte reconoce el Supremo el carácter subsidiario de la diligencia de reconocimiento en rueda, que únicamente debe ser usado cuando existen dudas sobre la identidad del reo y lo acuerde el juez, si, lo cree conveniente, o lo pida el propio inculpado (STS 5 de febrero de 1992, 21 de septiembre de 1988, 18 de noviembre de 1983 ). Por lo demás la jurisprudencia admite otras formas de identificación, con igual valor probatorio, tales como la realizada por la persona asaltada en el sumario (STS. 27 de mayo de 1987 ).

El único requisito ineludible es que la prueba se traiga al plenario, por cualquiera de lo medios legales previstos, partiendo de su naturaleza de diligencia sumarial y preconstituida, a fin de ser valorada en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley procesal. Pues bien dicha diligencia se practicó en la fase instructora con la presencia del abogado del imputado, sin que se realizara tacha alguna, ratificándose los testigos en el resultado de dicha prueba en el acto del juicio oral

El juzgador de instancia, en la determinación de los hechos y su autoría, siguió las pautas marcadas por la anterior doctrina y en su inmediación y en el contradictorio no encontró motivos para dudar de la certeza de los hechos expuestos por las víctimas, a la vista del conjunto del acervo probatorio, tal y como los declara probados. Dicha declaración, debidamente valorada estuvo corroborada por indicios plurales de autoría que se recogen en la fundamentación de la sentencia. Excluyendo la manifestación espontánea que se dice realizada por otro coimputado sobre la participación del recurrente y que como indica la defensa no se ha traído a juicio al agente que la recibió, toda vez que posteriormente no fue ratificada por el acusado, en la diligencia de entrada y registro de su domicilio se encontraron ropas paramilitares análogas a las empleadas en el robo. Si bien este indicio no es inequívoco, también se documentó el registro de llamadas telefónicas donde consta el cruce de las habidas entre el recurrente y el coacusado D. Fabio , correspondientes al día de los hechos e inmediatamente anteriores, mientras que los acusados habían manifestado que apenas se conocían. El recurrente, del que la testigo Da Valle manifestó cuando lo reconoció en rueda que se colocaba la mano como si la tuviera mal, circunstancia que coincide con una fractura sufrida por el mismo un mes antes, manifestó finalmente que los coacusados le habían propuesto participar en un golpe, si bien él lo había rechazado.

El razonamiento judicial se corresponde con las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos, sin que exista otra prueba que contradiga dicho razonamiento, que no puede ser sustituido por el criterio partidista de la defensa. El juzgador de instancia desmontó la tesis afirmada por la defensa y reiterada en el recurso de que se encontraba con los testigos en los distintos momentos del día. El juzgador, aun partiendo de la relación de amistad y afinidad existente, sostiene que ninguno de ellos pudo afirmar que se encontraba con el acusado cuando sucedieron los hechos, en el periodo comprendido entre las 10,30 horas y las 12,30 horas.

En conformidad con lo expuesto, debemos afirmar que el juzgador de instancia contó con prueba incriminatorias suficiente para afirmar la tipicidad del hecho objeto de la condena, debidamente valorada en la sentencia, sin que haya planteado duda alguna sobre el hecho delictivo y la responsabilidad del acusado, enervando la presunción de inocencia.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Fabio y la de D. Gustavo . contra la sentencia de 10 de octubre de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal no 4 de Santa Cruz de Tenerife, en el procedimiento abreviado 248/10, la que confirmamos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a Sr./a. D./Dna. JOAQUÍN ASTOR LANDETE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.