Sentencia Penal Nº 23/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 1/2011 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-10/031456

Rollo penal 1/11

Atestado nº: FISCALIA PROVINCIAL BIZKAIA NUM000 EXP

Delito: ENTREGA Y REGISTRO

Fecha delito: 24/06/2010

Lugar de los hechos: BILBAO (BIZKAIA)

Contra: Sebastián

Procurador/a: BELEN MARIA CAMPANO MURO

Abogado/a: CARLOS PEREZ PADILLA

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados Dña.María José MARTÍNEZ SÁINZ

Magistrados D. Manuel AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 23/11

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de marzo de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 124 del año 2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Bilbao -Rollo de Sala núm. 01/11- por delito contra la Salud Pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño contra Sebastián ; nacido el 20.07.1977; hijo de Suleman y Fatumata; natural de Senegal; con instrucción; declarado insolvente; con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 29.06.10; representado por la Procuradora Dña. Belén María Campano Muro y bajo la Dirección Letrada de D. José Luis López Arias; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión destina al tráfico y venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud comprendido y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , solicitó la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 120.000 euros y pago de cosas. Así como comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendios a los que se les dará el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en idéntico trámite, se solicitó la libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Tras los informes finales se oyó al Ministerio Fiscal y a la defensa sobre la situación personal del acusado, solicitando el Ministerio Público el mantenimiento de la medida de prisión y la defensa la libertad provisional.

Hechos

Por venir así acordado en Auto de fecha 29.06.2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao , sobre las 10,15 horas de ese mismo día agentes de la Guardia Civil junto con el acusado Sebastián , mayor de edad y con residencia legal en España, acompañados del Secretario de dicho juzgado se personaron en el nº NUM001 de la CALLE000 de Bilbao con el fin de practicar la entrada y registro en el domicilio del acusado sito en el apartamento NUM002 - NUM003 del mencionado inmueble. El acusado no portaba llaves de la vivienda y los agentes llamaron a la puerta, si bien, aunque se oían ruidos procedentes de su interior, nadie abrio. Por ello y a indicaciones del propio acusado, que refirió podía tener llaves su vecina del apartamento contiguo, NUM002 - NUM004 , los agentes llamaron a la puerta de esta vivienda resultando que la vecina nunca había poseído llaves de tal apartamento.

Cuando dos de los agentes se encontraban hablando con la vecina dentro de su apartamento, puesto que les había dejado pasar, un varón que se encontraba en el interior del domicilio del acusado se colgó del balcón y logró echar al balcón del NUM002 - NUM004 una bolsa de plástico de color rojo, precipitándose a continuación al vacío y falleciendo a consecuencia de los politraumatismos sufridos en la caída. En el interior de esa bolsa y en presencia del Secretario Judicial y del acusado se encontraron otras bolsas de plástico conteniendo sustancias pulverulentas. Analizado el contenido de cada unas de estas bolsas el resultado fue el siguiente: una bolsa con polvo marrón que resultó tratarse de heroína con un peso de 1195,5 gramos y una riqueza media de 0,2% expresada en diacetilmorfina base; a su vez, dentro de esta bolsa otra conteniendo polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 116,4 gramos y una riqueza media de 25,2% expresada en cocaína base; una bolsa con polvo marrón que resultó ser heroína con un peso 133,3 gramos y una riqueza media de 0,1% expresada en diacetilmorfina base; y una bolsa con 100,2 gramos de polvo marrón que dio negativo a la reacción de sustancias estupefacientes y/o psicoactivas.

A las 10,50 horas, bomberos provistos de una maza procedieron a la apertura de la puerta del apartamento NUM002 - NUM003 , llevándose a cabo a continuación el registro acordado en presencia, también, del Secretario Judicial y del acusado. En el curso del registro se halló, en el balcón, un neceser conteniendo dos bolas de polvo blanco, envueltas en papel celofán, que resultaron contener 148,8 gramos de cocaína con una riqueza medida de 23,4% expresada en cocaína base, equivalente a 34,632 gramos de cantidad neta, y 288,8 gramos de cocaína con una riqueza media de 85,2% expresada en cocaína base, equivalente a 246,0576 gramos de cantidad neta, lo que hace un total de 280,6896 gramos de cocaína pura; varios fajos de billetes por un importe total de 8.070 euros procedentes de la transmisión de sustancias estupefacientes; rollos de cinta adhesiva transparente, uno grande y dos más pequeños; un pasaporte de la República de Senegal a nombre de Sebastián fechado el 29.06.2009 y otro pasaporte a nombre también del acusado y del mismo país de fecha 23.04.2004. Asimismo, en el balcón, pero fuera del neceser se ocupó una báscula de precisión con un máximo de volumen de pesaje de 100 gramos. En la estantería de la sala se incautó el pasaporte de la persona fallecida. Y por último se ocuparon diversos teléfonos móviles, agendas y anotaciones manuscritas con cifras y nombres.

La totalidad de la sustancia intervenida en el domicilio del acusado, 280,6896 gramos de cocaína pura, le pertenecía y pensaba destinarla a su transmisión a terceras personas.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista II de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25.05.1972.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25.05.1972.

A la fecha de los hechos el acusado había sido ejecutoriamente condenado por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en virtud de sentencia firme de 24.08.2006 , ejecutoria 71/06, a la pena de dos años de prisión por la comisión de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño, pena que había sido suspendida por un plazo de cuatro años y notificada la suspensión al penado el 09.04.2008.

No consta que el acusado en el momento de los hechos fuera consumidor habitual de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de valorar la prueba practicada procede resolver las cuestiones previas planteadas por la Dirección Letrada de la defensa al inicio de la vista, en el turno de intervenciones abierto al efecto de acuerdo con lo dispuesto en el art. 786.2 de la LECrim ., si bien, ya en el mismo acto se desestimó la cuestión de falta de competencia.

Alegaba el Sr. Letrado que se había vulnerado el derecho de su defendido a ser juzgado por el juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE). En ese sentido argumentaba que si conforme a la comisión rogatoria remitida su defendido "pertenece a una banada organizada y está realizando transmisiones de notoriedad", los órganos competentes para instruir este asunto serían los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional. Por todo lo cual entendía que se había producido una nulidad manifiesta de todas las actuaciones posteriores "al haberse realizado por un Juez manifiestamente incompetente". La cuestión como decimos fue desestimada. Y es que en los presentes autos no se juzga al acusado por su posible pertenencia a una organización dedicada al tráfico de drogas, hechos objeto de investigación por la autoridad judicial del país vecino, Francia, sino por la posesión de sustancias estupefacientes halladas en el curso de la entrada y registro practicado en su domicilio sito en Bilbao, en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 . De ahí que el juez ordinario predeterminado por la Ley en este caso fueran los Juzgados de Instrucción de esta capital y puesto que ha sido al Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Bilbao al que ha correspondido instruir la causa, se concluye que no ha existido vulneración de tal derecho fundamental (art. 24.2 CE ).

En segundo lugar, alegó también el Sr. Letrado de la defensa vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE. Señaló que existe constancia en los autos (folios 178 y 179 del atestado y 106 de la causa) de que se ha producido "una manipulación de los teléfonos móviles" ocupados en el registro, cuando en la comisión rogatoria remitida no se establece que han de ser estudiados. Aún así, dijo, los agentes de la Guardia Civil manipulan, estudian y, luego de esa manipulación que consta en el atestado, solicitan del Jugado de Instrucción nº 9 de Bilbao que autorice para estudiar unos teléfonos móviles que se desconoce a quiénes pertenecen, contenido y se informa de una serie de llamadas telefónicas, no se sabe a quién, acordando el juzgado mediante providencia, no notificada a la defensa, la autorización para dicho estudio y constan en autos todas las conclusiones obtenidas en ese estudio. Un estudio que considera, además, interesado ya que se da contenido de ciertos mensajes, de unas llamadas, no de otras sin intervención del Secretario Judicial. Por todo lo cual "toda la prueba referida a la manipulación de los teléfonos móviles ha de devenir nula".

Esta alegación hace referencia a diligencias que tienen que ver con las investigaciones llevadas a cabo por la autoridad francesa. En efecto, el estudio realizado por los agentes de la Guardia Civil sobre el tránsito de llamadas efectuadas con los teléfonos móviles ocupados en el domicilio del acusado durante la práctica del registro forma parte de la investigaciones seguidas en Francia por presunto delito de tráfico de drogas en que al parecer está involucrada una organización de personas, una de las cuales sería Sebastián , pero no forma parte de de los hechos objeto del presente procedimiento. La acusación dirigida por el Ministerio Fiscal contra Sebastián en esta causa en ningún momento se apoya en esa prueba documental ni de su práctica han resultado hechos de los cuales le acuse. Por tanto, cualquier pretensión de nulidad relacionada con tales diligencias de investigación, ajenas a lo que constituye el objeto de este procedimiento penal, debe ser rechazada.

En tercer lugar, la defensa se remitió al contenido de la comisión rogatoria (folio 152) y alegó que de acuerdo con la misma la solicitud de entrada y registro deviene de unas escuchas telefónicas realizadas en Francia, entendiendo que "si en la comisión rogatoria no se sostiene qué teléfonos han sido pinchados, quién era el titular de los mismos, deviene nula dicha comisión rogatoria".

Pues bien cabe recordar que de conformidad con el art. 4.1 del Convenio de asistencia jurídica en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea de 29.05.2000 "en los casos en los que se conceda la asistencia judicial, el Estado miembro requerido observará los trámites y procedimientos indicados expresamente por el Estado miembro requirente, salvo disposición contraria del presente Convenio y siempre que dichos trámites y procedimientos no sean contrarios a los principios fundamentales del Derecho del Estado miembro requerido".

Sin perjuicio de reiterar ante la insistencia del Letrado, en su alusión a las investigaciones ordenadas por el tribunal francés y acrodadas por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao con relación a los teléfonos móviles, que cualquier vulneración que haya podido cometerse con relación a esa prueba deberá plantearse ante dicho órgano judicial francés en la causa que esté abierta en aquél país, sin perjuicio decimos de esto, en cuanto a la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del acusado hemos de manifesar que fue autorizada y se llevó a cabo conforme a las garantías exigidas por nuestro ordenamiento jurídico a fin de no incurrir en vulneración de derechos fundamentales. El Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, al que correspondió el asunto por encontrarse ese día en funciones de guardia, dictó el preceptivo Auto debidamente motivado y accedió al registro en base a la existencia de unos indicios fundados de criminalidad contra Sebastián , concretamente, a su presunta participación en un delito de tráfico de drogas que estaba siendo investigado en Francia. Los datos lógicamente los proporcionaba la autoridad judicial francesa y se exponían en la comisión rogatoria recibida de aquel país, de modo que el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao a su vista concedió la asistencia judicial solicitada y accedió a la práctica del registro sin entrar en colisión con los principios fundamentales de nuestro ordenamiento. Y, por tanto, debe desestimarse la nulidad de la diligencia sumarial practicada por falta de fundamento.

Por último invocó la defensa "con más cautela", según expresó, el principio no bis in idem. A este respecto argumento lo siguiente: " desconocemos el desarrollo y el contenido de lo que se está celebrando en el juicio de Francia, por un supuesto de pertenencia a banda de malechores de mi representado", pero "ya la propia carta de derechos fundamentales europea establece que no puede ser juzgado por los mismos hechos en diferentes países una persona, y entendemos que se ha de ver el resultado de la instrucción realizada en Francia a fin de que se pueda aplicar este principio o no". Alegación que no puede correr mejor suerte que las anteriores pues como venimos reiterando los hechos aquí enjuiciados son distintos de aquellos por los cuales se sigue procedimiento en Francia, aunque en ambos esté implicado el acusado por la comisión de presuntos delitos de tráfico de drogas.

En consecuencia, a la vista de cuantas consideraciones anteceden, las cuestiones previas planteadas por la defensa deben ser rechazadas.

SEGUNDO.- La relación de hechos probados es resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral en que se oyó al acusado, testigos y médico forense, por la defensa se renunció a oír al perito de la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya, dependencia de Sanidad, sobre el informe obrante a los folios 327 y 328 de la causa relativo al análisis de las sustancias intervenidas, se dio por reproducida la prueba documental y se trajo a la vista la totalidad de las actuaciones.

La entrada y registro en el apartamento NUM002 - NUM003 del nº NUM001 de la CALLE000 , de Bilbao, como la intervención de la bolsa localizada en el balcón del apartamento contiguo, NUM002 - NUM004 , se produjo con la presencia del acusado y del Secretario Judicial que levantó acta dando fe de cuanto se ocupó (folios 33 a 37). Asimismo los agentes obtuvieron un amplio reportaje fotográfico sobre el desarrollo de la diligencia (folios 67 a 78 y 213 a 232). Y por último las sustancias intervenidas fueron analizadas en el laboratorio oficial del departamento de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya (folios 326 a 328). Por tanto, queda acreditada la intervención de las sustancias estupefacientes y demás efectos.

El Ministerio Fiscal acusa a Sebastián de la posesión de todas estas sustancias con fines de tráfico, pero el acusado negó en el plenario su posesión misma. Declaró que no tenía nada que ver con las sustancias halladas, que la heroína y cocaína no eran suyas; que ése no era su domicilio puesto que había dejado de vivir en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 en el año 2004, que allí vivía el varón que se precipitó del balcón; que toda la droga era de ese chico y él residía con su mujer en Muskiz y no tenía llaves del mencionado apartamento. Asimismo declaró no saber por qué estaba su pasaporte en el neceser junto a las dos bolas de cocaína, negó también que el dinero ocupado (8.070 euros) fuera suyo, dijo que no utilizaba la balanza intervenida en el balcón junto con el neceser y que no tenía llave del apartamento NUM002 - NUM003 . Y afirmó, por último, que es consumidor de heroína y cocaína, llegando a poder consumir cuatro gramos cuando se encuentra nervioso.

Pues bien, aunque el acusado en el plenario negó que residiera en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 lo cierto es que en su declaración judicial, obrante al folio 117 y siguientes, dio ese domicilio y añadió "que el domicilio indicado es el habitual que vive solo desde hace cuatro años", que "el otro chico que se cayó desde el balcón vive al lado, en la misma planta en el NUM002 NUM005 y el declarante vive en el NUM002 NUM003 ". Pero es más la testigo y residente en el apartamento NUM002 NUM004 declaró en juicio, como ya lo había hecho durante la instrucción, que el acusado era su vecino desde hacía tres años mientras al finado, que lo vio en el suelo, no lo conocía. Y, en el mismo acto, el portero del inmueble corroboró que el acusado vivía en el NUM002 NUM003 y le había visto entrar con llaves mientras al fallecido lo conocía de verlo en los últimos dos meses pero no sabía si vivía allí.

A la vista de estos testimonios y de la propia declaración del acusado prestada en instrucción con las debidas garantías, concluimos que residía en el mencionado apartamento NUM002 - NUM003 .

Por otra parte teniendo en cuenta que la documentación del acusado, sus dos pasaportes, aparecieron dentro del neceser en que se ocuparon dos bolas de cocaína mientras el pasaporte del varón que resultó muerto y al que pretende aquél atribuir esta droga apareció en la sala, entendemos que dicha cocaína era suya, de Sebastián .

Los agentes de la Guardia Civil con tarjeta profesional NUM006 y NUM007 ratificaron lo ya manifestado en el atestado y relataron que acudieron al apartamento NUM002 NUM004 a preguntar si tenían llaves del domicilio del acusado. Como el resto de agentes que depusieron, recordaron que el acusado no portaba llaves de su domicilio y por eso llamaron a la puerta, pero aunque se oían ruidos procedentes del interior del apartamento NUM002 NUM003 nadie les abrió, manifestándoles, entonces, el acusado que su vecina podía tener llaves. Ambos agentes declararon, también, que la vecina no tenía llaves y les dijo que nunca las había tenido; que la vecina les permitió acceder al interior de su vivienda para mirar el balcón del NUM002 NUM003 y que estando con ella el agente NUM006 vio al fondo de la terraza del NUM002 NUM004 que en el NUM003 había una persona y fue a pedir ayuda a su compañero. Que vio que la persona que estaba en la terraza del NUM003 tenía una bolsa de color rojo en la mano. Que luego a esa persona la vieron precipitarse al vacío y que la bolsa que había visto tenía en la mano apareció en el balcón del NUM002 NUM004 , siendo el testimonio del otro agente coincidente.

De acuerdo con los testimonios prestados por los agentes se infiere que la bolsa y cuanto en ella había era propiedad del varón fallecido. No existen elementos de juicio para deducir que perteneciese al acusado como por el Ministerio Fiscal se le atribuye puesto que se carece de más prueba al no existir investigaciones previas que relacionen con el contenido de la mencionada bolsa, y, por otra parte, la acción ejecutada por el luego finado, arrojando la bolsa al otro balcón, evidencia que trató de salvar de la intervención policial su parte, o hubiera tratado también de distraer el neceser, máxime cuando es en éste donde se ocupa mayor cantidad de sustancia a la vista de las cantidades y purezas arrojadas por la prueba pericial.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión de drogas de las que causan grave daño para su transmisión a terceros previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal , en su redacción actual tras la reforma introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio por ser norma más favorable para el reo, lo que tendrá su efecto penológico como más tarde se verá.

Aunque el acusado niega la posesión de la droga hallada en el neceser, como ya se ha razonado en el fundamento anterior este Tribunal ha llegado a la convicción de que la totalidad de la sustancia intervenida en el apartamento NUM002 - NUM003 , es decir, la encontrada en el neceser, le pertenecía.

Respecto al destino que pensaba dar el acusado a esta sustancia y ante su negativa a admitir los hechos de la acusación, cabe recordar que, a falta de prueba directa, " la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos del delito, se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter abierto, débil o indeterminado de la inferencia...." (idem STC 123/2006 ).

El Tribunal Supremo ha venido entendiendo "( SSTS 436/2002, de 13-3 ; 1703/2002, de 21-10 ; 2152/2002, de 4-7-2003 ; 900/2003, de 17-6 ; 705/2005, de 6-6 ; 1238/2009, de 11-12 ; y 472/2010, de 3-5 ) que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y en relación con la cocaína, especifica la referida jurisprudencia que el consumo medio diario se fijó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, en 1,5 gramos y que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de droga de cinco días. Pero este criterio sobre el exceso de las necesidades del autoconsumo es meramente orientativo, sin que pueda inferirse mecánicamente el destino a la venta de una cantidad que aparentemente exceda del consumo medio.

Por ello, se matiza en la misma dirección en las sentencias de esta Sala (411/1997, de 12-4 ; 422/1999, de 26-3 ; 2063/2002, de 23-5 ; 1238/2009, de 11-12 ; y 472/2010, de 3-5 ) que esa doctrina se ha modulado en un doble sentido: en primer lugar precisando que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento. Las SSTS. 492/99, de 26-3 , 2371/2001, de 5-12 , y 900/2003, de 17-6 , declaran que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica evidencia, sin más, su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc., a través de las cuales cabe declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia" ( STS 6648/2010, de 10 de noviembre ).

En el caso de autos la vocación de tráfico se infiere de los siguientes hechos: 1º la cantidad de cocaína pura poseída, 280,6986 gramos, excede del consumo de una semana; 2º al lado del neceser donde estaban guardadas las dos bolas de cocaína se ocupó una báscula de precisión con un máximo de volumen de pesaje de 100 gramos; 3º dentro del neceser se ocuparon también rollos de cinta adhesiva transparente usualmente utilizados para cerrar los envoltorios en que se distribuye la droga; 3º el acusado no es consumidor habitual de cocaína. Sobre esto último cabe decir que si bien el acusado ha mantenido, y así se lo refirió también a la médico forense, que a la fecha de los hechos era consumidor tanto de heroína como de cocaína no ha probado tal circunstancia. Al margen de sus meras referencias sólo ha podido objetivarse un consumo puntual de cannabis y heroína, en una muestra de orina y coho meses depués de producirse los hechos de autos, ya que la muestra le fue tomada por la médico forense el día 18.02.201. No existiendo, por tanto, dato objetivo alguno que corrobore sus manifestaciones de que a la fecha de los hechos ni siquiera después consumiese esta sustancia y mucho menos de forma habitual. La valoración conjunta de todos estos hechos indiciarios, acreditados, nos permite establecer en una inferencia lógica de los mismos que, efectivamente, las dos bolas de cocaína cuya tenencia se atribuye al acusado estaban preordenadas al tráfico.

CUARTO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

QUINTO.- En la realización del expresado delito ha concurrido la agravante de reincidencia del art. 21.8 del Código Penal .

Como una constante jurisprudencia viene manteniendo, y al efecto se cita por todas la sentencia núm. 1554/2009 , las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan probadas como el hecho mismo y en este caso ha resultado acreditada la agravante de reincidencia, no así, en cambio, la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal y mucho menos la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal alegadas por la defensa.

La agravante de reincidencia resulta acreditada a la vista de la hoja histórico penal del acusado, obrante a los folios 113 a 116, en la que consta como a la fecha de los hechos había sido condenado por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya en sentencia firme de 24.08.06 , ejecutoria núm. 71/2006, a la pena de dos años de prisión por un delito de tráfico drogas de las que causan grave daño, constando que la pena fue suspendida por una plazo de cuatro años y la suspensión se le notificó a Sebastián el 09.04.08 y por tanto se trata de un antecedente penal no susceptible de cancelación.

No ha quedado probada, decimos, la toxicomanía del acusado. La perito médico forense ratificó en el plenario el informe obrante en el Rollo de Sala e informó con relación el informe, a su vez, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología relativo al análisis de la muestra de orina que le había tomado y remitido a dicho Instituto para su análisis, bien entendido que no se le había podido tomar muestra de cabello al tener la cabeza rasuradora ni tampoco pelo de las axilas, como había solicitado su Dirección Letrada, por el mismo motivo de tenerlas rasuradas, aclarando la perito que de haberse tomado pelo de esta zona y detectar presencia de tóxicos nunca se hubiera podido determinar el periodo de consumo al no tener los pelos de las axilas un crecimiento regular como ocurre con el cabello, que es lo que permite hablar de consumos repetidos durante x meses atrás a contar de la fecha de toma de muestra. Aclarado esto, de los informes obrantes en autos y declaración de la perito en la vista oral se concluye que, a parte de las referencias realizadas por el propio acusado, no existe dato objetivo que acredite la existencia de una drogodepencia ni de tan siquiera un consumo habitual o frecuente de heroína y/o cannabis, únicas sustancias sobre las cuales se acredita un consumo puntual. Y en cualquier caso se aprecia una carencia absoluta de prueba con relación a la fecha de los hechos, por lo que, no existe base para apreciar la atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 , ni la atenuante simple del art. 20.2 ni aún siquiera la la analógica de drogadicción del 21.7 en relación con el 21.2 del Código Penal.

En cuanto a la pena de prisión tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/10, de 22 de junio, el delito tipificado en el art. 368.1 de tráfico de drogas cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud está castigado con la pena de 3 a 6 años menos un día de prisión, en lugar de los 3 a 9 años de prisión previstos en la redacción vigente a la fecha de los hechos, por lo que resultando la redacción actual norma más favorable para el reo y de conformidad con el art. 2.2 del mismo cuerpo legal procede aplicar el nuevo código . En consecuencia y siendo la pena base de 3 a 6 años menos un día de prisión y concurriendo una circunstancia agravante y ninguna atenuante, procede, de acuerdo con la regla 3ª del art. 66 del Código Penal aplicar la pena en su mitad superior, es decir, de 4 años y 6 meses de prisión a 6 años menos un día de prisión. Pues bien a la vista de la cantidad de cocaína neta intervenida al acusado, que pone de manifiesto nos encontramos en un estadio superior al del simple "bolero" o "papelinero", consideramos proporcionada la pena de 5 años y 3 meses de prisión.

Respecto a la pena multa proporcional al valor de la droga, debe señalarse que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación señala que "la totalidad sustancia intervenida en la presente causa hubiera alcanzado en el mercado negro un valor aproximado de 89.000 euros". Sin embargo no consta el origen de este valor y existe una amplia doctrina del Tribunal Supremo "que estima que ante la inexistencia de este dato facilitado por la policía o por la OCNE, o bien a través del posible cálculo de las ganancias que pudiera obtener, ex art. 377 , no procede la imposición de la multa por falta del presupuesto indispensable para su fijación - SSTS 1013/2009 ; 461/2002 ; 92/2003 ; 394/2004 ; 1463/2004 ; 354/2007 ó 150/2010 -" ( STS 3953/2010 , de1 de julio), por lo que, siendo éste el caso de autos en que el Ministerio Público valora la totalidad de la droga incautada, tano la perteneciente al acusado como al finado, en 89.000 euros sin que en autos conste informe de la Guardia Civil o de la OCNE ni otra prueba que justifique, como alega la defensa, esa u otra cantidad económica, no puede condenarse al acusado a la pena multa.

En cuanto al dinero intervenido al acusado, 8.700 euros, su origen es ilícito. Distribuido en fajos de billetes de distintos importes fue hallado dentro del neceser del acusado junto con su documentación y las dos bolas de cocaína incautadas. El acusado al mantener su inocencia no sólo negó la pertenencia de la cocaína sino también del dinero. Esta Sala sin embargo considera, a la vista de las pruebas, que el dinero como la droga es de su propiedad y su origen sólo puede ser el tráfico de sustancias estupefacientes única actividad probada a la que se dedica ya que no se le conocen medios lícitos de vida. Y es que frente a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal Sebastián refiere pero no acredita dedicarse a ninguna actividad laboral mientras ha quedado probada su dedicación al tráfico con la posesión de 246,0576 gramos de cocaína destinados a su transmisión a terceras personas.

No obstante, por el Ministerio Fiscal no se ha solicitado la pena de comiso de este dinero y por ello de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no procede acordar la imposición de esta pena ( STS 01.02.2011 ). Si bien, tampoco procederá su entrega al acusado puesto que rechaza su propiedad, debiendo darle el destino legal procedente que no es otro que su remisión a la Tesorería General del Estado.

Al término del juicio por el Ministerio Fiscal se solicitó el mantenimiento de la situación de prisión mientras la defensa solicitó la libertad provisional. Pues bien, teniendo en cuenta la pena que se impone, su gravedad y la capacidad económica demostrada del acusado, se entiende acreditada la existencia de riesgo de fuga por lo que para conjurar este riesgo procede mantener la situación de privación de libertad.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de delito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado BRAHIMA DRAME como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de CINCO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobando el Auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 28.12.2010. Y para el cumplimiento de la pena principal, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se mantiene la situación de prisión provisional del acusado.

Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida, dando al resto de efectos intervenidos el destino legal previsto.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.