Sentencia Penal Nº 23/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 14/2011 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00023/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

Domicilio: CALLE COSO NUMERO 1

Telf: 976 208 377/76/79/81

Fax: 976 208 383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 39 2 2011 0300268

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000014 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 9 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000162 /2010

RECURRENTE: Donato , Emilio

Procurador/a: CELIA CEBRIAN ORGAZ, BLANCA MARIA ANDRES ALAMAN

Letrado/a: MANUEL. C. MACUA POLA, DANIEL FERRER BENEDI

RECURRIDO/A: TRADING EUROPEA DEL CAFÉ, Petra , Donato , Emilio .

Procurador/a: CELIA CEBRIAN ORGAZ, BLANCA MARIA ANDRES ALAMAN

Letrado/a: MANUEL. C. MACUA POLA, DANIEL FERRER BENEDI

SENTENCIA NUM. 23/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a uno de Febrero de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 14/2011 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Nueve de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 162/10, seguido por un delito societario, daños y apropiación indebida.

Han sido parte:

Apelante : Donato representado por el Procurador Sr/a. Cebrián Orgaz y defendido por el Letrado Sr./a. Macua Pola.

Apelados : "TRADING EUROPEA DEL CAFÉ", Petra y Donato , representados por el Procurador Sr./a. Cebrián Orgaz y defendidos por el Letrado Sr./a. Macua Pola.

Apelante/apelado : Emilio , representado por el Procurador Sr./a. Andrés Alamán y defendido por el Letrado Sr./a. Ferrer Benedí.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSE RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó Sentencia con fecha 17 de Noviembre de dos mil diez , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que DEBO CONDENAR y CONDE NO a Donato , como autor criminalmente responsable de un delito de DAÑOS , ya definido, a la pena de MULTA DE DIEZ MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS y que podrá satisfacer en diez cuotas mensuales consecutivas con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas; y ello, con la expresa imposición de una tercera parte de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Asimismo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Donato , del delito societario del cual venía siendo acusado, y a Petra , del delito de Daños por el que era acusada; con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las 2/3 partes de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento".

SEGUNDO.- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: UNICO.- Con base en las pruebas desplegadas en juicio oral se declara probado, respecto a la mercantil "Explotaciones de Hostelería Casals, S.L." que la misma fue constituida el 23 de enero de 2.003 y de ella formaba parte, "Trading Europeo del Café, S.L.", que administraba la sociedad a través de Donato , y de la que también formaba parte Petra .

En esas fechas fue alquilado el local, propiedad de Eliseo sito en Plaza del Pilar núm. 16, acometiéndose -seguidamente- las obras necesarias para la instalación y adquisición de los bienes muebles necesarios para la explotación de un establecimiento de hostelería "De pecado". Con fecha 30 de abril de 2.003 se firmó un documento de reconocimiento de aportación de fondos para tal cometido, según el cual Donato en nombre de "Trading Europeo" reconoce que Emilio ha satisfecho su parte correspondiente a la inversión, en proporción al 40% de su participación en la sociedad.

Dicho negocio inició su andadura y Emilio desempeñaba el puesto de encargado en el establecimiento por cuenta de "Explotaciones de Hostelería Casals, s.l.", de la que -por tanto- formaba parte. Durante el año 2.005 surgieron desavenencias entre Emilio y Donato , siendo despedido el primero en su trabajo directo por "Explotaciones.........", logrando Emilio la declaración de despido improcedente en la jurisdicción social.

En los ejercicios sucesivos, se agudizaron los problemas para "Explotaciones de Hosteleria Casals, s.l." que comenzó a impagar las rentas debidas a Eliseo , quién -instando la correspondiente demanda judicial- logró sentencia de desahucio el 11 de febrero de 2.008, que fue firme el 9 de septiembre de 2.008, y fijándose una fecha de lanzamiento para el 8 de enero de 2.009.

Con carácter previo, se había seguido apremio por la Tesorería General de la Seguridad Social, trabándose embargo sobre los bienes de la sociedad el 1 de octubre de 2.008, siendo extraídos los mismos del local el 13 de noviembre de 2.008, nombrándose depositario de los mismos a MDL Distribuciones Logísticas, S.L. Todos los bienes que habían sido embargados habían sido retirados esa fecha, salvo una mantecadora y un congelador que quedaron en el local.

Con carácter previo al desahucio, trabajadores de la empresa "Barcaul, s.l.", siguiendo las indicaciones del acusado Donato , y durante los días 28 al 30 de diciembre, retiraron del local los bienes que en el mismo quedaban, y que correspondían a "Explotaciones de Hostelería Casals, s.l.", llevándolos a otro lugar. Al mismo tiempo que se desmotaron algunos bienes e instalaciones propios de la mercantil desahuciada, se causaron notables desperfectos en los diferentes elementos de la propiedad, como paredes, techos, suelo, instalaciones eléctricas, tuberías, puertas y otros elementos, por un importe superior a cuatrocientos euros y por los que el propietario Eliseo nada reclama, habiendo renunciado al ejercicio de acción penal o civil.

Seguidamente, el propietario alquiló el mismo local a Emilio , quién llevó a cabo las obras necesarias y lo explota en la actualidad en un negocio de similares características, interponiendo la querella que dio origen a las presentes actuaciones, así como otras denuncias por hechos derivados".

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación procesal de Donato y por la de Emilio .

Una vez admitidos a trámite los recursos, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 14/2011, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Hechos

Se ratifican los relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida .

PRIMERO. - Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condena al Sr. Donato como autor de un delito de daños y lo absuelve del delito societario, así como absuelve a la Sra. Petra del delito de daños, se alza el recurso de apelación de la acusación particular -Sr. Emilio - que solicita la revocación de la sentencia en el sentido de que se condene al acusado por un delito societario y por un delito de daños agravado -nº 1 del art. 264 - y a la Sra. Petra por otro delito de daños. También solicita la revocación de la sentencia el Sr. Donato para que se le absuelva del delito por el que viene condenado. Por su parte, el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución apelada con desestimación de los recursos.

SEGUNDO. - Por lo que se refiere a la condena del Sr. Donato por un delito societario, al ser la sentencia de la instancia absolutoria y articularse el recurso contra la misma en error en la valoración de la prueba con independencia de que existan cuestiones o no que avalen los motivos alegados, para llegar al juicio de culpabilidad, en este supuesto, sería necesario valorar las declaraciones de los acusados, de los testigos y del Perito en la vista oral, lo que está vedado en esta alzada, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que, a partir de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , viene sosteniendo, que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02, de 30 de septiembre (con la matización que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas ) y 217/2006 , señalando esta última "que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, imponen inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales, de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena".

En igual sentido la sentencia de fecha 18 de mayo de 2009 , que sienta de modo definitivo la doctrina ya recogida en anteriores resoluciones, respecto a la falta de aptitud del visionado de la grabación del acto del Juicio oral para permitir la condena en la segunda instancia, cuando el fundamento de la absolución dictada en la primera instancia lo ha sido por la valoración de la prueba personal.

Resulta claro, en consecuencia, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, con base a pruebas personales, como son las declaraciones de los acusados, testigos y peritos que comparecieron al plenario, e incluso cuando éstas se ven mezcladas con prueba documental, en tanto no presencie aquellas pruebas personales que fundaron la declaración absolutoria. De manera que ha de entenderse que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas, en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, salvo cuando el razonamiento probatorio del Juzgador "a quo" vulnere el derecho a la tutela efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario, lo que no sucede en el caso que ahora se revisa, en el que se llega al fallo absolutorio tras analizar pormenorizadamente los testimonios que se han prestado en el juicio oral, concluyendo en la falta de prueba respecto de la intención del acusado de cometer un delito societario -aparte de lo que luego se dirá- y de la acusada de cometer un delito de daños.

TERCERO .- En el presente caso, resolver en la forma que solicita la acusación particular sólo podría serlo a partir de la rectificación de la inferencia realizada por el Juzgador de la instancia sobre las acciones realizadas por los acusados. Esto necesariamente significa, realizar una valoración ex novo de pruebas personales que no han sido practicadas ante este Tribunal y con infracción, por tanto, de los principios de inmediación y contradicción, lo que conforma a la doctrina constitucional antes expuesta no puede ser admitido.

Sobre la figura delictiva del art. 295 del Código Penal , la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 establece: "el tipo se configura como un tipo de resultado en el que éste está constituido expresamente por el perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositantes ("depositarios" dice la norma), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital administrado. El bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es pues, el patrimonio de tales personas. En este punto puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado).

El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que "dispongan fraudulentamente de los bienes" o en que "contraigan obligaciones" han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues "el perjuicio" resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo "a sus socios, depositarios (parece que debiera decir "depositantes"), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre". Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo.

El delito es de resultado en su sentido más tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un "perjuicio económicamente evaluable", entendiendo por "perjuicio" tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. "Económicamente evaluable" significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial.

En definitiva, tanto desde el plano de delito societario, como desde la estructura genérica de la administración desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiación indebida, ambos comportamientos punibles requieren -como se dice en la STS 841/2006 de 17 de Julio - la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero se ha de añadir la nota (que siempre fue sobreentendida así) de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los terceros comprendidos en la norma penal.

Este perjuicio no se identifica como "saldo contable negativo", pues en tal caso, cualquier disminución patrimonial originaría un perjuicio típico, y eso no es posible. El quebranto económico debe venir ilícitamente causado, bien por abuso de funciones en la administración o por una operación fraudulenta o por deslealtad, etc. El criterio para determinar el perjuicio debe ser, pues "objetivo individual". Por ello la sentencia del Tribunal Supremo 402/2005 de 10 de Marzo , recuerda que "los perjuicios tiene que estar completamente acreditados". El tipo societario exige la existencia de unos perjuicios patrimoniales. La jurisprudencia ha analizado casos de inexistencia de perjuicio en sentencias 915/2005 de 11 de Julio , 402/2005 de 10 de Marzo , 554/2003 de 14 de Abril .

Por último junto a estos elementos objetivos del tipo el legislador ha condicionado también la penalidad del hecho a la presencia de un elemento subjetivo. El art. 295 exige al administrador o socio, a la hora de llevar a cabo los actos de gestión desleal que el mismo precepto describe, lo haga "en beneficio propio o de un tercero , por tanto con un propósito muy similar al propio de los delitos patrimoniales. La doctrina entiende que representa un elemento subjetivo del injusto y que por tanto, su función consiste en configurar la antijuridicidad de la conducta como delito de intención o tendencia. Este beneficio propio o de tercero viene a ser paralelo y correspondiente -aunque únicamente en su dimensión de dirección del comportamiento y no de logro efectivo- al perjuicio que la misma conducta ha de propiciar. Parece pues que el perjudicar sin ánimo de beneficiar a nadie resultaría atípico".

En el presente supuesto, en el que no podemos valorar la documentación que la acusación particular acompaña a su recurso de apelación, por ser anterior al acto del plenario y debió aportarse antes del mismo, el Juez de instancia nos refiere un negocio no operativo, en base a prueba personal -testifical- practicada en la instancia, así como que el valor de los bienes existentes era residual, carentes de valor apreciable, dice, a lo que añade que dichos bienes están localizables -acta de presencia de 11 de Noviembre de 2010-, lo que le lleva a la duda de que realmente existiera un perjuicio a la sociedad, y a la conclusión de que el negocio funciona mal por las discrepancias de los socios.

De lo anterior se desprende la inexistencia de los elementos constitutivos del delito, el objetivo y el subjetivo, que el Juez de lo Penal no aprecia, sin que esta Sala, por lo dicho con anterioridad, pueda hacer una valoración distinta de los mismos, en especial el elemento subjetivo que requiere la prueba de que la disposición de los bienes sea fraudulenta, pues para el Juez de Instancia ni siquiera quedó acreditada la disposición.

Los anteriores razonamientos nos hacen también descartar el ánimo de venganza en la destrucción de los bienes -nº 1 del art. 264 del Código Penal -, y la participación dolosa en los daños de la Sra. Petra , por ser necesaria la inmediación para la valoración discrepante de las pruebas personales, no habiéndose acreditado tampoco que el perjudicado esté arruinado o se le haya colocado en grave situación económica.

Debe ser pues, en consecuencia, desestimado este recurso.

CUARTO .- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Donato debemos recordar que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fueren contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o, lo que es igual, cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En este caso, el simple análisis de la sentencia recurrida y de la grabación en que se refleja el resultado del juicio celebrado, llevan a la conclusión de que la convicción judicial acerca de la ocurrencia de los hechos que se relacionan como probados se encuentra lógicamente apoyada en la prueba practicada, explicándose clara y razonadamente su inferencia, dando cuenta las fotografías aportadas a la causa de los innumerables destrozos que hizo el acusado, lo cual también fue ratificado testificalmente, poniendo de manifiesto el Juez de lo Penal que el propietario del local se aquietó con los daños por la recuperación del local, al poder ser asumidos los mismos por el futuro nuevo arrendatario, siendo patente y evidentes a la vista de las fotografías, que los mismos excedieron de los 400 euros y que su producción fue dolosa, por lo que también procede la desestimación de este recurso de apelación.

QUINTO .- Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Donato y por la de Emilio contra la Sentencia nº 398/10 de fecha 17 de Noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Nueve de Zaragoza , y confirmar la misma en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.