Sentencia Penal Nº 23/2012, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 14/2012 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo nº 14/2012

P. Abreviado Nº 148/ 2011 (D.P. nº 785/11)

Juzgado de Instrucción Nº Cinco de Melilla.

SENTENCIA Nº 23

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luís Martín Tapia

MAGISTRADOS:

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

En la Ciudad de Melilla a siete de junio de dos mil doce.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, ha visto, en Juicio Oral y público, la causa arriba reseñada, seguida por un presunto delito Contra la Salud Pública, contra el acusado Federico , nacido en Melilla el día NUM000 /1991, hijo de Francisco Javier y de Fatima, titular del D.N.I. nº NUM001 con domicilio en Melilla C/ DIRECCION000 , EDIFICIO000 nº NUM002 , portal NUM003 , NUM002 - NUM004 , cuyas demás circunstancias personales se desconocen, declarado insolvente por Auto de fecha 14/03/2012, en libertad provisional por esta causa y sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. José Luis Ybancos Torres y defendido por el Letrado D. Felipe Castillo Sevilla; en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas nº 785/2011 del Juzgado de Instrucción Nº Cinco de esta Ciudad, acomodadas por dicho Juzgado de Instrucción al trámite de Procedimiento Abreviado nº 148/11 mediante Auto de fecha 17/10/2011, y tras la práctica de las oportunas diligencias se acordó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Málaga.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la celebración del correspondiente juicio oral que tuvo lugar el día cinco de los corrientes, en forma oral y pública, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del acusado y de su Letrado Defensor, y ello con el resultado que está en la correspondiente acta de Juicio.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal inciso primero, sustancias que causan grave daño a la salud, del que estimó responsable en concepto del autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que pidió la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 250 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad para el caso de impago, y costas.

La defensa del acusado en igual trámite alegó que no constaba en el análisis pericial el porcentaje de riqueza de la sustancia intervenida, y solicitó la libre absolución de su defendido.

Concedida la palabra final al acusado, éste manifestó que era ajeno a la sustancia encontrada por la policía en su equipaje; y seguidamente se declaró el juicio concluso y visto para sentencia.

Hechos

Se declara probado que aproximadamente sobre las 07:40 horas del día 2 de mayo de 2011, el acusado Federico trataba de desembarcar del buque DIRECCION001 procedente de Málaga transportando oculto en su equipaje, concretamente en un frasco de cristal, 49 pastillas de una sustancia que tras su análisis resultaron ser 13 gramos de 1- benzilpiperazina, con un valor en el mercado de 182'28 euros, lo que fue detectado por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía de la UDYCO de la Jefatura Superior de Policía de Melilla.

Fundamentos

PRIMERO.- De los hechos probados, establecidos y sopesados con base en el conjunto de los documentos y declaraciones de que se ha dispuesto para el enjuiciamiento, valorados a los efectos prevenidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se desprende la comisión de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud, previsto y penado en el primer inciso del artículo 368 del Código Penal (figura en la que es forzoso subsumir tanto los actos del propio tráfico como los de fomento, y aún la mera tenencia o posesión orientadas al tráfico punible), al concurrir los elementos definidores del tipo, representados por:

A) La tenencia de una sustancia psicotrópica, en concreto la sustancia denominada "1-Benzilpiperazina" (conocida de forma genérica como benzilpiperazina o BZP), según se desprende del análisis practicado por el Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno (folios 41 y 42), ratificado en el acto del juicio por la facultativa farmacéutica que lo realizó.

La Decisión 2008/206/JAI del Consejo de la Unión Europea, de 3 de marzo de 2008, define la "1-Benzilpiperazina" (BZP) como una nueva sustancia psicotrópica que debe estar sujeta a medidas de control, y a sanciones penales, previstas en la legislación nacional vigente en la materia, de conformidad con las obligaciones contraídas en virtud del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 de las Naciones Unidas.

Como consecuencia de lo anterior, la Orden del Ministerio de Sanidad SAS/1916/2009, de 8 de julio, acordó incluir esta sustancia, así como a sus variantes estereoquímicas, racematos y sales, en la Lista IV del Anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, por el que se regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos.

B) La preordenación al tráfico de la sustancia psicotrópica intervenida; fin conocido por el propio imputado, fácilmente deducible de una serie de indicios como la no constancia de la condición de drogodependencia del acusado, como el mismo declaró ante el Juzgado de Instrucción (folio 27) y así lo manifestó al usar de su derecho a la última palabra en el acto de juicio oral. Pero aunque fuera una persona adicta a las drogas, la cantidad de sustancia aprehendida excede de lo que pudiera ser el acopio para el autoconsumo ordinario de tal clase de sustancia, a lo que ha de sumarse la forma de su presentación en pastillas de fácil distribución a terceros, y la forma de estar guardada, oculta entre la ropa que llevaba en el interior la bolsa de deporte o equipaje de mano que portaba -según los agentes de policía que depusieron como testigos- y no en un bolsillo exterior como declaró en el Juzgado.

En el mercado de drogas ilegales, la BZP se vende como sustitutivo de una droga tan popular como el éxtasis (MDMA) y que produce efectos similares a ésta última, según explicó la perito que depuso en el acto del juicio. Nótese, de hecho, como la Policía en el atestado identifica a las pastillas intervenidas al acusado como éxtasis o MDMA (folio 9), conociéndose su verdadera composición a raíz del análisis de las mismas. Por consiguiente hemos de dar a la benzilpiperazina o BZP el mismo tratamiento legal que al éxtasis o MDMA.

Según la jurisprudencia, en los supuestos de drogodependencia, la cantidad poseída no puede exceder del acopio medio para el autoconsumo ( SSTS 4-7-2003 , 18-3-2003 ), que es la cantidad equivalente al consumo medio diario para cinco días. El consumo medio de éxtasis se fija en la cantidad de 0'48 gramos, por lo que el acopio para el autoconsumo se cifra en 2,4 gramos. Como la cantidad poseída por el acusado eran 13 gramos, cabe entender que la misma estaba preordenada al tráfico.

SEGUNDO.- Del delito anteriormente definido, tipificado en el inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud) del artículo 368 del Código Penal , resulta responsable en concepto de autor el acusado, Federico , a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, en relación con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del mismo Código .

La estrategia defensiva del acusado ha consistido en acogerse a su derecho a guardar silencio y a no contestar a ninguna pregunta en el juicio oral. Sin embargo, su autoría de los hechos que se le imputan se desprende de los indicios que se han dejado expuestos más arriba, al razonar sobre la preordenación al tráfico de la sustancia que le fue intervenida.

La otra estrategia de la defensa del acusado ha consistido en impugnar el informe pericial, alegando que en el mismo no se consigna el porcentaje de riqueza de la sustancia intervenida.

Esta impugnación no puede prosperar pues lo que se hace constar en el análisis es que la sustancia intervenida son 13 gramos netos de 1-Benzilpiperazina. Es decir, se está indicando la propia sustancia psicotrópica, no un fármaco, compuesto químico, o presentación comercial de un producto, con un excipiente que contenga determinada cantidad de benzilpiperazina, en cuyo caso sí que sería necesario indicar el porcentaje de participación de dicha sustancia en el excipiente del producto, para saber la cantidad de la misma.

TERCERO.- En los hechos enjuiciados no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por otro lado, teniendo en cuenta que el acusado es una persona joven sin antecedentes penales, y la escasa entidad del hecho a tenor de la cuantía y valor comercial de la droga intervenida, procede aplicar al acusado el beneficio penológico previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , e imponerle en consecuencia la pena de dos años de prisión y multa de cien euros, con un día de privación de libertad en caso de impago, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Federico como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública, por tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud ( art. 368-2 C. P .) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión , a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, a la multa de cien euros (100 €) con un día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destino legal de la droga y demás efectos intervenidos.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.