Sentencia Penal Nº 23/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7180/2011 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20100167794

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 7180/2011

ASUNTO: 101129/2011

Proc. Origen: Juicio Rápido 8/2011

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA

Negociado: E

Apelante:. el MINISTERIO FISCAL

Abogado:.

Procurador:.

Apelado: Carlos Alberto

Abogado: MARIA del CARMEN IGLESIAS ALVERA

Procurador: ISABEL ESCARTIN GARCIA DE CECA

S E N T E N C I A Nº 23/2012

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, ponente

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 7180/2011

P.ABREVIADO NÚM. 8/2011

En la ciudad de SEVILLA a dieciséis de enero de dos mil doce.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por el MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida Carlos Alberto .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 23-3- 11 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, " Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Carlos Alberto del delito de hurto o de receptación que se le venía imputando, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas ".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por el MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ÚNICO .- ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal interpone recurso de apelación el Ministerio Fiscal, interesando se revoque la sentencia impugnada y se condene al acusado como autor de un delito de hurto, o alternativamente, de receptación.

SEGUNDO .- Antes de entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión objeto de controversia en el presente recurso de apelación, es necesario recordar la doctrina constante del Tribunal Constitucional sobre el alcance de las facultades del órgano de la segunda instancia cuando la sentencia recurrida es absolutoria. Doctrina cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y se reitera en otras muchas, como, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre 272/2005, de 24 de octubre .

En la Sentencia 338/2005, de 20 de diciembre del 2005 , se resume dicha doctrina en los términos siguientes: Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

TERCERO .- En el presente caso, la condena pretendida supondría necesariamente modificar el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo. Y para realizar dicha modificación resultaría igualmente imprescindible reconsiderar el análisis de los medios probatorios que exigen presenciar su práctica para su valoración. Pues las pruebas sobre las que se basa el pronunciamiento absolutorio son eminentemente personales, declaración de los agentes de policía en el acto del juicio. Lo que en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional anteriormente expuesta, está vedado a este órgano de apelación.

En este sentido, hemos de reiterar las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, [que] tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que "es probablemente el [posible contenido del recurso] relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones" ( S.ª del Tribunal Constitucional 167/2002 y las posteriores coincidentes, entre otras muchas, la núm. 80/2003, de 28 de abril ).

Pues bien, esta limitación se extiende, según la doctrina que se cita, a la imposibilidad de que la Audiencia Provincial pueda valorar por sí misma cualquier prueba sometida al principio de inmediación, de forma distinta a como lo ha hecho el Juez que la presenció. La sentencia 230/2002 lo expresa en estos términos rotundos: "Así pues, en aplicación de la doctrina establecida en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal, y que corrigiera con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal, lo que conduce a la estimación en este extremo de la demanda de amparo".

En definitiva, y en aplicación estricta de esta doctrina, vulneraríamos el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso en que, sin practicar prueba alguna, intentáramos corregir la valoración llevada a cabo por la Juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta a la obtenida por ella. Sólo podríamos hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación exclusiva de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ; asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y resaltamos el adjetivo "exclusiva", por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la 198/2002 , 200/2002 y la 230/2002 que estamos citando, en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

CUARTO .- A pesar de la imposibilidad de realizar en esta alzada una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora, por las razones anteriormente expuestas, no resulta ocioso realizar algunas consideraciones en torno a las alegaciones realizadas por el recurrente.

I) Asiste la razón al Ministerio Fiscal cuando afirma que, en contra de lo que se sostiene en la sentencia recurrida, los hechos no pueden ser constitutivos de un delito de robo, por las razones que expone en su escrito de interposición del recurso de apelación.

II) Ahora bien, tampoco existen pruebas de que fuera el acusado el que rompió el sistema de anclaje de la bicicleta para llevársela.

En el caso presente, no existe prueba directa de que el acusado fracturara el sistema de anclaje de la bicicleta, al no haber testigos presenciales de tal extremo. La Jurisprudencia considera que la prueba indiciaria o circunstancial como ilustra el Tribunal Constitucional, es aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos -indicios- que no son constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado o acusados por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar (8.17-12-1985), prueba indiciaria que puede enervar la presunción de inocencia, pues no siempre es dable en las juicios penales la utilización de la prueba directa, con lo que si se prescindiera de aquellos conllevaría, en ocasiones, la impunidad con la consiguiente indefensión social ( SSTC 22-12-1985 y 1-10-1987 ; STS 6-3-1987 y 6-4-1988 ).

El empleo de la prueba indiciaria requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria:

a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión.

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias.

En el presente caso, no concurren los citados requisitos, pues no hay pluralidad indicios, el único que existe es la posesión por parte del acusado de la bicicleta sustraída. Siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala que la posesión de los objetos sustraídos no puede servir por sí sola como elemento único en que apoyar esta clase de prueba. La bicicleta pudo haber sido cogida por el acusado después de su sustracción por parte del inicial ladrón o de otra persona. Ni siquiera consta el dato relativo al tiempo: la proximidad temporal entre la detención y el momento en que fue sustraída. Por lo que resulta necesario concluir que la prueba indiciaria resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

III) Alternativamente, pretende el Ministerio Fiscal la condena por un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal .

El delito de receptación tiene como presupuesto la existencia de un delito contra la propiedad; como elemento negativo, que el receptador no haya tenido parte en su comisión ni como cómplice ni como autor, y como elemento positivo, el conocimiento de la procedencia ilícita, el cual, es más que una sospecha - STS de 7 de Diciembre de 1994 -, pero que tampoco exige un completo conocimiento de todos los elementos del delito contra la propiedad precedente; y junto con ello el deseo de aprovecharse para sí de ese delito, es decir, ánimo de lucro.

Evidentemente, este conocimiento debe ser inferido como hecho psicológico o interno, al faltar una prueba directa en la mayoría de los casos, de datos externos objetivos y acreditados, con los que pueda establecerse un nexo causal y lógico, a tenor de los artículos 1.249 y 1.253 del Código Civil ( STS de 24 de marzo de 2.000 , entre otras).

La jurisprudencia ha enumerado los diferentes datos o extremos que estando sólidamente acreditados por prueba directa, permiten establecer el adecuado juicio de inferencia que lleve a la evidencia de ese conocimiento anterior de la procedencia ilícita de los objetos adquiridos, debiendo establecerse un enlace directo y razonable.

De entre tales datos extremos, se citan por la jurisprudencia, obviamente, con sentido indicativo y no de "numerus clausus", la existencia de un precio vil de adquisición de tales objetos, lo que quiere decir que tienen un precio superior en el mercado; la adquisición fuera de los cauces ordinarios del comercio; y datos tales como las inscripciones de nombre, iniciales o fechas que permiten posteriores identificaciones por sus propietarios ( SSTS 11 de octubre y 12 de diciembre de 1.994 , 20 de noviembre de 1.995 , 26 de enero y 28 de septiembre de 1.996 ). La irregularidad de las circunstancias de compra o modo de adquisición - STS de 20 de febrero de 1.992 -, las explicaciones inaceptables o futilidad de las alegaciones de descargo - STS de 5 de septiembre de 1.991 -, la venta clandestina - STS de 9 de octubre de 1.992 -, así como las personalidades respectivas de comprador y vendedor - STS de 9 de octubre de 1.992 , antes citada-.

En el presente caso, ni de los hechos declarados probados en la sentencia, ni del propio relato fáctico contenido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, se desprende la concurrencia de los elementos del tipo de la receptación. Así, lo mismo que no puede afirmarse que el acusado fracturara el sistema de anclaje de la bicicleta, por las razones que se expusieron anteriormente, tampoco puede afirmarse lo contrario, y por consiguiente, no consta acreditado el elemento del tipo de que no haya intervenido en la comisión del delito ni como autor ni como cómplice. Tampoco consta que el acusado haya realizado los otros elementos del tipo: ayudar a los responsables del delito a aprovecharse de los efectos del mismo, o recibir, adquirir u ocultar tales efectos.

En realidad, al no haber pruebas de que el acusado fuera el autor de la sustracción y a la vista de la declaración del mismo en el Juzgado de Instrucción, manifestando que la bicicleta se la encontró, los hechos podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal , por el que no puede ser condenado, al no haber sido acusado de dicho delito y ser heterogéneo respecto de los delitos objeto de acusación.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO .- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA y de fecha 23-3-11 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por este nuestro Auto, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.