Sentencia Penal Nº 23/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 535/2012 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

Audiencia provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 535-2012 (apelación sentencia P.A.) - 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 23/2012

Rollo 535/2012-2A (apelación sentencia P.A.)

P.A. 270-2009

Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Enrique García López Corchado

En Sevilla a 24 de enero de 2012

Antecedentes

Primero : En fecha 24 de noviembre del año 2011 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados: "Sobre las 13.45 horas del día 21 de febrero de 2.005, el acusado, Anton , nacido el 18/03/69, con antecedentes penales no computables en esta causa, en compañía de Braulio , ejecutoriamente condenado por estos hechos en Sentencia de 27 de julio de 2.005, previamente concertados y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, se presentaron, provisto el primero de ellos, de un cuchillo, y su acompañante de una pistola, y cubriendo su rostros con una braga militar para evitar ser reconocidos, en la carnicería "Palacio de la Carne", sita en la calle Agricultores, nº 5 de Sevilla, y abordaron a la dependienta, Paula , a la que Braulio cogió del brazo, amedrentándola con la pistola, mientras que Anton atemorizaba con el cuchillo a una clienta, al tiempo que le exigían la entrega del dinero que hubiese en la caja, consiguiendo de este modo que la dependienta temiendo por su integridad física, les entregara 1.589,25 euros, dándose seguidamente con el botín obtenido a la fuga, sin que se haya recuperado el beneficio sustraído.

Los acusados abandonaron en una papelera cercana la pistola y el cuchillo empleados en la acción-tratándose la primera de un arma simulada- y una cazadora.

El acusado está en situación cautelar de prisión provisional desde el día 7 de octubre de 2.011. "

Con base a dichos hechos se dictó el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Anton , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de ROBO CON INTIMIDACIÓN, concurriendo la agravante de disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y costas.

Por otro lado, debo condenar y condeno al acusado a indemnizar al propietario de la carnicería "El Palacio de la Carne" en la suma de 1589,25 euros.

Se acuerda mantener la situación de prisión provisional de Anton .

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia."

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la representación jurídica del acusado condenado en la instancia D. Anton por los motivos que expone su escrito de formalización; el Ministerio Fiscal ha solicitado que se confirmara la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el 23 del presente mes y año, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE NO SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.

Fundamentos

Primero.- Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercerse si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite "ver con sus ojos y oír con sus oídos" en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- La sentencia de la instancia funda la condena en las declaraciones de dos testigos y en la prueba pericial relativa a las huellas dactilares en el cuchillo que se usó en el robo enjuiciado.

El recurso a resolver no cuestiona que los hechos que padecieron los perjudicados sucedieran como los mismos relatan, sino que cuestiona la autoria del acusado apelante, aduciendo que el reconocimiento realizado es erróneo, de suerte que no merece el calificativo de prueba de cargo, así como que la huella dactilar no prueba "per se" la autoria del acusado apelante.

Comencemos con la prueba dactiloscópica.

Respecto a la prueba de huellas dactilares sienta la sentencia del T.S. de 27 de diciembre de 2006 T.S.:

"Como ya dijimos en la sentencia 1337/2005 de 26.12 , no es precisa la intervención de Secretario judicial en la inspección ocular realizada por la Guardia Civil. En efecto la policía judicial tiene como imperativo constitucional, art. 126, la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente, esto es, le corresponde la práctica de los actos de investigación pertinentes para el descubrimiento del hecho punible y su autoría y para la efectividad de este cometido está facultada para la recogida de efectos, instrumentos o pruebas que acrediten su perpetración, como se recoge en el art. 282 LECrim , que expresamente faculta a la Policía Judicial para recoger los efectos, "... los que deben ser puestos a disposición de la Autoridad Judicial.

Se trata en todo caso, de actos de investigación policial, pues como señala la STS. 4.9.2000 "la facultad de la policía para detectar, recoger e identificar las huellas dactilares existentes en el lugar de autos se halla comprendida entre las de investigación y recogida de efectos e instrumentos y pruebas del delito que los arts 282 y 786.2 a) LECrim . (actual art. 770.3), atribuyen a la Policía Judicial y el art. 11.1 g) de la LO. 2/86 otorga a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. El descubrimiento y documentación de las señales digitales y su posterior identificación son tareas que exigen una especialización técnica, de que gozan los funcionarios de la Policía científica, a los que compete la realización de tales investigaciones; sin perjuicio de que las conclusiones de las mismas habrán de acceder al Juzgado y al Tribunal sentenciador, para que, sometidas a contradicción, puedan alcanzar el valor de pruebas...".

En todo caso, cuestión distinta de estas diligencias policiales es la inspección ocular llevada a cabo durante la instrucción sumarial y que debe ser llevada a cabo por el Juez de Instrucción, inspección ocular judicial que no puede confundirse ni asimilarse con las diligencias de investigación llevadas a cabo por técnicos de la Policía Judicial tendentes, como en el caso de autos, a la búsqueda de huellas digitales, fin especifico que exige su llevado a cabo por técnicos especializados.

En tal sentido pueden citarse las sentencias de esta Sala de 7.10.94 , 9.5.97 , 26.1.2000 y 26.2.99 que precisa que los arts. 326 y ss. LECrim . se han de poner en relación con los arts 282 y 786.2 (actual art. 770.3) del mismo Texto Legal y con el Real Decreto 769/87 . regulador de la Policía Judicial, de cuya combinada aplicación se puede llegar a establecer que la misión de los funcionarios policiales se extiende a la recogida de todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Estimación que no quebranta el art. 326 LECrim ni se causa indefensión, por el hecho de que las huellas dactilares, obtenidas por los especialistas en identificación, sean remitidas a los respectivos Gabinetes científicos.

Así, y en tanto, el indicio es un hecho normalmente positivo (huellas objetos en poder del acusado, etc...) que sirve para probar directamente la autoría del delito, el contraindicio o coartada opera en sentido negativo y supone la intercalación de un razonamiento adicional, falta de base causal, al menos, por si sólo, pero también es cierto que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias de la acusada, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS. 29.10.2001 )."

Pues bien, los hechos acontecieron sobre las 13'45 horas del día 21 de febrero de 2005, y sobre las 14'00 horas de dicho día la policía ya había recogido el cuchillo usado en el robo. Esa utilización de ese cuchillo en el robo se infiere de las declaraciones de Dª Paula y de D. Hilario .

La primera, dependienta de la carnicería robada, siempre ha declarado que a la clienta uno de los atracadores le intimidaba con un arma blanca, si bien en ocasiones ha dicho que se trataba de una navaja y en otras de un cuchillo. En el juicio oral manifestó espontáneamente que se trataba de un cuchillo, si bien preguntada por la Señora Letrada apelante sobre la navaja comenzó a hablar de navaja, que no de cuchillo. Esta circunstancia en absoluto descarta que el cuchillo ocupado fuera el usado en el atraco.

Por su parte, D. Hilario en el Juzgado mantuvo que tanto el cuchillo como la pistola simulada y cazadora fueron tiradas por los atracadores en una papelera de la vía pública y él para asegurar que el cuchillo no desapareciera lo colocó en un husillo próximo a la papelera (folio 123), extremo que no recordaba en el plenario, celebrado 6 años y diez meses después de acontecer los hechos, por lo que es lógico el olvido de detalles circunstanciales, como el que olvidó sobre el cuchillo.

Dicho cuchillo según el policía con nº profesional NUM000 tenia huellas que pudieran ser objeto de estudio, como recoge el oficio de 22 de febrero de 2005 (folio 255), si bien en una primera pericia sobre las mismas no pudo detectar o identificar las huellas recogidas por ese policía, como pone de manifiesto el oficio remitido el 11 de marzo de 2005, que literalmente decía "en los objetos sometidos a estudios lofoscópicos no se han relevado huellas con valor identificativo".

Ahora bien, en el juicio oral el policía NUM001 que realizó el informe lofoscópico de 24 de noviembre de 2008, explicó que en los supuestos en los que en una primera pericia no se detecta la identidad de la persona que estampó la huella se archivan como "latentes anónimas", que posteriormente son analizadas de nuevo con nuevas técnicas, como fue el caso que nos ocupa, resultando positiva una de las os huellas analizadas, que sin duda alguna corresponde al acusado apelante. Es decir, no cabe duda alguna que en el cuchillo usado para intimidar en la carnicería se encontraba la huela del dedo anular de la mano derecha del apelante.

El apelante se limita a negar los hechos, no dando una explicación de la presencia de una huella suya en el cuchillo usado en el robo.

La prueba pericial de cargo viene corroborada, a mayor abundamiento , por la testifical de D. Juan Carlos que desde la instrucción manifestó que podía reconocer a los dos atracadores, puesto que los estuvo observando por espacio de más de una hora ya que se percató que los mismo deambulaban reiteradamente por su calle, fijándose en el interior de los comercios abiertos en la calle, por lo que incluso llamó en tres ocasiones a la Policía antes de cometer el robo en la carnicería, pues estaba seguro que iban a cometer un robo, como así sucedió. Es cierto, que el testigo se equivocó en el plenario cuando manifestó que ya había reconocido al apelante en rueda de reconocimiento, pero lo cierto es que dijo que "le ha reconocido en el pasillo" como uno de los atracadores, extremo que merece credibilidad por las razones apuntadas más arriba. En suma, este reconocimiento refuerza la prueba pericial indicada en el sentido deque el apelante fue uno de los autores del hecho delictivo enjuiciado.

Tercero .- La causa respeto a este acusado apelante ha estado paralizada más de 3 años, en concreto desde el 21 de febrero de 2005 hasta el uno de diciembre de 2008, en el que se recibe el informe pericial del 28 de noviembre de 2008.

Sienta la sentencia del T.S. de 25 de noviembre de 2011 en cuanto a las dilaciones indebidas:

"1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas , que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados.

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa, aspecto este último de especial importancia en las presentes actuaciones por las razones antes expuestas.

En cuanto a las causas del retraso, la jurisprudencia ha señalado ( STS num. 1594/1994 ; STS num. 522/2001 ; STS num. 1086/2007 ; y STS num. 912/2010 , entre otras) que "...ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo, pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida ".

Por su parte, la sentencia del mismo tribunal de 18 de octubre de 2011 , aplicó la atenuante indicada como muy cualificada en un caso en el que el proceso estuvo paralizado desde el 2 de noviembre de 2007 a 30 de marzo de 2010, es decir unos dos años y medio, mientras que en nuestro caso la paralización ha sido mayor, en concreto de 3 años y 9 meses, por lo que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada por haber estado el proceso paralizado respecto a este acusado ese espacio de tiempo tan dilatado.

Cuarto .- La aplicación de dicha atenuante como muy cualificada conlleva la reducción en un grado de la pena impuesta, por lo que estimamos parcialmente el recurso de apelación examinado en el único sentido de que apreciando como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, imponemos a D. Anton la pena de dos años y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo por el mismo tiempo, manteniendo el resto de sus pronunciamientos con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este rollo. Revocamos parcialmente la sentencia de la instancia en el único sentido de que apreciando como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, imponemos a D. Anton la pena de dos años y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo por el mismo tiempo, manteniendo el resto de sus pronunciamientos con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÖN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó el día de su dictado. Doy fe.