Sentencia Penal Nº 23/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 80/2011 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

PAB 80/11

PA 161/10

JInstr nº 17

Valencia

SENTENCIA

Nº 23/2012

En la ciudad de Valencia, a dieciséis de enero de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por don Carlos Climent Durán, como Presidente, y doña Lucía Sanz Díaz y doña Regina Marrades Gómez, como Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa la causa referenciada al margen, contra Adela , con d.n.i. número NUM000 , hija de José y de Isabel, nacida en Jerez de la Frontera el día 3 de mayo de 1964, vecina de Valencia, con domicilio en la CALLE000 , número NUM001 , en situación de libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador don Moisés Toca Herrera y defendida por el Letrado don Carlos Barbas Galindo; y contra Edmundo , con d.n.i. número NUM002 , hijo de Antonio y de Juana, nacido en Valencia el día 10 de octubre de 1961, vecino de Valencia, con domicilio en la CALLE001 , número NUM003 , NUM004 , en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por don Juan Iranzo, y los mencionados acusados, con las representaciones y defensas más arriba mencionadas, y ha sido Ponente el Magistrado don Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero. En sesiones que tuvieron lugar los días 10 y 11 de enero de 2012 se celebró ante este tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

Segundo. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º y 2.1º de dicho Código . Acusó como responsables en concepto de autores a ambos acusados con respecto al primer delito, y como autora del segundo delito a la acusada Adela , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se les condenara a las siguientes penas: por el delito contra la salud pública, a la pena de cuatro años de prisión para cada acusado, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 10.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 100 días para el caso de impago, y por el delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También solicitó la condena de ambos acusados al pago de las costas, así como el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

Tercero. La defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, expresó su disconformidad con las conclusiones formuladas por la acusación pública, no estimó cometido por ella delito ninguno y solicitó su absolución. En el mismo sentido se pronunció el acusado en sus conclusiones definitivas, si bien subsidiariamente solicitó la apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.2ª, o bien subsidiariamente una atenuante simple de drogadicción, y también la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4ª, todos ellos del Código Penal , solicitando la reducción de la pena en dos grados, debiéndose imponer en la extensión de nueve meses de prisión.

Hechos

Primero. Se declara probado que, con ocasión de haberse abierto una investigación policial sobre la implicación de Adela , de 45 años al haber nacido el 3 de mayo de 1964 y sin antecedentes penales, en actividades relacionadas con el tráfico de drogas que se ha venido produciendo en la zona de las Casitas Rosas, dentro del barrio de BARRIO000 , en Valencia, concretamente en la vivienda de su propiedad, sita en la CALLE000 , número NUM001 , y desplegado el correspondiente dispositivo policial de vigilancia en las inmediaciones de dicha vivienda, se detectó que Edmundo , de 48 años al haber nacido el 10 de octubre de 1961 y con antecedentes penales no computables en el presente juicio, por estar referidos a delitos de robo con fuerza en las cosas, cuya vivienda está situada muy cerca de la de aquélla, concretamente en la CALLE001 , número NUM003 , NUM004 , ha realizado junto con Adela los actos que a continuación se describen:

a) El día 22 de diciembre de 2009, sobre las 12,10 horas, Edmundo salió de la casa de Adela y se dirigió a una vivienda sita en la misma calle donde está la vivienda de ésta, en el cruce de ésta con la calle Pescadores, accediendo al interior durante unos minutos, y regresando a la casa de Adela . La vivienda a la que aquél se dirigió pertenecía al parecer a María Rosario , la cual venía dedicándose, según informaciones policiales, a la venta de drogas al menudeo.

b) El día 28 de diciembre de 2009, sobre las 12,40 horas, Edmundo se dirigió a la casa de Adela , permaneciendo unos minutos en su interior, y a continuación dejó dicha vivienda y se dirigió a la CALLE002 , número NUM005 , sita en el BARRIO000 , donde contactó durante unos segundos con su moradora, Macarena , viviendo allí también, según parece, Ángel e María Esther , conocidos policialmente por ser personas que se han venido dedicando a la venta de drogas al menudeo, y a continuación aquél regresó al lugar de partida.

c) Durante la tarde del día 2 de febrero de 2010, cuando una persona llamó a la puerta de la vivienda de Adela , la abrió Edmundo y habló con aquélla durante unos segundos, yéndose Edmundo a su propia vivienda y a continuación volvió y le entregó alguna cosa a dicha persona.

d) El día 5 de febrero de 2010, sobre las 19 horas, Adela salió de su casa y llamó a la puerta de la vivienda de Edmundo , yendo ambos a la vivienda de aquélla, donde Edmundo estuvo durante unos minutos, y a continuación se fue en bicicleta hasta las Casitas Rosas, que es una zona donde se venden drogas al por menor, según informaciones policiales, accediendo aquél a uno de sus portales, y después de unos minutos volvió al lugar de partida.

e) El día 8 de febrero de 2010, sobre las 11,30 horas, Edmundo acudió a la vivienda de Adela , y poco después se fue andando a la calle Progreso, paralela a la calle de la vivienda de Adela , habiendo en aquella calle varias viviendas donde se vende droga al por menor, según se tiene constancia policial, y al cabo de unos minutos volvió al lugar de partida.

f) Sobre las 12,05 horas de ese mismo día, 8 de febrero de 2010, Edmundo volvió a entrar en la vivienda de Adela , la cual le entregó cuatro envoltorios que contenían 35,10 gramos de heroína con una pureza del 9,42 por ciento y dos envoltorios que contenían 19,48 gramos de cocaína con una pureza del 62,40 por ciento. Este se los introdujo dentro de sus calzoncillos y poco después salió en bicicleta hacia las Casitas Rosas, con el fin de entregar esa droga a una tercera persona, no identificada, que iba a venderla al por menor. Cuando estaba próximo a este lugar fue interceptado policialmente, preguntándole los policías actuantes si llevaba alguna droga, y él respondió espontáneamente que llevaba drogas en los calzoncillos, ocupándosele las drogas mencionadas. El valor de estas drogas en el mercado ilícito, si hubiesen sido vendidas por dosis, habría alcanzado un precio aproximado de 4.046,94 euros.

Posteriormente, ese mismo día se realizó un registro en su vivienda, hallándose un envoltorio que contenía 0,08 gramos de cocaína con una pureza del 0,82 por ciento.

Segundo. El mismo día 8 de febrero de 2010 se practicó un registro en la vivienda de Adela , al que ésta accedió voluntariamente, encontrándose allí una libreta con anotaciones relativas a las ventas de drogas que ella realizaba, apareciendo una lista de nombres o denominaciones y unas cifras al lado de cada uno de esos nombres o denominaciones. Con ocasión de estarse practicando el registro policial en su vivienda, Adela se dirigió hacia la chimenea y arrojó al fuego el cuaderno que había encima de la repisa de la misma con la intención de que se quemase y no se pudiese leer su contenido, pero dicho cuaderno no sufrió ningún daño, ya que uno de los agentes policiales lo recogió de inmediato al estar al lado de aquélla.

También se encontró en ese registro una pistola de la marca Star, modelo S Super, con el número de serie borrado, en normal estado de conservación y apta para el disparo de cartuchos metálicos de 9 por 17 milímetros (9 milímetros corto), así como 15 cartuchos metálicos en normal estado de conservación y aptos para ser disparados con dicha pistola. Adela poseía esa pistola careciendo de la correspondiente licencia de armas y sabiendo que la numeración de esa pistola estaba borrada.

Tercero. Edmundo ha venido consumiendo alcohol, cocaína y heroína durante los últimos años con bastante habitualidad, pero del examen médico-forense de que fue objeto no se desprende que al tiempo de su detención presentase signos clínicos de síndrome de abstienencia ni que requiriese tratamiento médico de urgencias, no apreciándosele alteraciones psicopatológicas agudas, por lo que no es posible apreciar que su conciencia o su voluntad estuviesen afectadas al tiempo de ocurrir los hechos enjuiciados.

Fundamentos

Primero. Para la fijación de los hechos declarados probados se ha atendido no sólo a la evidencia proporcionada por el hallazgo de la droga poseída por el acusado, sino también a las declaraciones de los policías que participaron en el dispositivo de vigilancia establecido en torno a la vivienda de la acusada, quienes vieron los diversos movimientos realizados por ambos acusados, y asimismo se ha tomado en consideración la libreta con anotaciones hallada en poder de la acusada. A partir de estas evidencias, y combinándolas con diversos indicios concurrentes, ha sido posible construir una prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia de ambos acusados, tal y como a continuación se verá, todo lo cual ha permitido llegar a la conclusión de que éstos estaban directamente involucrados en el tráfico de las drogas que fueron materialmente ocupadas en poder de uno de ellos.

De una parte, y en relación con la implicación de Edmundo , se ha tomado en consideración el hecho de que la cantidad de droga hallada en poder del acusado, cuyo valor en el mercado ilícito habría llegado a 4.046,94 euros si se hubiesen vendido en dosis individuales, según la información policial emitida a este respecto, indica que esa droga estaba destinada para el tráfico y no para su propio consumo. El acusado mantuvo con fines exculpatorios que esa droga la había comprado a una mujer inidentificada una media hora antes de ir a casa de Adela (en la visita que aquél hizo el día 8 de febrero de 2010 a las 12,05 horas) y que esa mujer no identificada se acercó a casa del acusado para vendérsela. Pero lo bien cierto es que, además de que el acusado no ha indicado qué persona fue la que le vendió esa droga, se trata de una cantidad lo suficientemente valiosa como para no considerar creíble que el acusado pudiera comprarla, toda vez que éste no tenía apenas ingresos por razón de su trabajo (exceptuadas las chapucillas que dice que hacía) y además ocupaba de hecho una vivienda situada cerca de la de la coacusada, en donde se introdujo tras dar una patada en la puerta, tal y como la coacusada declaró en el acto del juicio. De donde se sigue que no es creíble que una persona así, que casi no tiene ingresos ni tiene ningún otro patrimonio, pueda adquirir una cantidad tan relevante de droga para procurarse su consumo durante las sucesivas semanas. No se advierte una razonable proporcionalidad entre el supuesto acopio hecho por el acusado y el nivel económico que entonces tenía.

Además, es incierto que esa mujer no identificada le vendiese la droga una media hora antes de ir a cada de Adela (a las 12,05 horas del día 8 de febrero de 2010), porque el servicio de vigilancia policial que estaba controlando los movimientos que había alrededor de la vivienda de la acusada detectó que el acusado había acudido a la vivienda de Adela hacia las 11,30 horas y poco después se fue a la calle Progreso, habiéndose introducido en una de las viviendas existentes en esa calle y luego volvió al lugar de partida, y a las 12,05 volvió de nuevo a la casa de Adela , donde recogió la droga que le fue intervenida policialmente poco después. En tan breve lapso temporal es difícil pensar que otra mujer se presentase en casa del acusado y le vendiese la droga de referencia, que el acusado decidiese entonces no dejar esa droga en su propia vivienda, sino que optase por metérsela toda ella en los calzoncillos, y que luego fuese a casa de Adela , para poco después salir hacia las Casitas Rosas, momento en que fue detenido por la fuerza policial actuante.

Sino que, valorando todos estos elementos probatorios, se considera que lo ocurrido fue lo que ha sido descrito en la narración de hechos probados, es decir, que el acusado fue a casa de Adela , quien le entregó la droga luego ocupada, la cual se la introdujo en los calzoncillos para transportarla a otra vivienda, sita en el mismo barrio, donde policialmente se sabe que se vende droga al por menor, produciéndose la intervención policial antes de que llegase a su punto de destino.

De otra parte, la implicación de Adela en el tráfico de las drogas intervenidas se desprende, ante todo, de la conexión de ésta con respecto a los actos realizados por Edmundo : así se infiere de las continuas visitas que éste hacía a la vivienda de aquélla y del hecho de que poco antes de ser detenido Edmundo , éste había pasado por la vivienda de Adela , en donde con seguridad había recogido la droga luego incautada, introduciéndosela en los calzoncillos para facilitar su transporte a otra vivienda.

A lo anterior ha de añadirse el hecho, no menos relevante, de haberse hallado en la vivienda de la acusada, con ocasión de un registro policial que ella misma había autorizado, una libretita que contenía unas anotaciones relativas a las ventas de drogas que ella realizaba, apareciendo una lista de nombres o denominaciones y unas cifras al lado de cada uno de esos nombres o denominaciones. El que esto es así no es una inducción realizada sólo a partir de la existencia de esa pequeña libreta, sino también del hecho de que la propia acusada, con ocasión de estarse practicando el registro policial en su vivienda, se dirigió hacia la chimenea y arrojó "al fuego el cuaderno que había encima de la repisa de la misma, el cual no sufrió ningún daño, toda vez que el agente lo recogió de inmediato al estar al lado de Adela " (folio 14). Este hecho, así ratificado por varios de los policías actuantes, quienes enfatizaron el hecho de que fue ella la que intencionadamente arrojó el cuaderno al fuego, de manera tal no que se cayó allí casualmente (como pretende la acusada), en unión de todas las consideraciones precedentemente desenvueltas con respecto a la involucración de Edmundo , llevan al convencimiento de que la droga ocupada en poder de éste procedía de Adela , quien se la había entregado en su propia vivienda poco antes de ser detenido.

Sostiene la defensa de la acusada que si ésta se comportó así fue debido al temor que ella tenía de que se malinterpretara el significado de las anotaciones contenidas en la libreta, dado que por ella se afirma que esas anotaciones se referían a deudas provenientes de las rifas que habitualmente suele hacer mediante la venta de cartas de una baraja, lo que además fue ratificado por las tres testigos que comparecieron al acto del juicio. Pero la verdad es que eso habría sido mucho prever en un momento dado, inclinándose más bien este tribunal por entender que la reacción de la acusada fue instintiva e inopinada cuando se percató de que la libreta era un indicio claramente expresivo de su dedicación al tráfico de drogas, como lo demuestra el hecho de que, pese a la presencia policial, trató de impedir a toda costa que fuese leído el contenido de la libreta arrojándola al fuego de la chimenea.

También se aduce por la defensa de la acusada que no se halló en su vivienda ningún rastro de droga, por pequeño que fuese, toda vez que los perros que fueron introducidos allí no detectaron nada. Esto no es incompatible con las anteriores consideraciones, en tanto en cuanto la vivienda de la acusada bien pudo ser utilizada como punto de distribución de la droga a los vendedores al por menor, proveniendo la droga de algún otro lugar no conocido, donde podría haberse producido la manipulación y preparación de la droga para su ulterior distribución por la acusada. En todo caso, la realidad es que la droga incautada procedía indudablemente de la vivienda de la acusada por las razones antedichas.

Segundo. Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública, referida a sustancias que causan grave daño a la salud, sancionado en el artículo 368 del Código Penal , dado que la acusada fue detentadora de la droga intervenida y la tuvo con la finalidad de destinarla a su venta a terceras personas, y asimismo el acusado actuó como transportista de esa droga al llevarla desde la acusada hasta quienes iban a venderla al por menor, lo que según reiterada jurisprudencia constituye un acto de favorecimiento o de facilitación del consumo de drogas.

Tercero. Se estima también cometido un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º y 2.1ª del Código Penal , al ser la pistola intervenida un arma corta y al tener borrados sus números identificativos, según se desprende del informe pericial obrante en autos. La acusada sostiene que nunca ha sabido de la existencia de dicha arma, que se hallaba en una buhardilla a la que nunca accedía y que buena prueba de que esto era así se hallaba en el hecho de que la puerta que comunicaba la buhardilla con la terraza superior de la vivienda estaba siempre abierta, y que el mismo día del registro policial también estaba abierta, por lo que sostiene la acusada que debió ser un tercero desconocido el que, aprovechándose de todas estas circunstancias, penetró en la buhardilla a través de la azotea, previo escalamiento proveniente de otra vivienda cercana o de la calle, y escondió allí la pistola.

No se acoge semejante tesis defensiva, porque las características de la vivienda de la acusada, una edificación independiente de tres plantas, siendo la tercera planta la buhardilla de referencia, hacen verdaderamente difícil el acceso a la terraza situada en esa tercera planta. Así lo indicaron varios de los policías actuantes, quienes remarcaron que para acceder allí había que realizar verdaderos actos de escalamiento, al no estar próximas las viviendas vecinas. Pero, lo que es más importante, constituye una máxima de experiencia aplicable al presente caso que nadie oculta su propia pistola en la buhardilla de una vivienda ajena, a la que hay que acceder por una vía difícil o peligrosa, con el indudable riesgo de que los moradores de la vivienda en que radica esa buhardilla puedan encontrar esa pistola y hacerla suya, o bien entregarla en alguna dependencia policial.

Descartado el hecho de que la pistola pueda pertenecer a un tercero ajeno a la vivienda de la acusada, ha de llegarse a la conclusión de que la pistola pertenece a la misma, porque ella era la única ocupante de la vivienda, juntamente con un hijo mayor que padece una parálisis cerebral. Por tanto, ella sabía qué era lo que había en su propia vivienda, sin que sea creíble su protesta de que la puerta de la buhardilla que daba al resto de la vivienda estaba cerrada porque tenía miedo a las ratas.

Dice la defensa de la acusada que una buena prueba de que la pistola no era de su pertenencia está en que no fue hallada ninguna huella dactilar. Pero lo bien cierto es que no fue hallada sobre esa pistola ninguna huella de ninguna persona, con lo que ese argumento defensivo carece de capacidad de convicción.

Aunque la acusada no lo dijo en el juicio, la posibilidad de que la pistola no fuese de ella, sino de algún familiar cercano de la misma (su esposo, al parecer en prisión, o algún hijo, todos los cuales viven con independencia), quien podría haber ocultado la pistola en dicho lugar, no puede aceptarse, no sólo porque la acusada no lo alegó en el acto del juicio, sino porque, si así lo hubiese hecho, debería haber aportado alguna prueba que incriminase a ese familiar y exculpase a dicha acusada.

Por lo que, en conclusión, la acusada, como única ocupante de la vivienda en que fue hallada la pistola, tenía su plena disponibilidad y debe responder del delito de tenencia ilícita de armas por el que ha sido acusada.

Cuarto. Son jurídicamente responsables los acusados del delito contra la salud pública en concepto de autores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber intervenido en la ejecución de los hechos libre y voluntariamente, de un modo personal y directo. Del delito de tenencia ilícita de armas es responsable como autora la acusada.

Quinto. No se estima concurrente la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal , a la vista del informe médico-forense obrante en autos, ya que según constante jurisprudencia el hecho de ser consumidor habitual de drogas, aunque sea de larga evolución, no necesariamente supone que sus facultades psíquicas, intelectiva o volitiva, estén alteradas.

Tampoco se aprecia la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4ª, porque no cabe subsumir en este precepto el hecho de que, detenido por la fuerza policial, confesara "espontáneamente" que portaba drogas en los calzoncillos, pues esto no es una confesión susceptible de permitir la aplicación del mencionado precepto al haberse producido ante una actuación policial que en breve iba a someter al detenido a un registro personal que detectaría la existencia de esa droga, por lo que ese reconocimiento espontáneo no aportó realmente nada que facilitase la investigación del hecho delictivo, según constante jurisprudencia.

Sexto. Dadas las características de los hechos enjuiciados, en lo concerniente al tráfico de drogas, en los que la acusada actuó como un punto intermedio de distribución de la droga incautada, al transmitírsela al otro acusado para que éste la hiciese llegar a los vendedores al por menor, debe imponerse a aquélla la pena solicitada por el Ministerio Fiscal en la extensión de cuatro años de prisión. Pero con respecto al otro acusado, que es consumidor habitual, que no tiene medios conocidos de subsistencia y que actuó por indicación de la acusada para llevar la droga a vendedores al por menor, se estima más proporcionado imponer la pena en su límite inferior de tres años de prisión. En relación con el delito de tenencia ilícita de armas, se impondrá a la acusada la pena en su límite inferior de dos años de prisión.

Séptimo. Los criminalmente responsables de un delito o falta son asímismo responsables de las costas procesales causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , debiendo pagar Adela dos terceras partes de las costas causadas y Edmundo la tercera parte restante.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia

ha decidido:

Primero. Condenar a Adela y a Edmundo como autores de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

a) Para Adela , cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 6.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días en caso de impago.

b) Para Edmundo , tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 5.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta días en caso de impago.

Segundo. Condenar a Adela como autora de un delito de tenencia ilícita de armas, referido a la tenencia de un arma corta con sus números de identificación borrados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Tercero. Condenar a Adela al pago de dos terceras partes de las costas causadas y a Edmundo al pago de la tercera parte restante, y decretar el comiso de las drogas y de la pistola intervenidas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.