Sentencia Penal Nº 23/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 202/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2012-0007493

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000202/2012- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000096/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000023/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a dieciocho de enero de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 301/12, de fecha 20 de Junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 96/10 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 55/2009 del Juzgado de Instrucción de núm. 3 de Villena, por delito de robo y estafa; Habiendo actuado como parte apelante Laura y Paula , representado por la Procuradora Doña Carmen Baeza Ripoll y dirigido por la Letrada Doña Benita del Rey García y, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'El día 9 de julio de 2009 sobre las 23:59 horas, la acusada Laura se encontraba en el domicilio de Victorio sito en la CALLE000 , NUM000 , de Villena, y aprovechando un descuido le cogió la cartilla de ahorros de Caja Murcia, marchándose de allí.

No ha quedado acreditado que la acusada se apropiara de la cartera con 200 euros y una llave de Victorio .

Ese mismo día la acusada, acompañada de su hija, la también acusada Paula , entre las 6:49 y las 7:53 horas, efectuaron tres reintegros por importe de 20, 50 y 300 euros. Anteriormente y sobre las 4 horas, Laura realizó dos intentos de reintegro que no pudo lograr por lo teclear el número correcto de pin, y sobre las 19:15 horas ambas acusadas intentaron realizar más extracciones pero no lo consiguieron al estar cancelada la cartilla.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Laura y Paula como autoras de un delito continuado de estafa en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que abonen a Victorio la cantidad de 370 euros por el dinero sustraído, así como al pago de las costas.

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Laura y Paula , se interpuso el presente recurso alegando: .

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 17 de enero de 2012.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de la instancia condena a Laura y su hija Paula como autoras criminalmente responsables de un delito de estafa informática del Art. 248.2º del Código Penal en grado de tentativa de los art. 16 y 62.

La alegación sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia o la indebida valoración de la prueba no pueden ser estimados. El recurrente se limita a exponer su propia e interesada versión sobre lo acontecido, haciendo caso omiso de la valoración efectuada por la magistrada de instancia a quién compete en exclusiva esa labor. Ni siquiera se molesta el recurso en argumentar el supuesto error o inconsistencia lógica de la motivación judicial, sino que se limita a exponer, una vez más, su particular y subjetiva versión. Es por ello que el motivo debe ser desestimado. Cierto es que el Ministerio Fiscal sostuvo por vía de informe alguna pequeña duda sobre el conocimiento de la hija sobre el origen ilícito de la cartilla, que no reproduce en su escrito de adhesión parcial al recurso, pero parece que ello era algo fácilmente constatable y que del modus operando de las diferentes sustracciones si puede sustentarse tanto un acuerdo de ambas así como una contribución objetiva al efectivo plan criminal.

Tampoco lleva razón el recurso al referirse a una posible vulneración del principio acusatorio en cuanto que se califique el hecho en grado de tentativa. La sentencia no contiene las concretas calificaciones definitivas de las partes, pese al contenido imperativo de Art. 142 de la Lecrim . y la necesidad de su constancia para la debida comprensión de la misma como documento completo y literosuficiente que debe ser sin necesidad de remisión a ningún otro documento de la causa. En todo caso, el visionado de la grabación videográfica se comprueba que el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones alternativas y, en todo caso, la simple apreciación del delito en una fase inferior de ejecución en ningún caso puede vulnerar el principio acusatorio, que está dirigido esencialmente a la vinculación del Tribunal u órgano sentenciador a los términos objeto de debate sobre el hecho sometido a enjuiciamiento, e íntimamente unido al derecho a ser informado con carácter previo de la acusación por lo que determina un conocimiento previo del hecho histórico objeto de acusación y la posibilidad de ejercitar los medios defensa oportunos, sin que el órgano sentenciador pueda incluir o alterar el hecho objeto de debate ni introducir una calificación heterogénea de la que no haya existido posibilidad real de contradecir por parte del acusado. defensa respecto del mismo.

La reciente STS 705/2012 de 24 de septiembre indica que 'en materia de principio acusatorio y de homogeneidad, o no, de delitos no puede partirse de soluciones apriorísticas. Se trata de comprobar si en el caso concreto la variación del título de imputación ha supuesto una alteración sustancial de los hechos frente a la que no haya podido defenderse el acusado o la introducción de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no tuvo ocasión de rebatir el acusado.

La homogeneidad o heterogeneidad de delitos no es campo propicio para sentar dogmas. Es una materia que ha de resolverse casuísticamente: comprobando cada asunto concreto y huyendo de generalizaciones no matizables. Las circunstancias singulares de cada supuesto condicionarán la solución. El criterio orientador básico será dilucidar si en el supuesto contemplado la variación del titulus condemnationis implica indefensión; si supone haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando in casu se puede sostener con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la legitimidad de esa modificación, lejos de fórmulas sacramentales o apriorísticas.'

SEGUNDO.-Dicho lo anterior, sí es cierto que el relato de hechos probados debió de haber indicado expresamente las cuantías por las que se realizaron los intentos fallidos de extracción, y que se observan en el f. 45 de las actuaciones, para poder sustentar su consideración de que estamos ante un delito intentado y no dos faltas una consumada y otra intentada. Ello le lleva al Ministerio Fiscal a apoyar el motivo de apelación. Debe reseñarse que la imputación de los intentos fallidos de extracción ya eran contemplados en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, si bien, también, sin cuantificar, y por ello entiende la Sala que no puede afirmarse la vulneración del principio acusatorio. Lo que si parece fuera de toda duda es que la sentencia debió de realizar alguna mención a estos problemas técnicos de calificación jurídica. Ciertamente, la calificación de aquello supuestos de continuidad delictiva cuando unos hechos están consumados y otros no, y además la consideración conjunta de todos ellos puede dar lugar a la modificación de la calificación por aplicación de un tipo o subtipo más grave, ha planteado problemas y obtenido respuestas diversas en jurisprudencia y doctrina. La tesis sostenida por la sentencia sería que la estimación del valor conjunto de las ilícitas extracciones obtenidas y las intentadas supera los 400 euros y por ese debe hablarse delito. Pero, como quiera que para alcanzar esa cifra se han tenido que valorar hechos meramente intentados, la totalidad de los perjuicios superior a los 400 euros no se habría consumado. Se hablaría por ello de un delito pero intentado. Ello iría en contra del principio asumido de que basta la consumación de uno solo de los hechos que conformar la continuidad delictiva, pero evitaría la crítica a la desproporción que supondría la consideración del hecho como delito, aunque ya no pudiera aplicarse el párrafo primero del Art. 74 del CP .

Por ello, los más recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo, STS 291/2008 de 12 de mayo de 2008 , se decantan por considerar que la suma de infracciones individualizadas consumadas e intentadas no es válida para trasmutar las faltas en delito. Dice así: ' Pero hemos de convenir que dos hechos criminales considerados como tentativas de falta, junto a otra falta más, ésta consumada, no pueden convertir al conjunto resultante en delito, como si se tratase de tres faltas consumadas, en virtud del acuerdo de esta Sala Casacional de 27 de marzo de 1998, que lo consideró delito, si bien generalmente como un delito simple, no continuado, para no agravar dos veces la penalidad, pues la realidad es que en nuestro sistema jurídico (a diferencia de otros de nuestro entorno), las infracciones intentadas son de menor entidad, y se castigan consiguientemente con menor pena, que las infracciones consumadas. Si nuestro Acuerdo tuvo en consideración la conjunción de faltas para elevarlas a la categoría de delito, no puede hacerse del propio modo con las infracciones no consumadas, por razones de proporcionalidad. Además, del propio texto del Acuerdo se infiere esta interpretación, en tanto que se refiere al 'total sustraído', que se compadece mejor con faltas consumadas, que meramente intentadas, como aquí ocurre.'

TERCERO.-Al hacer aplicación de la anterior doctrina tenemos que solo cabría hablar de una falta de estafa del Art. 623.4º del Código Penal , y durante la tramitación de la causa se aprecian paralizaciones del procedimiento superiores a los dos años (la providencia de remisión de los autos al Juzgado Penal es de fecha 3 de febrero de 2000 y la siguiente resolución, Admisión de prueba, de 7 de marzo de 2012), por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 131.2º CP y el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de en su reunión de 26-10-2010 (que dice así: 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta'), los hechos estarían prescritos.

Según conocida y reiterada jurisprudencia del T.S. y del T.C. (ver por todas las trascendental STC 63/2005 ) la prescripción penal supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamentos en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal.

El transcurso del tiempo, a través de la prescripción, produce importantes efectos jurídicos transformando determinadas situaciones de hecho en verdaderos estados de derecho, contemplando el Art. 130 del C.P . la prescripción, del delito o de la pena, como una de las causas de extinción de la responsabilidad penal junto con la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la remisión definitiva de la pena conforme a lo dispuesto en el artículo 85.2 de este Código , el indulto, el perdón del ofendido cuando la Ley así lo prevea ( Art.130 C.P .), no planteando ninguna duda a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a que, por su naturaleza jurídica y por los efectos que produce, debe encuadrarse en el ámbito del derecho sustantivo.

De manera que lo que la existencia de la prescripción de la infracción criminal supone es que ésta tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la propia esencia de la amenaza penal, que requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen. Para lograr esa inmediatez no basta con la prohibición de dilaciones indebidas en el procedimiento sino que el legislador penal ha acudido a un instrumento más conminatorio, por el que se constriñe a los órganos judiciales a iniciar el procedimiento dentro de un término previa y legalmente acotado o a olvidarlo para siempre.

La prescripción de la infracción criminal (sea delito o falta) existe cuando ha transcurrido el tiempo que la ley señala ( Art. 131.2 C.P . vigente en el momento de comisión de los hechos: seis meses para las faltas) sin procedimiento contra el culpable, bien porque la causa penal no llegara a iniciarse, bien porque terminara sin resolución con eficacia de cosa juzgada, bien porque el procedimiento quedara paralizado, cualquiera que sea la fase en que tal paralización se produjera, siendo de apreciar incluso en los casos de rebeldía del reo.

Constituye igualmente doctrina jurisprudencial consolidada que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre los que se asienta (paralización del procedimiento y transcurso de los plazos legalmente previstos) aunque la solicitud no se plantee de forma procesal correcta, debiendo ser apreciada incluso de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifiesten con claridad la concurrencia de los requisitos y presupuestos que la definen, en aras de evitar pueda resultar condenada una persona que por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad criminal contraída.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Baeza Ripoll en nombre de Laura y Paula , contra la sentencia de fecha 20 de junio 2012 dictada en Juicio Oral núm. 96/2010 del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 55/09 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Villena, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución, y en su lugar ABSOLVEMOS, al considerar prescritos los hechos, a Laura Y Paula declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-