Sentencia Penal Nº 23/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Tribunal Jurado, Rec 27/2012 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

OFICINA DEL JURADO

TRIBUNAL DEL JURADO POPULAR

MAGISTRADA-PRESIDENTA:

ILMA. SRA. DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

Procedimiento Tribunal del Jurado: 27/12

Juzgado: Instrucción nº 3 de los de Cerdanyola del Vallés

Procedimiento L.O.T.J.: 1/10

SENTENCIA nº 23/2013

En la ciudad de Barcelona, a seis de junio de dos mil trece

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante el Tribunal del Jurado, la presente causa nº 27/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Cerdanyola del Vallés, por los delitos de usurpación de bien inmueble, homicidio, robo con violencia y falta de daños, contra Maximino , de nacionalidad marroquí, nacido el día NUM000 de 1.987, hijo de Nordin y Rabea, natural de Safi (Marruecos), sin domicilio conocido en España, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día de 9 de marzo de 2010 (detención 6 de marzo de 2010), prorrogada por dos años mas por auto de fecha 20 de enero de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cerdanyola del Vallés , representado por Noemí Xipell Lorca y defendido por el Abogado don David Navarro Sänchez; habiendo sido parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de Instrucción antes referido se tramitó la presente causa, que tuvo entrada en esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento por el Tribunal del Jurado, habiéndose celebrado la vista pública ante el mencionado Tribunal durante los días 21 al 30 de mayo de 2013, con el resultado obrante en el acta extendida por la Sra. Secretaria Judicial.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como legalmente constitutivos de a) un delito de usurpación de bien inmueble del art. 245,2 del C.P .; b) un delito de asesinato con alevosía del art. 139,1º del C.P .; c) un delito de robo con violencia del art. 242,1 del C.P . y d) un una falta de daños del art. 625,1 del C.P ., de los que es autor el acusado de acuerdo con el art. 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias, solicitando se le impusiera por el delito a) la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 12€, con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; por el delito b) la pena de 19 años de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena; por el delito c) la pena de 5 años de prisión; y por la falta c) la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 12 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pago de las costas procesales y a que indemnizara a Marí Luz (esposa del fallecido) en 200.000€ por los perjuicios derivados del fallecimiento de su esposo y en 315€ por los efectos sustraídos; y a Juan Carlos e Clemencia (hijos del fallecido) en 100.000 € a cada uno.

El Mº Fiscal formuló conclusiones definitivas alternativasdel siguiente tenor:

Calificó los hechos como legalmente constitutivos de a) un delito de usurpación de bien inmueble del art. 245,2 del C.P .; b) un delito de homicidio del art. 138 del C.P .; c) un delito de robo con violencia del art. 242,1 del C.P . y d) un una falta de daños del art. 625,1 del C.P ., de los que es autor el acusado de acuerdo con el art. 28 del Código Penal , concurriendo en el delito de homicidio la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22,2º del C.P ., solicitando se le impusiera por el delito a) la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 12€, con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; por el delito b) la pena de 14 años de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena; por el delito c) la pena de 5 años de prisión; y por la falta c) la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 12 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pago de las costas procesales y a que indemnizara a Marí Luz (esposa del fallecido) en 200.000€ por los perjuicios derivados del fallecimiento de su esposo y en 315€ por los efectos sustraídos; y a Juan Carlos e Clemencia (hijos del fallecido) en 100.000 € a cada uno.

TERCERO:En el mismo trámite, la defensa del acusado calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del C.P ., concurriendo las eximentes de la responsabilidad criminal de los arts. 20,2 º, 20,4 º y 20,6º del C.P ., solicitando por ello la absolución del acusado; y subsidiariamente que se apreciaran las atenuantes de los art. 21,1 º y 21,6º del C.P ., solicitando que se le impusiera la pena prevista para el tipo rebajada en dos grados, oponiéndose al pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

CUARTO:Tras la lectura del Veredicto por 30 de mayo de 2013, el Jurado cesó en sus funciones conforme a lo dispuesto en el art. 66,1 de

por el delito de usurpación la pena solicitada en sus conclusiones provisionales; por el delito de homicidio la pena de 13 años de prisión con inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena; y por la falta de daños la pena solicitada en sus conclusiones provisionales, manteniendo por el delito de robo con violencia la petición de la pena interesada en las conclusiones definitivas, a pesar del veredicto de inculpabilidad respecto de ese delito;respecto de la responsabilidad civil excluyó la indemnización de 315 € derivada del delito de robo con violencia interesando la devolución a la viuda del fallecido de los efectos propiedad de éste; solicitó igualmente el mantenimiento de la situación personal del acusado.

La defensa del acusado solicitó que se impusieran las penas mínimas, concretamente por el delito de usurpación la pena de 3 meses multa, por el delito de homicidio la pena de 10 años de prisión y por la falta de daños la pena de 30 días de multa, dejando la fijación de la responsabilidad civil al criterio del Tribunal.

QUINTO:En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

UNICO:Son hechos probados, y así se declaran, de conformidad con el Veredicto del Jurado, los siguientes:

El acusado Maximino es mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa y de nacionalidad marroquí con residencia legal en territorio español.

El acusado Maximino , en fecha no determinada, pero en cualquier caso, anterior al día 27 de febrero de 2010, penetró en la nave industrial sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Ripollet, se instaló en su interior y habitó la referida nave industrial sin el consentimiento de su arrendatario Higinio .

Sobre las 10,30 horas del día 27 de febrero de 2010 Higinio se personó en la nave industrial y se encontró es su interior con el acusado Maximino .

El acusado Maximino , conociendo la alta probabilidad de causar la muerte de Higinio y aceptando dicha probabilidad, le asestó numerosos golpes en la cabeza con un objeto contundente que no ha sido localizado, produciéndole varias heridas contusas en la zona craneal, traumatismo craneoencefálico por policontusiones y shock hemorrágico.

Higinio falleció a los pocos minutos como consecuencia de los numerosos golpes recibidos en la zona craneal que le produjeron traumatismo craneoencefálico por policontusiones y shock hemorrágico.

Tras la agresión descrita, el acusado Maximino , con la intención de eliminar las pruebas, prendió fuego de forma intencionada en el interior de la nave industrial, provocando unos desperfectos cuyo valor no ha podido ser tasado por no ser determinables.

El acusado Maximino huyó de la nave industrial antes de que los bomberos que acudieron al lugar a sofocar el incendio descubrieran el cadáver de Higinio .

En el momento de su fallecimiento, Higinio tenía como parientes mas próximos a su esposa, Marí Luz , y a sus hijos, Juan Carlos e Clemencia , ambos mayores de edad y que no convivían con el padre.

El acusado Maximino , durante las doce horas anteriores a la agresión había consumido mas de media botella de güisqui, un gramo y medio de cocaína y mas de diez cigarrillos de cannabis (hachís o marihuana); y había dormido poco.

En fecha no determinada, anterior al dia 27 de febrero de 2010, el acusado Maximino fue descubierto en el interior de la nave industrial por Higinio , quien le exhibió una pistola de fogueo y le advirtió que si volvía a encontrarlo allí se iba a enterar, tras lo cual Maximino huyó del lugar.

Sobre las 10,30 horas del día 27 de febrero de 2010, cuando Higinio entró en la nave industrial golpeó sobre materiales metálicos causando un fuerte ruido que despertó al acusado Maximino por lo que descendió a la zona de maquinaria de la nave industrial donde encontró a Higinio .

No ha quedado probado que el acusado Maximino , después de llevar a cabo la agresión descrita y movido por la intención de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, arrebatara a Higinio una cartera valorada en 15€, que contenía 300€.

No ha quedado probado que el acusado Maximino , para asestar con el objeto contundente los numerosos golpes en la cabeza de Higinio , se aprovechara de la ventaja que le confería la diferencia de edad y de constitución física.

No ha quedado probado que en el momento de los hechos, el acusado Maximino , como consecuencia del referido consumo de alcohol y drogas, tuviera completamente anuladas sus capacidades volitivas e intelectivas, no pudiendo comprender la ilicitud de sus actos.

No ha quedado probado que en el momento de los hechos, el acusado Maximino , como consecuencia del referido consumo de alcohol y drogas, tuviera gravemente alteradas sus capacidades volitivas e intelectivas.

No ha quedado probado que en el momento de los hechos, el acusado Maximino , como consecuencia del referido consumo de alcohol y drogas, tuviera levemente alteradas sus capacidades volitivas e intelectivas.

No ha quedado probado que cuando Higinio encontró en el interior de la nave industrial al acusado Maximino le increpara diciéndole 'te vas a enterar' mientras ocultaba la mano izquierda detrás del pantalón, ni que le lanzara con la mano derecha objetos metálicos percutiendo al menos en dos ocasiones en el hombro y en el costado de Maximino , ni que éste intentara huir por una de las puertas abiertas de la nave industrial ante la posibilidad de que Higinio portara armas de fuego, ni que Higinio se interpusiera en su camino provisto de un palo metálico, ni que Higinio golpeara a Maximino con un palo metálico, ni que se produjera una lucha entre ambos, logrando Ismail arrebatarle el citado palo metálico.

Fundamentos

PRIMERO:En primer lugar debo hacer referencia a lo no inclusión en el Objeto del Veredicto de dos elementos fácticos nuevos introducidos por el Mº Fiscal en las conclusiones definitivas, que fueron el soporte para formular en esas conclusiones una acusación principal por delito de asesinato con alevosía del art. 139,1º del C.P . (efectuó también unas conclusiones definitivas alternativas manteniendo la inicial calificación como delito de asesinato del art. 138 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad).

El Mº Fiscal en la primera de sus conclusiones provisionales, entre otros hechos, imputó literalmente que 'Sobre las 10,30 horas de dicha fecha, Higinio se personó en la nave industrial, encontrándose con el acusado, que se encontraba en su interior, y quien aprovechándose de la ventaja que le confería la diferencia de edad y de constitución físicale agredió con un objeto contundente que no ha sido localizado con la intención de acabar con su vida o al menos conociendo las altas probabilidades de hacerlo con su conducta, asestándole numerosos golpes con dicho objeto en la cabeza, que le produjeron sendas heridas contusas que le causaron pocos minutos después la muerte por traumatismo craneoencefálico por policontusiones y shock hemorrágico'. Con base a esa imputación acusó por un delito de homicidio del art. 138 del C.P ., concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22,2ª del C.P .

Practicada la prueba en el juicio oral, el Mº Fiscal modificó las conclusiones y elevó a definitivas otras, conteniendo, entre otros hechos el siguiente:

'Sobre las 10,30 horas de dicha fecha, Higinio se personó en la nave industrial, encontrándose con el acusado que se encontraba en su interior, quien le agredió con un objeto contundente que no ha sido localizado con la intención de acabar con su vida o al menos conociendo las altas probabilidades de hacerlo con su conducta, asestándole numerosos golpes con dicho objeto en la cabeza, que le produjeron sendas heridas contusas que le causaron pocos minutos después la muerte por traumatismo craneoencefálico por policontusiones y shoch hemorrágico. En el momento en que el acusado actuó de la forma descrita lo hizo aprovechándose tanto de su actuación sorpresiva,como de la ventaja que le confería la diferencia de edad y de constitución física, todo lo cual impidió a su víctima defenderse de forma eficaz'. Con base a esa nueva imputación fáctica acusó por un delito de asesinato con alevosía del art. 139,1 del C.P .

No incluí en el objeto del veredicto ni la actuación (ataque) sorpresivo, ni que la víctima no pudo oponer una defensa eficaz, por considerar que se trataba de hechos nuevos esenciales de los que el acusado no había tenía posibilidad de defenderse, por cuanto el juicio giró en torno a un homicidio con la agravante de abuso de superioridad, que, como diré mas adelante, implica cierta posibilidad de defensa por parte de la víctima.

El Tribunal Constitucional ha declarado de forma reiterada, por todas S.TC 4-4-05 , que 'Nuestra jurisprudencia, relacionada con el principio acusatorio, se ha desarrollado en dos frentes complementarios relacionados con la proscripción de toda indefensión y con la imparcialidad que debe caracterizar toda actuación judicial. a) En efecto, en «relación con las garantías que incluye el principio acusatorio, este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en otras ocasiones que entre ellas se encuentra la de que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, no haya podido defenderse', habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse 'únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica', tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril ), 95/1995, de 19 de junio y 225/1997, de 15 de diciembre )' ( STC 4/2002, de 14 de enero F. 3; en el mismo sentido, STC 228/2002, de 9 de diciembre F. 5). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido, asimismo, señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo], F. 2 ; 4/2002, de 14 de enero ], F. 3). De manera que 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia' ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3 ; 95/1995, de 19 de junio], F. 2 ; 36/1996, de 11 de marzo F. 4 ; 4/2002, de 14 de enero F. 3)...'

Ello no supone que la parte acusadora no pueda introducir modificaciones fácticas y de calificación jurídica en sus conclusiones definitivas, pero como declara, entre otras, la sentencia de Tribunal Constitucional de fecha 11-12-00 es 'posible la modificación no esencial de los hechos imputadosdesde que comienza la instrucción hasta que se fija definitivamente la acusación en los escritos de calificación o acusación definitivas (por todas SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 41/1998, de 24 de febrero, FJ 22 ; 181/1998, de 21 de julio , FJ 3)'.

Como ya he expuesto, con base a las conclusiones provisionales del Mº Fiscal (única parte acusadora en el juicio) el juicio giró en torno a una imputación fáctica de haber matado a Higinio , 'aprovechándose el acusado de la ventaja que le confería la diferencia de edad y de constitución física', y a una calificación jurídica como delito de homicidio con la agravante de abuso de superioridad.

La circunstancia agravante de abuso de superioridad, aunque en alguna ocasión haya sido denominada como 'alevosía menor', es incompatible con la circunstancia agravante de alevosía, por cuanto ésta conlleva la completa eliminación de cualquier posible defensa de la víctima, mientras que el abuso de superioridad sólo la debilita o la reduce ( s.TS de 11-10-10 ). Por ello, la introducción en las conclusiones definitivas de los elementos fácticos relativos a un ataque sorpresivo sin posibilidad de defensa por parte de la víctima y la agravante de alevosía para calificar el hecho como asesinato, supuso la introducción de elementos fácticos esenciales nuevos y una perspectiva de la calificación jurídica del hecho de las cuales el acusado no pudo defenderse, por cuanto el juicio giró sobre unos hechos y una calificación jurídica en los que estaba implícita cierta posibilidad de defensa de la víctima.

Consecuentemente, consideré que la inclusión en el Objeto del Veredicto y el sometimiento al Jurado de un hecho relativo a un ataque sorpresivo sin que la víctima pudiera haber opuesto una defensa eficaz, caso de haberse declarado probado, hubiera vulnerado el derecho de defensa del acusado tanto desde la perspectiva fáctica, como desde la perspectiva jurídica de la acusación, razón por la cual sólo incluí el hecho sometido al debate contradictorio en el juicio y sobre el que el acusado pudo defenderse (aprovechamiento de la ventaja que le confería al acusado la diferencia de edad y de constitución física).

SEGUNDO:Para emitir su veredicto el Jurado valoró y contó con todas las pruebas practicadas en el plenario, existiendo suficiente prueba de cargo propuesta por la acusación, consistente en interrogatorio del acusado, testifical, pericial (técnica policial, dactiloscópica, biológica, grafológica, médica y contable), así como documental.

El Jurado Popular consideró probado:

El acusado Maximino es mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa y de nacionalidad marroquí con residencia legal en territorio español.

El Jurado llegó a esta convicción por la propia declaración del acusado que manifestó haber nacido en Safi (Marruecos) el día NUM000 de 1987 (añadió también en el juicio que es de nacionalidad marroquí); siendo aquella fecha de nacimiento la que consta en el informe de asistencia de urgencias del Hospital de Sabadell (folios 144 y 155). Además, la existencia de antecedentes penales se desprende que la hoja histórico penal obrante en las actuaciones (folios 263 y 264).

(Debo añadir que los antecedentes penales no son computables a los efectos de reincidencia debido a que sólo consta un antecedente penal por delito de allanamiento de morada del art. 202 - 204 del C.P . comprendido en título de los 'delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio', que es distinto de los títulos en los que están comprendidos los delitos objeto de la presente causa, concretamente del delito de usurpación de bien inmueble que está comprendido en el título de los 'delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico'.

Por otra parte, respecto de la residencia legal en España del acusado, si bien el Jurado no basó su convicción en ningún documento concreto, esa inconcreción carece de trascendencia no sólo porque es un hecho favorable al acusado contenida en la imputación y no discutido en ningún momento, sino porque la residencia legal en nuestro país se desprende de la posesión de un número de NIE de España - NUM002 -, recogida e el documento obrante al folio 495 y en la hoja de antecedentes penales).

El acusado Maximino , en fecha no determinada, pero en cualquier caso, anterior al día 27 de febrero de 2010, penetró en la nave industrial sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Ripollet, se instaló en su interior y habitó la referida nave industrial sin el consentimiento de su arrendatario Higinio .

El Jurado llegó a esta conclusión probatoria basándose en la propia declaración del acusado que reconoció el hecho en el juicio (manifestó en el plenario que en febrero de 2010 vivía con su hermana y su tía, que tuvo problemas y no tenia a donde ir, que fue a la C/ DIRECCION000 en la que había una nave forzada, abierta, entró allí, no recuerda la fecha, estuvo durmiendo varias veces, se dejó en la nave un escrito, el día 27 de febrero había salido de fiesta, llegó a casa de su tía y como no le abrieron la puerta se fue a dormir al almacén que estaba abierto).

Además, el Jurado tuvo en cuenta para formar su convicción, la pericial de inspección ocular técnico policial (folios 177 a 182), el reportaje fotográfico obrante a los folios 186 a 249 y los planos de la nave obrantes a los folios 374 y 379; la declaración de los MM.EE. NUM003 , NUM004 y NUM005 de las que se desprende que encontraron huellas dactilares en la puerta de acceso a la oficina de la nave industrial, en un envase plástico de pan que se encontró en el lugar y en una botella de plástico, quedando probado por la pericial lofoscópica (informe a los folios 394 a 400 ratificado en el juicio por los peritos que los emitieron) que las referidas huellas recogidas en la escena de los hechos coincidían con las del acusado.

Por otra parte, de la pericial biológica (folios 643 a 645 ratificado en el juicio) ha quedado probado que los restos de ADN hallados en diversos indicios tales como colillas y la boca de una botella de plástico coincidían con el ADN del acusado.

Sobre las 10,30 horas del día 27 de febrero de 2010 Higinio se personó en la nave industrial y se encontró es su interior con el acusado Maximino .

El Jurado consideró probado este hecho por la propia declaración del acusado vertida en el juicio, quien reconoció que se encontró en la nave con Higinio sobre las 10,30 horas del día 27 de febrero de 2010.

El Jurado tuvo en cuenta, además, la declaración testifical de Leonardo que declaró en el juicio que vio llegar a la nave a Higinio , que llegó con el coche (Renault 21 de color rojo matrícula X-....-XN ), que aparcó mal sobre la acera y entró precipitadamente en la nave, dándole la sensación que se encontraba abierta; y también la declaración testifical de Marí Luz (esposa de Higinio ) que declaró en el juicio que el día de los hechos su marido salió de casa para buscar una pieza en la nave, que había salido sobre las 9 horas con el coche de ella.

El acusado Maximino , conociendo la alta probabilidad de causar la muerte de Higinio y aceptando dicha probabilidad, le asestó numerosos golpes en la cabeza con un objeto contundente que no ha sido localizado, produciéndole varias heridas contusas en la zona craneal, traumatismo craneoencefálico por policontusiones y shock hemorrágico.

El hecho que se declara probado (cuyo planteamiento subsidiario, además de a la autoría, obedeció a la necesidad de un pronunciamiento sobre la existencia de dolo eventual, en caso de que no se hubiese considerado probada la concurrencia del dolo directo) es el numerado con el 5) en el objeto del veredicto; y el Jurado lo consideró acreditado, tras haber considerado 'no probado' el hecho 4) cuyo planteamiento obedecía, como he dicho, al pronunciamiento relativo al dolo directo.

Respecto del hecho 4) del Objeto del Veredicto el Jurado consideró 'no probado' que 'El acusado Maximino , con la intención de matara Higinio , le asestó numerosos golpes en la cabeza con un objeto contundente que no ha sido localizado, produciéndole varias heridas contusas en la zona craneal, traumatismo craneoencefálico por policontusiones y shock hemorrágico', razonando que la víctima Higinio entró precipitadamente en la nave, tal y como manifestó el testigo Leonardo ; que según la declaración de Maximino al escuchar ruido, bajó las escaleras, que se inició un forcejeo que concluyó con las lesiones que causaron la muerte a Higinio ; el Jurado tuvo en cuenta que el M.E. nº NUM006 (Jefe del Grupo de Homicidios) declaró que la muerte de la víctima no fue planificada, que existió lucha y Higinio acaba falleciendo a consecuencia de las lesiones.

Al considerar el Jurado que no existió prueba relativa a la intención de matar, de forma implícita rechazó la existencia del dolo directo, si bien consideró probado el hecho 5), es decir que en aquella fecha (al tener la pregunta un planteamiento subsidiario a la anterior), el acusado asestó numerosos golpes en la cabeza de Higinio con un objeto contundente, conociendo la alta probabilidad de causar su muerte y aceptando dicha probabilidad (base fáctica para concluir que el acusado actuó con dolo eventual -a lo que mas adelante me referiré- y para llegar al veredicto de culpabilidad emitido por el Jurado -punto 23 del Objeto del Veredicto-).

El Jurado llegó a esta conclusión (declaró probado el hecho 5) del objeto del veredicto) basándose fundamentalmente en la propia declaración del acusado vertida en el juicio y en el momento final. (El acusado manifestó en el plenario que pegó a la víctima golpes en la cabeza con una barra metálica hasta que cayó al suelo y él salio de la nave; cuando usó de su derecho a la última palabra en el juicio manifestó que reconocía los hechos y pedía disculpas a la familia del fallecido, no era su intención matarle).

Tuvo también en cuenta el Jurado para formar su convicción las pericial biológica (análisis de restos encontrados en la ropa del acusado): concretamente en la muestra 33 hallada en un pantalón se obtuvo una muestra compatible con el ADN del acusado y de la víctima; en la muestra 16 hallada en la manga derecha de una chaqueta -parte del antebrazo- se encontraron restos de ADN de Higinio (pericial realizada por el biólogo con TIP NUM007 -también por el perito con DNI NUM008 - que ratificaron en el juicio el dictamen obrante a los folios 643 y ss).

Además, también sitúan al acusado en la escena de los hechos la pericial sobre fibras (folios 933 a 935 y 1198 al 1202), habiendo manifestado las facultativas NUM009 y NUM010 pertenecientes al Instituto Nacional de Toxicología que las muestras de fibras encontradas en las uñas de la víctima son semejantes a las de las prendas del acusado enviadas posteriormente.

El Jurado tuvo en cuenta la pericial psiquíatrica del acusado (informe efectuado el día 4 de noviembre de 2010 en presencia de intérprete por las médico forenses Dras. Casilda y Inmaculada , ratificado en el juicio), concluyendo las peritos que Maximino no presenta alteraciones y/o anomalías, por lo que puede ser considerado una persona con sus capacidades volitivas e intelectivas dentro de la normalidad, no apreciándose tampoco psicopatología, ni que esté en proceso psiquiátrico.

El Jurado añadió que en las conclusiones de la pericial psiquiátrica se hacía mención al consumo habitual de alcohol y hachís desde la adolescencia (manifestación del acusado), pero no existen evidencias médicas que se llevase a cabo un consumo de sustancias en un momento 'inmediatamente' anterior a los hechos.

Partiendo de ello (capacidades conservadas) el Jurado efectuó una inferencia lógica, concluyendo que el acusado (cuando le dio a Higinio los golpes en la cabeza con un objeto contundente) conocía la alta probabilidad de causar la muerte de Higinio dándole un golpe en la cabeza y que aceptó la probabilidad de causarle la muerte.

Higinio falleció a los pocos minutos como consecuencia de los numerosos golpes recibidos en la zona craneal que le produjeron traumatismo craneoencefálico por policontusiones y shock hemorrágico.

El Jurado basó su convicción en la pericial médico forense (autopsia), habiendo manifestado los médico forenses Drs. Virginia y José que la causa fundamental de la muerte fue traumatismo craneoencefálico por policontusiones, que provocó un schock hemorrágico inmediato, dejando claro que cada una de las heridas contusas localizadas en la cabeza revisten gravedad suficiente como para causar individualmente la muerte de la víctima (fracturas de cráneo y sangrado posterior).

(Debo añadir que obran a los folios 347 a 355, 973 y 1229 los informes emitidos por los médicos forenses referidos, ratificados en el juicio, manifestando los peritos en el juicio que las heridas estaban concentradas en la cabeza y en la cara, que en el resto del cuerpo había muy pocas; que en la cara tenía heridas contusas en las zonas que sobresalían que pudieron causarse por impacto al caer al suelo y que en el cráneo tenía 5 ó 6 impactos o lesiones contusas, que el objeto con el que se produjeron los golpes tenía que ser contundente, que las fracturas óseas eran complejas y que cada una de las heridas pos si sola hubiera causado la muerte por la hemorragia consiguiente)

Tras la agresión descrita, el acusado Maximino , con la intención de eliminar las pruebas, prendió fuego de forma intencionada en el interior de la nave industrial, provocando unos desperfectos cuyo valor no ha podido ser tasado por no ser determinables.

El hecho 8) del Objeto del Veredicto tuvo el siguiente contenido literal: 'Tras la agresión descrita, el acusado Maximino , con la intención de menoscabar la propiedad ajena, prendió fuego de forma intencionada en el interior de la nave industrial, provocando unos desperfectos cuyo valor no ha podido ser tasado por no ser determinables'; la referida redacción del hecho la realicé basándome en las conclusiones definitivas del Mº Fiscal que imputó la acción de prender fuego, con la intención de menoscabar la propiedad ajena.

El Jurado, si bien consideró acreditada la acción de prender fuego (como luego se dirá), no consideró probada la 'intención de menoscabar la propiedad ajena', sino 'la intención de eliminar pruebas',por lo que realizó una redacción alternativa que es la que consideró probada.

El Jurado consideró probada la redacción alternativa con base en la declaración testifical de Esteve Guimerá, que fue la persona que llamó a la policía cuando vio salir humo de la nave industrial; en la declaración testifical de Joan Giménez Gabarra que también vio humo saliendo de la nave el día de autos (también dijo que vio el vehículo de la víctima mal aparcado y le dijo a la policía que seguramente había alguien dentro); y en la declaración testifical de Víctor .

Por otra parte, el Jurado también basó su conclusión en la declaración testifical de los funcionarios del Cuerpo de Bomberos con nº NUM011 , NUM012 y NUM013 que declararon que entraron por la puerta que llevaba a las oficinas con línea de agua, que había muchísimo humo que dificultaba la visibilidad y que encontraron un incendio que era poca cosa, no había acelerantes y los papeles que había no estaban bien colocados, ni apilados.

Partiendo de la acreditación de la existencia del fuego en el interior de la nave, el Jurado efectuó una inferencia (partiendo de la presencia del acusado momentos antes cuando golpeó en la cabeza de Higinio ) y concluyó que fue Maximino quien provocó el fuego de forma intencionada con el objeto de borrar todas las huellas y causando la máxima destrucción posible, teniendo en cuenta que por la inspección ocular técnico policial (informe a los folios 177 a 182 ratificado en el juicio), por el reportaje fotográfico obrante a los folios 186 a 249 y por los planos de la nave obrante a los folios 374 a 379, quedó probado que existían cuatro focos de incendio aislados, de poca intensidad e independientes entre ellos, siendo el principal foco el existente en la zona de paso central de la nave, junto al indicio 15 (bombona de butano), que está compuesto por libros, archivadores y piezas metálicas de características similares a las encontradas en la fábrica, que cuando llegaron los bomberos tenía llamas.

El acusado Maximino huyó de la nave industrial antes de que los bomberos que acudieron al lugar a sofocar el incendio descubrieran el cadáver de Higinio .

El Jurado basó su convicción en la propia declaración del acusado que manifestó que abandonó la nave tras los hechos; y en la declaración de los funcionarios del Cuerpo de Bomberos NUM011 , NUM012 y NUM013 que declararon que a su llegada a la nave sólo hallaron el cuerpo sin vida de Higinio .

En el momento de su fallecimiento, Higinio tenía como parientes mas próximos a su esposa, Marí Luz , y a sus hijos, Juan Carlos e Clemencia , ambos mayores de edad y que no convivían con el padre.

El Jurado consideró probado este extremo por la documental del testimonio del Libro de Familia (folios 701 y 702), que demuestra que Marí Luz era la esposa de la víctima y Juan Carlos e Clemencia los hijos de ambos; por la declaración testifical de los tres citados consideró probado que en el momento del fallecimiento eran sus parientes mas próximos, aunque los hijos no convivían con ellos.

El acusado Maximino , durante las doce horas anteriores a la agresión había consumido mas de media botella de güisqui, un gramo y medio de cocaína y mas de diez cigarrillos de cannabis (hachís o marihuana); y había dormido poco.

El Jurado dio en este punto credibilidad al acusado y basó su convicción en su declaración relativa a que era consumidor de drogas y alcohol desde temprana edad, atendiendo a que también lo manifestó a las médicos forenses Dras. Casilda y Inmaculada , que emitieron la pericial médico psiquiátrica.

Añadieron que con base a ello durante esa noche era altamente probable que hubiera consumido alcohol y drogas.

En fecha no determinada, anterior al dia 27 de febrero de 2010, el acusado Maximino fue descubierto en el interior de la nave industrial por Higinio , quien le exhibió una pistola de fogueo y le advirtió que si volvía a encontrarlo allí se iba a enterar, tras lo cual Maximino huyó del lugar.

El Jurado respecto de este hecho también dio credibilidad al acusado cuando dijo que días antes al 27 de febrero de 2010 se había encontrado (en el interior de la nave) con Higinio y que éste le dijo que si volvía a entrar se iba a enterar, que le iba a matar y le enseñó una pistola.

La credibilidad otorgada al acusado la basó el Jurado en la acreditación de la posesión por parte de la víctima de una pistola de fogueo, por cuanto Marí Luz manifestó en el juicio que su marido tenía un arma de fogueo para asustar y que la tenía inutilizada; y en el hallazgo de una pistola de fogueo en el maletero del coche con el que la víctima llegó a la nave industrial, acreditado por la inspección ocular del vehículo (folio 372) llevada a cabo por los MM.EE. NUM003 y NUM004 que inspeccionaron el Renault 21 de color rojo matrícula X-....-XN , encontrando en el maletero una caja con una pistola en el interior con dos cargadores que lo remitieron a balística, declarando el agente NUM003 que el arma podía confundirse con una de verdad; en el informe pericial NUM014 consta pistola detonadora y cartuchos.

Sobre las 10,30 horas del día 27 de febrero de 2010, cuando Higinio entró en la nave industrial golpeó sobre materiales metálicos causando un fuerte ruido que despertó al acusado Maximino por lo que descendió a la zona de maquinaria de la nave industrial donde encontró a Higinio .

El Jurado consideró probado este hecho por la declaración testifical de Leonardo que manifestó en el juicio que escuchó un ruido de hierros cayendo al suelo, como si fueran tubos o perfiles, que hacían un ruido muy agudo que duró unos 10 segundos, y que luego escuchó otro ruido, transcurriendo entre los dos ruidos unos cinco minutos.

TERCERO: El Jurado no consideró probado ni uno de los hechos imputados por el Mº Fiscal (calificado como de robo con violencia), ni tampoco ninguno de los hechos sobre los que hubiera podido construirse la agravante de abuso de superioridad cuya apreciación fue solicitada por el Mº Fiscal, ni sobre los que hubieran podido basarse las circunstancias eximentes y eximentes incompletas interesadas por la defensa ( art. 20,2ª del C.P. -intoxicación plena por alcohol y drogas -, 20,4ª del C.P. - legítima defensa - y 20,6ª del C.P . -miedo insuperable-; y las correspondientes del art. 21,1 del C.P .).

No ha quedado probado que el acusado Maximino , después de llevar a cabo la agresión descrita y movido por la intención de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, arrebatara a Higinio una cartera valorada en 15€, que contenía 300€.

El Jurado no consideró probado este hecho porque no había quedado acreditado que en el momento de los hechos Higinio llevara dicha cartera, porque aunque la viuda dijo que su marido solía llevarla normalmente encima, no se pudo encontrar.

La cartera no se encontró durante la inspección ocular, ni tampoco le fue ocupada al acusado cuando fue detenido por el M.E. 15947, ni en el registro de su casa llevada a cabo por los MM.EE. del grupo de homicidios (agentes NUM006 , NUM015 y NUM016 con la asistencia de un intérprete de árabe), no siéndole tampoco ocupada al acusado la cantidad de 300€ que la viuda dijo que había en dicha cartera; concluyendo que no había pruebas de que Maximino (después de matar a Higinio ) extrajera dicha cartera.

No ha quedado probado que el acusado Maximino , para asestar con el objeto contundente los numerosos golpes en la cabeza de Higinio , se aprovechara de la ventaja que le confería la diferencia de edad y de constitución física.

El Jurado no consideró probado que el acusado se aprovechara de la ventaja que pudiera tener sobre la víctima derivada de la diferencia de edad y constitución física, fundamentalmente porque no había quedado probada la constitución física que pudiera tener el acusado en el momento de los hechos, teniendo en cuenta también que el M.E. nº NUM006 (Jefe del Grupo de Homicidios) manifestó que la muerte de la víctima no fue un hecho planificado, concluyendo que no se podía establecer que existiera ningún tipo de aprovechamiento por parte del acusado.

Debo añadir que el único dato objetivo con el que contó el Jurado para formar su convicción al respecto fue la diferencia de edad, constando que el acusado tenía 22 años y la víctima 68 años (obra la documental consistente en el libro de familia y en la certificación de defunción en la que consta como fecha de nacimiento NUM017 de 1941).

Por otra parte, de la pericial médico forense (autopsia) se desprende, según declararon los médicos forenses en el plenario, que Higinio tenía una estatura de mas/menos 1,68 metros y un peso de 82,2 kg; consecuentemente, al desconocer la constitución física del acusado en el momento de los hechos (tratándose la víctima de un hombre corpulento), el Jurado no encontró pruebas suficientes para concluir con rotundidad que existía un real desequilibrio de fuerzas entre el autor y la víctima que hubiera colocado a aquel en una situación de ventaja sobre el sujeto pasivo de la acción.

No ha quedado probadoque en el momento de los hechos, el acusado Maximino , como consecuencia del referido consumo de alcohol y drogas, tuviera completamente anuladas sus capacidades volitivas e intelectivas, no pudiendo comprender la ilicitud de sus actos.

El Jurado, pese a haber considerado probado que durante las doce horas anteriores a los hechos el acusado había consumidos alcohol y drogas y que había dormido poco, no consideró acreditado que esa ingesta le hubiera anulado sus capacidades volitivas e intelectivas atendiendo a la actuación del acusado antes, durante y después de haber agredido mortalmente a Higinio , por cuanto el propio Maximino declaró en el juicio que oyó el momento en el que la víctima entró en la nave (se declaró probado que hizo mucho ruido), se enfrentó a él, le agredió y posteriormente provocó un incendio (cuatro focos, para eliminar las pruebas).

Tuvo en cuenta el Jurado también la pericial psiquiátrica del acusado realizado por las médico forenses, Dras. Casilda y Inmaculada , en el que no consta que el acusado tuviera síntomas de desorientación, ni episodios de confusión.

No ha quedado probado que en el momento de los hechos, el acusado Maximino , como consecuencia del referido consumo de alcohol y drogas, tuviera gravemente alteradas sus capacidades volitivas e intelectivas.

El Jurado tampoco consideró probado que el acusado tuviera gravemente alteradas sus capacidades (estado mental alterado), reiterando la fundamentación vertida en el hecho anterior, considerando que actuó de forma consciente, por cuanto no dudó en declarar que bajó las escaleras y que se enfrentó a la víctima, añadiendo que también corroboraba que gozaba de sus plenas facultades el hecho de que le diera tiempo, según él, a ver que Higinio tenía la mano por detrás y deducir que tenía un arma, no habiendo manifestado que en ese momento tuviera confusión ni desorientación; tuvo en cuenta el Jurado también el informe pericial médico forense psiquiátrico, del que no se desprende alteración de sus capacidades.

Debo añadir que las peritos médico forenses (pericial psiquiátrica del acusado) afirmaron en el juicio que el acusado no tenía problemas de dependencia al alcohol y drogas, que el consumo no mermaba su vida cotidiana, refiriendo un consumo esporádico de cocaína, no habiendo sido atendido en el centro penitenciario por adicciones, no constando tampoco tratamiento alguno.

Partiendo de que el Jurado declaró probado el consumo de alcohol y drogas durante las doce horas anteriores a los hechos, habiendo dormido después aunque fuera poco, las médico forenses declararon en el juicio que en el caso hipotético de una persona que consume lo que ha dicho el acusado que había consumido, debe tenerse en cuenta que el nivel de afectación debe referirse al momento de los hechos (agresión mortal a Higinio ), que el consumo conjunto de alcohol, cocaína y hachís tiene un nivel de afectación en el momento del consumo, porque éste sería espaciado en el tiempo, que la cocaína tiene efectos muy cortos hasta una hora y media, que el consumo de alcohol conjunto con la cocaína potencia sus efectos y alarga su duración, que es una combinación que produce alteraciones de hiperactividad, pero son efectos breves que van subiendo y bajando a nivel de las horas, que las cantidades totales son a lo largo de una noche, pero no se puede decir que el consumo coincida, que las sustancias se van metabolizando, van bajando en la sangre, altos y bajos, no se puede hacer una valoración global, que depende de la persona, de cómo metaboliza, de la comida que ingiere, no se puede decir puntualmente como podía haber estado en el momento de los hechos y que si a ese consumo le sigue un periodo de sueño el cuerpo metaboliza durante esas horas.

De la pericial médico forense no pudo inferirse que en el momento de los hechos el acusado tuviera una grave alteración de sus capacidades volitivas e intelectivas.

No ha quedado probadoque en el momento de los hechos, el acusado Maximino , como consecuencia del referido consumo de alcohol y drogas, tuviera levemente alteradas sus capacidades volitivas e intelectivas.

El Jurado tampoco consideró probado que el acusado tuviera levemente alteradas sus capacidades volitivas e intelectivas, basándose concretamente en la pericial psiquiátrica a la que antes me he referido, teniendo en cuenta que el consumo se hizo a lo largo de noche, concluyendo que no se probó que estuviese afectado por las drogas y el alcohol la mañana de autos.

No ha quedado probadoque cuando Higinio encontró en el interior de la nave industrial al acusado Maximino le increpara diciéndole 'te vas a enterar' mientras ocultaba la mano izquierda detrás del pantalón, ni que le lanzara con la mano derecha objetos metálicos percutiendo al menos en dos ocasiones en el hombro y en el costado de Maximino , ni que éste intentara huir por una de las puertas abiertas de la nave industrial ante la posibilidad de que Higinio portara armas de fuego, ni que Higinio se interpusiera en su camino provisto de un palo metálico, ni que Higinio golpeara a Maximino con un palo metálico, ni que se produjera una lucha entre ambos, logrando Maximino arrebatarle el citado palo metálico.

En la redacción de estos hechos recogí los que fueron esgrimidos por la defensa en sus escrito de conclusiones definitivas.

El Jurado no consideró probado que Higinio agrediera de alguna manera al acusado previamente al ataque mortal por parte de éste último.

El Jurado basó su conclusión en que no se encontraron en el lugar de los hechos restos de las piezas metálicas que el acusado dijo que le fueron lanzadas, por cuanto los MM.EE. NUM003 y NUM004 que realizaron la inspección ocular no refirieron que se hubieran encontrado esos objetos (Los agentes que realizaron la inspección ocular declararon en el juicio con exhibición a través de los monitores de la Sala tanto de los planos de la nave, como de las fotografías; manifestaron que cuando llegaron el cadáver había sido desplazado unos metros hasta situarlo a lado de la puerta por cuanto los bomberos realizaron todas las maniobras tendentes a comprobar si la persona estaba aún con vida y, en este caso, si podía ser reanimado, pero que consideraban que la agresión se produjo donde está el charco de sangre en el interior de la nave que se aprecia tanto en el plano como en las fotografías, que alrededor de la mancha de sangre se encontraron objeto personales de la víctima tales como zapatos, peine, alguna moneda y objetos que se caerían en la agresión, encontrando el reloj roto en el interior de un bidón, que los indicios mas distantes a la zona de la macha consistían en colillas, por su experiencia la agresión se produjo donde se encontró la mancha de sangre, que en la fábrica se habían hecho servir hierros en una etapa anterior y había cajas con hierros, que en la zona donde se encontraba la mancha de sangre no había piezas metálicas, que las había en otra zona donde estaba la maquinaria y los bidones, que la mancha de sangre estaba despejada, no había piezas)

Por otra parte, el Jurado basándose en la declaración del M.E. Jefe del Grupo de Homicidios, tuvo en cuenta que cuando el acusado fue detenido (a los pocos días) no presentaba signos de agresión, habiendo rechazado ser examinado por un médico forense tras la detención (lo que hubiera sido lógico si hubiera sido agredido de la forma expuesta en el escrito de conclusiones definitivas presentadas por su defensa).

Al no haber considerado probado el Jurado el hecho 18 (agresión ilegítima por parte de la víctima) ya no fueron votadas las preguntas 19, 20 y 21 del objeto del veredicto, por cuanto vinculé esos hechos a la existencia de una previa agresión por parte de la víctima (hecho 18), por cuanto si ello no se probara, no se hubiera podido producir el hecho 19 (agresión del acusado en el ejercicio de la legítima de defensa), ni el hecho 20 (miedo insuperable) al no existir ningún hecho o amenaza inminente que hubiera podido desencadenar en el momento de la agresión un miedo insuperable en el acusado de perder su vida de tal magnitud que le hubiera anulado totalmente su voluntad y le hubiera llevado a matar a Higinio ; así como tampoco el hecho 21 abordado desde un punto de vista de la superabilidad del miedo invocado por la defensa que hubiera podido constituir la base, bien de una eximente incompleta de miedo insuperable del art. 21,1 del C.P . o bien de una eximente incompleta de legítima defensa si por la existencia del miedo superable hubiera podido quedar justificado el exceso en la agresión defensiva.

CUARTO: Los hechos declarados probados por el Jurado Popular en el apartado segundo (hecho 2 del objeto del veredicto), teniendo en cuenta el pronunciamiento sobre la culpabilidad recogido en el hecho 22 del objeto del veredicto, son legalmente constitutivos de un delito de usurpación de bien inmueble del art. 245,2 del C.P .

En el ordinal 2 del artículo referido se tipifica la conducta consistente en la 'ocupación pacífica' de bien inmueble (sin violencia o intimidación), recogiéndose tanto la ocupación propiamente dicha sin la autorización de su titular, como la permanencia en el inmueble contra la voluntad del titular; siendo indiferente para la consumación del delito las condiciones de uso del inmueble, protegiendo y amparando el tipo penal no la morada, ni siquiera la propiedad, sino los derechos de disfrute y tenencia inherentes a la propiedad y a la posesión.

La permanencia en el inmueble como elemento configurador de la ocupación típica no tiene una interpretación pacífica en la doctrina, si bien considero que puede darse el requisito de la permanencia aunque la ocupación haya durado poco tiempo e incluso que se haya producido de forma intermitente si existen elementos para afirmar que el sujeto de la acción tenía una vocación o intención de habitación en el inmueble.

En el presente caso, el acusado no solo entró en la nave industrial sin el consentimiento de su titular Higinio , sino que pernoctó varias noches en su interior (él mismo lo reconoció), hallándose en la oficina de la nave objetos propios del uso del inmueble como habitación del acusado puesto que se intervinieron restos de alimentos, botellas, colillas (e incluso un folio manuscrito por el acusado a tenor de la pericial caligráfica practicada).

Consecuentemente, a tenor del veredicto del Jurado que consideró probado que el acusado, sin el consentimiento del arrendatario Higinio , penetró en la nave industrial sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Ripollet, se instaló en su interior y habitó la referida nave, la acción culminó el repetido delito del art. 245,2 del C.P .

QUINTO: Los hechos declarados probados, atendiendo al veredicto de culpabilidad contenido en el hecho 23, son legalmente constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del C.P .

El Jurado no consideró probado que el acusado actuara con 'intención' de matar a Higinio , pero consideró probado que 'conociendo la alta probabilidad de causar la muerte de Higinio y aceptando dicha probabilidad', le asestó numerosos golpes en la cabeza con un objeto contundente, produciéndole heridas contusas en la zona craneal, traumatismo craneoencefálico por policontusiones y shock hemorrágico, y que Higinio falleció a los pocos minutos como consecuencia los numerosos golpes recibidos en la zona craneal que le produjeron las heridas referidas.

A partir del hecho probado puede afirmarse, que si bien en la acción del acusado no concurrió el dolo directo, aquel actuó con dolo eventual y causó la muerte del citado Higinio .

Desde un punto vista técnico y a los efectos de la calificación del hecho, es preciso efectuar una previa aclaración respecto de la intención homicida (animus necandi) que debe concurrir en el delito de asesinato.

Como declarara, por todas, la s. T.S. de 11 de enero de 2005 'Cuando en estos casos se habla de ánimo o intención de matar (animus necandi) se está queriendo decir dolo de causar la muerte a una persona, que comprende tanto el dolo directo de primer grado (o intención) como el de segundo grado (dolo de consecuencias necesarias) como el llamado dolo eventual...',ya que ambas formas relativas a este elemento subjetivo del injusto de carácter genérico son aptas para configurar el delito de homicidio.

La sentencia del T.S. de fecha 17 de mayo de 2005 , citando, entre otras, la sentencia del mismo Tribunal de fecha 10 de febrero de 1998 que cita a su vez la de de fecha 23 de abril de 1992, es muy ilustrativa en el análisis del dolo eventual al recoger la mas moderna Jurisprudencia al respecto, declarando que '...el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento. La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor - sentencia del 27 de diciembre de 1982 conocida como caso Bultó- que reputó existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminación del peligro, que como tal conoce. En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbable - sentencias de 3 de octubre y 26 de diciembre de 1987 y 6 de junio y 24 de octubre de 1989 . En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Así obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, pues habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo. La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias. Así, volviendo a la ya citada sentencia 348/1993, de 20 de febrero, la jurisprudencia de esta Sala , ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene». Todo según recuerda la más reciente Sentencia 1028/2004, de 21 de septiembre . Tiene declarado también esta Sala, como es exponente

Conforme a estos parámetros valorativos, cuando el acusado asestó numerosos golpes en la cabeza de Higinio con un objeto contundente (ha tenor de la pericial médico forense 5 ó 6 golpes, causando cada uno de ellos herida mortal por la hemorragia consiguiente), necesariamente era conocedor del peligro en el que le estaba colocando, al ser hecho notorio que los fuertes golpes en la cabeza de una persona pueden causar la muerte, desprendiéndose de su acción que aceptó el resultado de muerte aparejado al peligro en que situó a la víctima, por lo que el resultado de la muerte debe ser atribuido al acusado.

Por consiguiente, el acusado actuó con dolo eventual, puesto que el dolo de esa categoría abarca el resultado de la acción, teniendo en cuenta que de los numerosos golpes en la cabeza se desprende inexcusablemente la posibilidad de originar la muerte.

SEXTO:Los hechos declarados probados, atendiendo al veredicto de culpabilidad contenido en el hecho 25, son legalmente constitutivos de una falta de daños del art. 625,1 del C.P .

El Jurado declaró probado que el acusado, tras agredir mortalmente a Higinio , prendió fuego de forma intencionada en el interior de la nave industrial, provocando unos desperfectos cuyo valor no ha podido ser tasado por no ser determinables; si bien no se consideró probado que el acusado provocara el fuego con la intención menoscabar la propiedad ajena, sino con la 'intención de eliminar las pruebas' ello no supone la atipicidad de la acción, por cuanto aunque no existiera el dolo directo de causar daño, existió el dolo indirecto o dolo de consecuencias necesarias, por cuanto el fuego prendido intencionadamente (cuatro focos) necesariamente provocaría desperfectos en la nave industrial.

Por ello considero que la acción del acusado debe subsumirse en el tipo de daños; dado que se causaron desperfectos, no sólo los derivados del deterioro de la nave por el espeso humo producido (así lo declararon los bomberos que llegaron a la nave industrial a sofocar el fuego), sino en algunos objetos como los propios papeles que se quemaron y la bombona de butano (que dijeron los agentes de policía que tenía el cable deteriorado), aunque no se hayan tasado por no ser determinables (papeles destruidos por el fuego), debe considerarse que su valor fue inferior a 400€, por lo que la acción del acusado culminó la falta de daños referida.

SÉPTIMO: Del delito de usurpación de bien inmueble del art. 245,2 del C.P ., del delito de homicidio del art. 138 del C.P . y de la falta de daños del art. 625,1 del C.P . es responsable criminalmente en concepto de autor a tenor del art. 28,1 del C.P ., Maximino , por las razones expuestas en los anteriores fundamentos y por haber sido declarado culpable por el Jurado Popular de haber entrado, instalado y habitado en la nave industrial, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Ripollet, sin el consentimiento del arrendatario Higinio ; de haber matado a Higinio dándole numerosos golpes en la cabeza con un objeto contundente; y de haber provocado fuego en el interior de la nave industrial, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Ripollet, causando desperfectos no tasados por ser indeterminables.

OCTAVO:No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En efecto, atendiendo al veredicto del Jurado no existe base alguna para apreciar la agravante de abuso de superioridaddel art. 22,2º del C.P ., interesada por el Mº Fiscal.

La circunstancia agravante referida, como declara por todas la s.TS de 14-0-06, se caracteriza por el empleo de métodos que, inequívoca y evidentemente, proporcionan al agresor una situación de ventaja y superioridad, que da lugar a la intensificación del reproche penal'; concurriendo tal circunstancia cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad del agresor que se ve, por ello, asistido de una mayor facilidad para la comisión de la agresión.

La Jurisprudencia del T.S. ha venido delimitando los requisitos para la apreciación de la agravante, declarando por todas la s.TS de 28-9-05 que debe darse: 1) un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia; 2) que la superioridad a de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas; 3) un elemento de naturaleza subjetiva consistente en que el agresor conozca la situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ella para una más fácil realización del delito; y 4) que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito.

En el presente supuesto no concurre ninguno de esos requisitos, a tenor del veredicto del Jurado, por cuanto no se declaró probado que el acusado se aprovechara de la diferencia de edad y de constitución física, fundamentalmente porque se ignoraba la constitución que pudiera tener Maximino en el momento de los hechos, concluyendo que no podía establecerse que existiera ningún tipo de aprovechamiento por parte del acusado (no se acreditó la existencia de un desequilibrio de fuerzas entre el agresor y la víctima).

No existe base fáctica para apreciar la eximente completa de intoxicación plenadel art. 20,2 del C.P . interesada por la defensa del acusado, así como tampoco la eximente incompleta del art. 21,1 en relación al art. 20,2 del C.P ., ni siquiera la atenuante de análoga significación del art. 21,7 del C.P ., debido a que el Jurado, pese a declarar probado que el acusado había ingerido sustancias durante un periodo comprendido en la doce horas anteriores a los hechos, habiendo dormido después (aunque fuera poco), no consideró probado que tuviera anuladas, ni alteradas gravemente, ni siquiera levemente sus capacidades volitivas e intelectivas en el momento de la agresión mortal contra Higinio .

Tampoco existe base fáctica alguna para apreciar la eximente de legítima defensa del art. 20,4º del C.P ., ni tampoco la eximente incompleta de legítima defensa del art. 21,1º en relación con el art. 20,4º del C.P . , debido que el Jurado no declaró probado que la acción del acusado hubiera venido precedida de una agresión contra él por parte de Higinio , por lo que siendo necesario para la concurrencia de la legítima defensa (tanto en su modalidad completa, como incompleta) la acreditación, como requisito imprescindible, de una agresión ilegítima actual y objetivamente peligrosa por parte de la víctima previa a la acción defensiva por parte del autor, no concurre la eximente completa, ni la eximente interesada por la defensa del acusado.

Tampoco existe base fáctica para apreciar la eximente de miedo insuperable del art. 20,6º del C.P ., ni tampoco la eximente incompleta de miedo insuperable del art. 21,1º en relación con el art. 20,6º del C.P .

En el ordinal 6º del art. 20 del C.P . se redacta la eximente como 'El que obre impulsado por miedo insuperable'.

La referida circunstancia 'tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándose a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o austadizas' ( s.T.S. 24-10-2000 ).

La Jurisprudencia reciente la considera como una causa de inexigibilidad de otra conducta, exigiéndose de forma pacífica (por todas s.TS. 29-6-06 y 4-10-11 ) que el sujeto de la acción se encuentre sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal temido como insuperable, y de esa exigencia se extraen las características que debe reunir la situación, pues ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, desde la perspectiva de valoración del hombre medio; debiendo estar motivada la influencia psicológica por la existencia de un mal que pone en peligro los bienes jurídicos de la persona afectada de grado bastante para disminuir o anular la capacidad del sujeto, de tal modo que su comportamiento constituya el único medio de evitar el riesgo de que se ejecute el mal que le atemoriza.

Como he dicho la amenaza para el sujeto de la acción debe ser inminente, lo que no concurrió en el presente supuesto debido a que no quedó probado que cuando Higinio encontró en el interior de la nave industrial al acusado le increpara diciéndole 'te vas a enterar' mientras ocultaba la mano izquierda detrás del pantalón, ni que le lanzara con la mano derecha objetos metálicos percutiendo al menos en dos ocasiones en el hombro y en el costado de Ismail , ni que éste intentara huir por una de las puertas abiertas de la nave industrial ante la posibilidad de que Higinio portara armas de fuego, ni que Higinio se interpusiera en su camino provisto de un palo metálico, ni que Higinio golpeara al acusado con un palo metálico, ni que se produjera una lucha entre ambos, logrando Ismail arrebatarle el citado palo metálico.

Debo añadir que si bien es cierto que el Jurado consideró probado que en fecha no determinada, anterior al dia 27 de febrero de 2010, el acusado fue descubierto en el interior de la nave industrial por Higinio , quien le exhibió una pistola de fogueo y le advirtió que si volvía a encontrarlo allí se iba a enterar, tras lo cual Maximino huyó del lugar (hecho 16 del objeto del veredicto), ese elemento fáctico carece de trascendencia a los efectos de la apreciación de la eximente pretendida por la defensa.

En efecto, la referida amenaza no fue inminente porque ocurrió días antes de la agresión mortal a Higinio y aunque en alguna ocasión la Jurisprudencia del TS ha aceptado excepcionalmente cierta flexibilidad en la inminencia de la amenaza, declarando la sentencia de fecha 26 de julio de 2012 el requisito referido 'no excluye otras situaciones equiparables aunque el hipotético mal temporalmente se mas lejano', en el presente caso lo ocurrido días antes de la fecha de autos escasa perturbación debió producir en el acusado desde el punto de vista del miedo invocado por su defensa, por cuanto, pese a conocer la oposición del titular de la nave a que habitara en ella, volvió a la misma y pernoctó en la noche del día 26 al 27 de febrero de 2010; siendo ese comportamiento incompatible con una situación de miedo (pánico o terror) de ser agredido por Higinio .

Además, a mayor abundamiento tal y como planteó la defensa la secuencia fáctica de lo ocurrido el día 27 de febrero de 2010 (recogido en el hecho 18 del objeto del veredicto -no probado-), no puede olvidarse que el acusado hubiera matado a Higinio tras comprobar en la lucha que no portaba ningún arma y tras haberle arrebatado el palo metálico, por lo que atendiendo, incluso, a la versión de los hechos dada por la defensa (no probada), la agresión se hubiera producido cuando ya no existía peligro de agresión física para el acusado.

No concurre la circunstancia atenuante de dilación indebida del procedimiento del art. 21,6º del C.P .

La defensa del acusado interesó la apreciación de tal circunstancia sin alegar hecho alguno para sostenerla.

La referida atenuante fue introducida por la L.O. 5/10, habiendo sido apreciado el retraso hasta la referida ley a través de la atenuante analógica con base a la interpretación jurisprudencial del T.S., declarando la sentencia del Alto Tribunal de fecha 1 de marzo de 2011 que la Jurisprudencia de la Sala deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal del art. 21,6º del C.P .; por esa razón deberá seguirse atendiendo a los requisitos exigidos por reiterada Jurisprudencia para la apreciación de la atenuante.

Por todas, la s.TS de fecha 25 de mayo de 2010 , ha señalado los datos que deben tenerse en cuenta para le estimación de la atenuante, entre los que se encuentra que 'el justiciable señale oportunamente los puntos de indebida dilación del proceso', o lo que es lo mismo los tiempos de retraso indebido, sin que baste la mera alegación del transcurso de tiempo, declarando la s. TS de 28 de diciembre de 2008 que 'para la apreciación de la atenuante analógica no es suficiente su mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas'.

Aplicando la referida Jurisprudencia, al no haber especificado la defensa los tiempos en que la causa pudo haber estado interrumpida o paralizada de forma injustificada, no es posible la apreciación de la atenuante solicitada.

NOVENO: Por el delito de usurpación de bien inmueble, por aplicación del art. 245,2 del C.P . en relación con el art. 66, 1 , 6ª del C.P ., impongo al acusado la pena en el límite mínimo de tres meses multa, con una cuota diaria de 6€ que considero proporcionada al no constar su solvencia, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes y quince días en caso de impago.

Por el delito de homicidio, por aplicación del art. 138 del C.P . en relación con el art. 66,6º del C.P . impongo al acusado la pena de 12 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por ese tiempo por imperativo del art. 55 del C.P .

Para la individualización de la pena del modo expuesto he tenido en cuenta que el acusado actuó con dolo eventual (no con dolo directo), razón por la que he considerado que debía imponer la pena en la mitad inferior, pero individualizándola en el límite máximo de esa mitad debido a que también he tenido en cuenta la brutalidad de la acción agresiva asestando a la víctima 5 o 6 golpes en la zona craneal todos ellos mortales.

Por la falta de daños,aplicando lo dispuesto en el art. 625,1 y 638 del C.P . impongo al acusado la pena mínima de 10 días multa, con una cuota diaria de 6€, que considero proporcionada al no constar su solvencia, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago.

DÉCIMO:Atendiendo a que el Jurado no consideró probado el hecho 7 de objeto del veredicto y a la declaración inculpabilidad vertida en el hecho 24 del mismo objeto, procede absolver al acusado del delito de robo con violencia del art. 242,1 del C.P . por el que se le acusaba.

UNDÉCIMO: Por aplicación de los arts. 109 y ss. del C.P . el acusado debe también ser condenado como responsable civil.

Como declara la sentencia del T.S. de fecha 24-3-97 'El art. 115 del nuevo CP establece que 'los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución'. La necesidad de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120,3 CE ), puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, respecto de la responsabilidad civil 'ex delicto' (ver SSTC 78/1986 de 13 junio y 11 febrero 1987), y por esta Sala (ver SS 22 julio 1992 , 19 diciembre 1993 y 28 abril 1995 , entre otras), impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sus sentencias, precisando -cuando ello sea posible- las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación); pero no cabe olvidar que, cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no puede disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'.

El Mº Fiscal reclama una indemnización de 200.000€ a favor de la esposa del fallecido y de 100.000€ a cada uno de los dos hijos del fallecido.

Es difícil cuantificar el valor del daño moral de la esposa y los hijos ante la muerte del esposo y padre en las violentas circunstancias expuestas, por ser imposible reparar el sufrimiento provocado, si bien es posible una compensación de tipo económico.

En el presente caso, debo tener en cuenta la extrema gravedad de los hechos, constitutivos de homicidio, la máxima repulsa social por hechos de esa naturaleza y el hecho mismo de la pérdida del esposo y el padre; por ello considero que si bien la cantidad reclamada por el Mº Público es excesiva, es ajustado condenar al acusado a indemnizar a Marí Luz en la cantidad de 120.000€ por el daño moral derivado de la muerte de su esposo; y a indemnizar a Juan Carlos y a Clemencia a cada uno en la cantidad de 60.000€ por el daño moral derivado de la muerte de su padre.

UNDÉCIMO: El art. 239 de , al ser condenado el acusado por tres de las cuatro infracciones penales objeto de acusación, procede condenarle al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales, declarando de oficio la otra cuarta parte.

DÉCIMOSEGUNDO:Procédase a entregar a Marí Luz los efectos personales del fallecido que permanezcan depositados.

En relación al resto de efectos que pudiera permanecer depositados, conforme al art. 127 del C.P . procede su comiso, dándoles el destino legalmente previsto.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, por la potestad que

Fallo

: Que debo CONDENAR y CONDENO a Maximino como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de usurpación de bien inmueble ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con un mes y quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago;como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de homicidio, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;y como criminalmente responsable en concepto de autor de una falta de daños, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DIEZ DÍAS MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago;pago de tres cuartas parte de las costas procesales y a que indemnice a Marí Luz en la cantidad de ciento veinte mil euros (120.000€), a Juan Carlos en la cantidad de sesenta mil euros (60.000€) y a Clemencia en la cantidad de sesenta mil euros (60.000€), debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa; y que debo ABSOLVERLE y LE ABSUELVO del delito de robo con violencia por el que se le acusaba, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

Entréguese a Marí Luz los efectos personales del fallecido Higinio , que permanecen depositados.

Se acuerda el comiso de resto de efectos que pudieran permanecer depositados, dándoles el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta Sentencia personalmente al acusado, al Mº Fiscal y resto de las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días siguientes a la última notificación, ante esta Magistrada, y para ante

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