Sentencia Penal Nº 23/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 147/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 147/2012

Procedimiento abreviado nº 116/2012

Juzgado Penal 1 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 23/13

Ilmos. Sres.

Magistrados

MERCE JUAN AGUSTIN

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En la ciudad de Lleida, a veinticinco de enero de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de fecha 25/10/12, dictada en Procedimiento abreviado número 116/2012, seguido ante el Juzgado Penal 1 Lleida.

Es apelante Miguel , representado por la Procuradora Dª. MARÍA ORTIZ SALILLAS y dirigido por la Letrada Dña. Paquita Augé Gomà . Es apelado el MINISTERIO FISCAL.Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmoa. Sra. Dña.MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Penal 1 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 25/10/12 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Condemno Miguel , com autor criminalment responsable d'un delicte de robatori amb violència o intimidació en grau de temptativa, ja definit, sense la concurrència de cap circumstància modificativa de la responsabilitat criminal, a la pena de 18 mesos de presó, pena accessòria de inhabilitació especial per al dret de sufragi passiu per termini de la condemna.

Així mateix condemno Miguel al pagament de les costes processals causades.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

ÚNICO.- Se admiten los que contiene la resolución recurrida en todo lo que no se opongan o contradigan lo que a continuación se argumenta.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que se recurre condena al acusado como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa después de considerar probado que el mismo, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, accedió a un supermercado de la localidad de Torrefarrera y , una vez en su interior, exhibió un cuchillo de 10 cm a la propietaria del local, dirigiéndose a la caja registradora, aun cuando no pudo apoderarse de ninguna cantidad, al no haber dinero en la misma.

La defensa del acusado formula apelación alegando como motivo del recurso infracción del principio de presunción de inocencia y del de intervención mínima. En el recurso se insiste en que el acusado ha declarado de forma reiterada y sin contradicción que no fue el autor de los hechos, resultando que el mismo no habla catalán ni tiene un vehículo Renault Megane gris metalizado, siendo que la testigo declaró que hablaba catalán y que abandonó el lugar de los hechos con un vehículo de aquellas características. Además, la testigo no identificó al acusado en el acto del juicio como autor del atraco y el reconocimiento en rueda practicado en su día no puede considerarse que lo fuera sin dudas, pues la testigo manifestó que 'aparentemente es el dos por el semblante'. De forma subsidiaria se interesa la aplicación del art. 242.4 del CP por la menor entidad del hecho.

El Ministerio Fiscal impugna la apelación e interesa la confirmación de la sentencia recurrida, al hallarla ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-En relación con la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, la STS de 23.12.03 , recogiendo la doctrina sentada en su anterior sentencia 213/02, de 14 de febrero y en la STC 17/2002, de 28 de enero , establece que dicha presunción ' da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito'. Además, ambos tribunales entienden que para que pueda ser acogida la existencia de vulneración de dicha presunción es preciso que se aprecie un verdadero vacío probatorio en el procedimiento, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas las mismas de forma ilícita, debiendo decaer si existen pruebas de cargo directas o indiciarias con razonable y suficiente virtualidad inculpatoria.

Por otro lado, en materia de apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo anàlisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la L.E.crim y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto - núcleo del proceso penal-- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .) Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio ( en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 , entre otras).

TERCERO.-En el presente supuesto se alza como pilar fundamental de la sentencia condenatoria la declaración de la testigo, propietaria del establecimiento en que se produjo la sustracción, y los reconocimientos fotográficos y en rueda llevados a cabo por la misma durante la instrucción.

En la STS 503/2008, de 17 de julio , con cita de la sentencia núm. 1202/2003, de 22 de septiembre , se argumenta que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos , pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral . En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'.

En esa misma sentencia se recuerda que 'esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor'.

En la misma línea, el Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( SSTC 323/1993 y 172/1997 ). Y esta Sala ha declarado también (SSTS 177/2003, de 5-2 ; y 1202/2003, de 22-9 ) que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.

En el presente supuesto, la testigo denunció que el autor de los hechos llevaba una media o pasamontañas que le tapaba la cara, pero que al salir del establecimiento se la sacó y pudo reconocerlo fotográficamente y posteriormente en reconocimiento en rueda.

La Sala constata que existió un primer reconocimiento fotográfico en el que la denunciante identificó al acusado manifestando que llevaba la misma sudadera y muy posiblemente los mismos pantalones que en la fotografía, Posteriormente, en el reconocimiento en rueda, las manifestaciones exactas de la testigo fueron las siguientes ' que aparentemente es el dos por el semblante, que los otros no son seguro'.

Tal y como señala el recurrente, los términos utilizados por la testigo no pueden ser catalogados de categóricos ni de identificaciones 'sin duda', por lo que en este supuesto resultaba del todo necesaria la ratificación del reconocimiento en el acto del juicio oral por parte de la testigo presencial de los hechos. Tras el visionado del soporte videográfico del plenario, se constata que la testigo no fue instada a reconocer directamente al acusado en dicho acto, preguntándole únicamente la acusación si se ratificaba en el reconocimiento llevado a cabo en la instrucción, ofreciendo una contestación del todo insuficiente al juicio de esta Sala para dotarlo de la necesaria relevancia incriminatoria y alejar las dudas respecto de la identificación del acusado, viniendo a manifestar en suma la testigo que lo reconoció porque no era extranjero. A todo ello se une la comprobación por parte de la Sala del acento que presenta el acusado al hablar, canario conforme a su lugar de origen, lo cual resulta difícilmente compaginable con las manifestaciones de la testigo de que el atracador se dirigió a la misma en catalán, haciendo referencia incluso a frases concretas como 'que era un atracament..... que sí que en tens que sí que en tens'.

Con este resultado la Sala considera que nos hallamos ante un reconocimiento fotográfico ineficaz por sí mismo para justificar una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y ante un reconocimiento en rueda nada contundente e insuficientemente ratificado en el acto del plenario, lo que nos sitúa en un contexto de endeblez de la prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia a favor del acusado que forzosamente ha de conducir a la estimación del recurso, sin necesidad de entrar en el examen del resto de motivos impugnatorios.

En atención a lo argumentado, se estima la apelación, con revocación de la sentencia en el sentido de absolver al acusado del delito de robo con intimidación en grado de tentativa por el que ha resultado condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-La estimación de la apelación hace que las costas deban ser declaradas de oficio, en aplicación de lo dispuesto por los artículos 239 y siguientes de la LECrim .

Por todo lo expuesto

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Miguel contra la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lleida en Procedimiento Abreviado nº 116/12, que REVOCAMOS en el sentido de absolveral acusado del delito con robo con intimidación en grado de tentativa por el que ha sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables; y todo ello con declaración de oficio de las costas de la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.