Sentencia Penal Nº 23/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 166/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00023/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA

Domicilio: GRAN VIA, 37-39

Telf: 923.12.67.20

Fax: 923.26.07.34

Modelo:213100

N.I.G.:37274 43 2 2011 0068121

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000166 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SALAMANCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000468 /2011

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Evaristo

Procurador/a: SILVIA MARIA RODRIGUEZ MONTES

Letrado/a: MARIA TERESA MORO GARCIA

SENTENCIA NÚMERO 23 /13

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON EDUARDO FABIÁN CAPARRÓS

En la ciudad de Salamanca, a doce de marzo de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 468/11, del Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas 1455/2011 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca, sobre DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA.- Rollo de apelación núm. 166/12.- contra:

Evaristo , con N.I.E. núm. NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Silvia María Rodríguez Montes y defendida por la Letrada Sra. Teresa Moro García.

Han sido partes en este recurso, como apelante el Mº FISCAL,en el ejercicio de la acción pública y como apelado Evaristo , cuya representación procesal y asistencia letrada han sido ya circunstanciadas, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Sustituto DON EDUARDO FABIÁN CAPARRÓS.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 28 de Mayo de 2.012, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez sustituto del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:

'Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Evaristo del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del que venía siendo acusado en el presente procedimiento.

Se declaran las costas de oficio.'

SEGUNDO.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el Mº FISCAL,que solicitó la revocación de la sentencia de instancia dictando en su lugar otra que contenga un fallo condenatorio en consonancia con la petición formulada por el Mº Público en su escrito de acusación. Por su parte, la procuradora Sra. Silvia María Rodríguez Montes, en nombre y representación de Evaristo , impugnó el recurso de apelación formulado de contrario, y solicitó la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo, se siguieron las disposiciones procesales de rigor, y se señaló día para la votación y fallo del presente recurso de apelación, poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte del MINISTERIO FISCAL se recurre en apelación la Sentencia 227/2012, de 28 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Salamanca en el marco del procedimiento abreviado 468/2011, en la que se absolvió a D. Evaristo , interno en el Centro Penitenciario de Topas (Salamanca), del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , infracción de la que venía siendo acusado en este procedimiento.

Entiende el apelante que existe una errónea apreciación de la prueba por parte del Juez a quo, estimando que los 63,5 gramos de hachís que le fueron incautados con motivo de un cacheo rutinario en su celda, repartidos en tres bolas -dos de ellas en el bolsillo del interno y la tercera en una estantería del interior de su propia celda-, constituyen evidencia suficiente, a la luz de la jurisprudencia, para considerar que los hechos constituyen un caso de tenencia preordenada al tráfico. También acudiendo a pronunciamientos jurisprudenciales, amén de la condición de consumidor y penado, la defensa niega la tipicidad de la conducta, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En el caso sometido a la consideración de esta Sala, se plantea una vez más la distinción entre la posesión de drogas para el propio consumo, atípica, y la posesión preordenada al tráfico, punible ex artículo 368 del Código Penal . Como en tantas otras ocasiones similares, nos encontramos ante la necesidad de analizar los indicios objetivos que obran en autos para determinar si, a partir de ellos, cabe considerar suficientemente demostrada la finalidad del acusado de facilitar la droga a terceros. El Ministerio Fiscal recurre en apelación entendiendo que así es, basando su impugnación en la cantidad de hachís incautada (63,5 gramos). La defensa, por el contrario, reiterando los argumentos que el órgano a quoatendió para absolver al acusado, considera en sus alegaciones que la preordenación al tráfico no puede deducirse sólo de la cantidad de droga aprehendida, sino que es preciso considerar otros indicios que concurren en el caso, tales como la acreditada condición de toxicómano del Sr. Evaristo o el contexto de reclusión en el que se encuentra.

Ciertamente, en tanto no sea de tal entidad que suprima cualquier duda sobre su destino, la cantidad de droga constituye un elemento más a considerar, entre otros, a la hora de apreciar el ánimo de traficar en la mente de quien la posee. Con carácter general, la jurisprudencia viene considerando que 'el indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente y ambiguo, debiendo darse en concurso o pluralidad con otros, radicando en su coincidencia o afinidad significativa la fuerza indicativa o de dirección que se les reconoce' ( SSTS 307/1998, de 31 de marzo ; 1244/1997, de 17 de octubre ; 901/1996, de 19 de noviembre ), de modo que, ante la presencia de cantidades moderadas, será preciso determinar si los hechos concurrentes, valorados conjuntamente, contradicen en modo bastante la presunción de tenencia para el autoconsumo de la que debe partirse, pues es a la acusación a la que incumbe acreditar el destino al tráfico y no a la defensa la tenencia para el consumo, imponiéndose la absolución en caso de duda.

TERCERO.-En autos ha quedado acreditado, y ha sido confirmado en el acto del juicio oral, que el acusado es adicto al hachís, invocándose por parte de la defensa, además, que su condición de recluso podría haber movido al acusado a hacer un mayor acopio de la citada sustancia en el Centro Penitenciario al presentársele la posibilidad de adquirirla. Por ello, el hecho de que el peso de la sustancia ocupada exceda levemente de los 50 gramos que, como el Ministerio Fiscal recuerda en su impugnación, la jurisprudencia suele venir estimando como previsión de consumo personal (entre las más recientes, SSTS 846/2012, de 5 de noviembre ; 530/2012, de 26 de junio , etc.), no impide que en casación venga admitiéndose reiteradamente que, ante cantidades próximas, 'estas pautas interpretativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad aplicativa y valorativa de las pruebas por parte del tribunal de instancia y por ello no cabe considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica evidencia, sin más, su destino al tráfico, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad, una modificación del tipo objetivo del delito, extendiéndolo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad' ( STS 530/2012, de 26 de junio , confirmatoria de la línea seguida en SSTS 1183/2009, de 1 de diciembre ; 903/2007, de 15 de noviembre ; 705/2005, de 6 de junio , etc.).

Por ello, puesto que la cantidad encontrada se encuentra dentro de los límites aceptados como normales para el autoconsumo y dado también que no se ha conseguido acreditar ningún indicio que pudiera hacer pensar que su intención era la de traficar con ella, procede absolver al acusado del delito del que está siendo acusado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por El MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia 227/2012, de 28 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Salamanca en el marco del procedimiento abreviado 468/2011, en la que se absolvió a D. Evaristo y, en consecuencia, acordamos la confirmación íntegrade dicha resolución, la cual mantenemos en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.