Sentencia Penal Nº 23/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 12/2012 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00023/2013

Rollo Núm. .................... 12/2012.-

Juzg. Instruc. Núm. 3 de Talavera.-

P. Abreviado Núm. ........ 75/2010.-

SENTENCIA NÚM. 23

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLERD. URBANO SUAREZ SANCHEZ

En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de septiembre de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados quese expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 75 de 2010, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Talavera de la Reina, por de estafa, figurando como parte acusadora la mercantil Daster Comercial de Cereales S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Corrochano Vallejo y defendida por el Letrado Sr. Velasco Presa; contra Héctor , con DNI. núm. NUM000 , hijo de Leocadio y de Narcisa, de estado civil descocido, nacido en Toledo, el NUM001 de 1976 , y vecino de Talavera de la Reina, con domicilio en AVENIDA000 NUM002 , bloque NUM003 , con instrucción, de no acreditada conducta, y del que no constan antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación; y contra Luciano , con D.N.I. núm. NUM004 , hijo de Leocadio y de Narcisa, de estado civil descocido, nacido en Toledo, el NUM005 de 1983, y vecino de Talavera de la Reina, con domicilio en AVENIDA001 NUM006 , portal NUM007 , NUM008 , con instrucción, de no acreditada conducta, y del que no constan antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación; ambos representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Costa Pérez y defendido por el Letrado Sr. Rollán Corrochano; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal que solicitó la libre absolución de los acusados.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por su parte, la acusación particular en la representación de Daster Comercial de Cereales, S.L., calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa continuada, previsto y penado en los arts. 74 y 249, en relación con los arts. 250.1.3º1, 6º y 7º, todos del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autores a los referidos acusados Héctor y Luciano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta la pena de cuatro años de prisión, con las accesorias correspondientes, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizaran a la perjudicada en 69.166,50 € por deudas contraídas, en la de 336,29 € por gastos bancarios, y en la de 6.000 € por perjuicios y gastos; y abono de costas, con inclusión de las devengadas a su representación procesal.-

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, solicitó su libre absolución.-

TERCERO: La defensa de los acusados, en el mismo trámite de calificación, solicitó su absolución con todos los pronunciamientos favorables.-

Se declara probado que 'En el año 2008 la mercantil Piensos Maxi S.L., con domicilio social en la Avenida Juan Carlos I de Talavera de la Reina, de la que son administradores solidarios los acusados Héctor y Luciano , ambos mayores de edad, que desarrollaban su actividad en una nave del municipio de La Herreruela (Toledo), mantuvo relaciones comerciales con la mercantil Daster Comercial de Cereales S.L., que vendía cereales a los primeros para su transformación y posterior venta, comenzando las relaciones en el año 2007 y operando ambas mercantiles con total normalidad, efectuándose numerosas entregas de material y pagándose mediante recibos que la vendedora giraba a una cuanta corriente (línea de crédito), que la mercantil compradora tenía abierta en la Caixa (cta. n.° 2100-1202-41-0200074539); hasta que a partir de el mes de octubre de 2008, la empresa de los imputados compró a Daster, varias partidas de cereal, de las que cinco resultaron impagadas y otras sí lo fueron, ascendiendo la deuda a un importe total de 69.166,5€, siendo librados para su pago cinco pagarés que presentados al cobro resultaron impagados.

Para recuperar esa cantidad, Daster Comercial de Cereales ha intentado varios procedimientos civiles, (Cambiario n.° 372/2.009, que en la actualidad sigue E.T.J. n.° 570/2009, y Monitorio n.° 407, transformado en procedimiento ordinario n.° 707/2.009, todos seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia n.° 4 de Talavera de la Reina; y Monitorio n.° 712/2.009 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia n.° 1 de la misma Ciudad) contra Piensos Maxi S.L., en los que ha obtenido sentencia estimatoria de sus pretensiones, si bien parece no haber podido hacerse pago de lo adeudado.

La empresa en funcionamiento de titularidad de Piensos Maxi, S.L., de la que eran administradores solidarios los acusados, al cancelar la línea de crédito La Caixa hubo de cerrar, y como operaba en arrendamiento financiero, dicha bancaria la transmitió a terceros personas, sin que los administradores de Piensos Maxi S.L. obtuviera contraprestación alguna'.-

Fundamentos

PRIMERO: Se imputa a los acusados la comisión de un delito de estafa continuada, previsto y penado en los arts. 74 y 249, en relación con los arts. 250.1.3º1, 6º y 7º, todos del Código Penal , pretensión que no puede prosperar en cuanto falta el elemento esencial del denominado dolo antecedente, esencial para la concurrencia del tipo, como luego veremos, y de cuya inconcurrencia se deja constancia en el informe final de la acusación, cuando ha venido aseverar que se insta este procedimiento penal cuando no se ha conseguido el resarcimiento por la vía del orden jurisdiccional civil, que ha sido previamente intentada, con lo que parece querer instaurar la abolida prisión por deudas; ya que examinadas las actuaciones, a la vista de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, valorada conforme al art. 741, LECR ., no se encuentra acreditado, ni la acusación particular ha probado la existencia de engaño alguno, y desde luego que fuera antecedente; por ello los hechos que se declaran probados no son constitutivos de delito alguno, en lo que se refiere a la participación de los acusados, quien no han realizado actuación engañosa en la contratación con la que se llama perjudicada, Daster Comercial de Cereales S.L.., que pueda subsumirse en el tipo de la estafa continuada de por preceptos arriba reseñados.

Como establece la STS de 27 de junio de 2010 , 'la diferencia entre un puro incumplimiento civil contractual, incluso doloso pero atípico penalmente, y un delito de estafa, en que la defraudación radica en la puesta en escena, creíble pero engañosa, de un negocio jurídico bilateral que opera como pura apariencia para provocar a través del error causado un desplazamiento patrimonial, está precisamente en el dolo defraudador antecedente. Esta Sala ha dicho reiteradamente que cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -se insiste en ello- de incumplimiento por parte del defraudador'. La STS. de 16 de julio de 2010 , condensa la doctrina del Alto Tribunal acerca del engaño en el delito de estafa: '... debemos recordar cómo esta Sala, STS. 1469/2000 de 29.9 , 1362/2003 de 22.10 , 564/2007 de 25.6 , 672/2009 de 25.6 , 977/2009 de 22.10 , tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (S. 17 de noviembre de 1999 y de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras), considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa , aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Y el mismo Tribunal Supremo añade (STS. 16.10.2007 ), que procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal, y la STS. 17.11.1997 , indica que: '... la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS. de 12 de mayo de 1998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000 , entre otras). De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 ,: '... por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas STS. 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).'

SEGUNDO: En el caso presente, no se ha practicado en el plenario absolutamente ninguna prueba concluyente, ni al menos indiciaria, de que el acusado actuara con un dolo antecedente o intención de engañar a Daster Comercial de Cereales S.L. en el negocio jurídico que con la misma realizó.

En principio, no puede dejar de significarse que en el negocio jurídico inicial no es una relación jurídica única incumplida, en la que se genera el delito objeto de acusación, sino que en el desarrollo en el tiempo de un negocio jurídico de suministro de cereales que la perjudicada vendía a la empresa de los acusados, para que a su vez la revendieran, una vez tratada (transformada en pienso), a terceros, y que se inicia en 2007, efectuándose varias entregas, girando la vendedora recibos contra una cuenta de crédito (línea de crédito hasta 80.000 euros, cubierta por una póliza de 100.000 euros, abierta en La Caixa), que le eran puntualmente abonados, hasta que la forma de pagó ya se realiza mediante pagarés, se libran dos (21.10 y 7.11.2008, por importes 11.157,71 y 11.238,59 euros), que resultan impagados, lo que hace un importe total (junto con las de 28.10, 7.11 y 7.11.2008), según la acusación particular, de 69.166,5 euros, pretendiendo residenciarse el dolo 'antecedente' en el conocimiento que tenían los acusados de que, dada la situación de su empresa, ya no iban a pagar más entregas de cereal; si bien son silenciadas por la acusación tres circunstancias, una relativa a la existencia de procedimientos civiles (cambiario 372/2009, hoy de ejecución de títulos judiciales 570/2009, transformado en el ordinario 707/2009, del Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera, y monitorio 236/2010, del Juzgado núm. 1 de la misma Ciudad), todos con sentencia estimando la demanda y condenado a la mercantil de los hoy acusados al pago de las cantidades reclamadas, y a los que no se hace referencia durante el plenario hasta que la propia Sala interroga al segundo de los testigos-perjudicados de la mercantil acusadora, y tras su interrogatorio; y procedimiento civiles con los que no se ha conseguido el cobro de lo adeudado y fijado en sentencia, por carecer de bienes la mecantil de la que eran administradores los acusados (Piensos Maxi, S.L.); otra relativa a que la premencionada mercantil giraba con una maquinaria e instalaciones en leasing, siendo arrendador financiero la propia Caixa, que al cerrar la línea de crédito por descubierto, hace que se transmita a terceros (testigo Sr. Fabio , que se hace cargo de la misma, también a preguntas de la Sala), que manifestó que la operación fue entre él mismo y su socio Sr. Felicisimo (no comparecido como testigo por enfermedad justificada), con la bancaria, sin que en la misma obtuvieran beneficio alguno los acusados; y en tercer lugar y finalmente, que igualmente se silencia por la acusación, aunque reiteradamente ha sido constatado en los interrogatorio por el Ministerio Fiscal y la defensa, que pese a que el 'dolo antecedente' se fija en octubre de 2008, donde se dice que los acusados ya saben que no va a hacer frente a los envíos de cereal, produciéndose la devoluciones de los pagarés, que en el curso de esa larga relación comercial (dijo el testigo Sr. Hermenegildo que se le enviaron muchísimos camiones), y con posterioridad a finales de octubre de 2008 sí han sido abonados mediante cargo en cuenta en la línea de crédito abierta en La Caixa, otros pagarés de cereales remitidos por la acusación (por vía de ejemplo, 3.11, 5.723,00 €; 10.11.2008, 11.546,62 €). Por tanto, lo realmente aquí ocurrido es que sobrepasada, como consecuencia de la crisis del sector, la línea de crédito, al no efectuarse en la misma pagos de los compradores del cereal ya elaborado, y sí entregas de nuevo cereal sin tratar, la bancaria cerro tal línea de crédito, lo que hizo imposible la continuidad de la empresa: y lo que se refleja no sólo en estos adeudos, sino en otros que constan, siendo la principal consecuencia el cierre del negocio, que al funcionar en arrendamiento financiero, es ofrecido a terceros que se hacen cargo del mismo. Cierto es que los acusados adeudan lo que se les reclama, y así ha sido reconocido en las sentencias civiles dictadas al respecto, pero no puede sostenerse válidamente que su actuación hayan incurrido en ilícito penal, al no existir dolo antecedente, imprescindible para la tipificación del delito.

De este relato no resulta la existencia de engaño alguno (animus defraudandi), sino que posteriormente a una relación comercial normalizada, el contrato de incumple por falta de pago de las partidas a que se hace referencia en el factum. En consecuencia, y a falta del engaño que se viene relatando, no concurren los elementos del tipo, procediendo el dictado de resolución absolutoria con reserva de la acción civil.

Cosa distinta es que los acusados hayan incurrido en responsabilidad como administradores sociales, pero ello no es de resolver en el presente procedimiento, como muy acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su informe de 21 de noviembre de 2011.-

TERCERO: Procede, por lo expuesto, absolver libremente a los acusados Héctor Luciano del delito de estafa que le venía siendo imputado por la acusación particular.-

CUARTO: En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.-

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Luciano y Héctor del delito de estafa del que venían siendo imputados por la acusación particular, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-