Sentencia Penal Nº 23/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 60/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA - - - SECCIÓN TERCERA PAB 60/12 PA 6/11 JInstr nº 4 Gandía SENTENCIA Nº 23/13 En la ciudad de Valencia, a quince de enero de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por don Carlos Climent Durán, como Presidente, y doña Carmen Melero Villacañas Lagranja y don Lamberto Juan Rodríguez Martínez, como Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa la causa referenciada al margen, contra Ricardo , con d.n.i. número NUM000 , hijo de Enrique y de Luisa, nacido en Gandía el día NUM001 de 1988, representado por la Procuradora doña María Dolores Sirvent Escoda y defendido por el Letrado don Javier Gimeno Ortega; contra Caridad , con d.n.i. número NUM002 , hija de Vicente y de Dolores, nacida en Alginet el día NUM003 de 1989, con la misma representación y defensa letrada que el anterior; y contra Florinda , con d.n.i. número NUM004 , hija de Ramón y de Constantina, nacida en Gandía el día NUM005 de 1985, representada por la misma Procuradora y defendida por el Letrado don Pablo Tormo Murillo; todos ellos en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por doña Carmen Sanz García, y los mencionados acusados, con las representaciones y defensas ya mencionadas, y ha sido Ponente el Magistrado don Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

I.

Antecedentes

Primero. En sesiones que tuvieron lugar los días 11 de diciembre de 2012 y 11 de enero de 2013 se celebró ante este tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

Segundo. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368, 1º inciso, del Código Penal . Acusó como responsable en concepto de autores a los acusados, con la concurrencia en Florinda de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , y sin la concurrencia de circunstancias en los otros dos acusados, y solicitó que se les condenara a las siguientes penas: a) Para Florinda , a la pena de seis años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y a la pena de multa de 3.000 euros. b) Para Ricardo y Caridad , a la pena de cinco años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 3.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez meses de privación de libertad para el caso de impago. Asimismo solicitó la condena de los acusados al pago de las costas causadas.

Tercero. Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, expresaron su disconformidad con las conclusiones formuladas por la acusación pública, no estimaron cometido por los acusados delito ninguno y solicitaron su absolución. Alternativamente, la defensa del acusado Ricardo solicitó la apreciación de una circunstancia atenuante de drogadicción.

II. Hechos probados Primero. Se declara probado que, habiéndose tenido conocimiento por miembros de la Policía Nacional de que en las viviendas situadas en los números NUM006 y NUM007 de la CALLE000 , en Gandía, se venían realizando constantes actos de venta de drogas, cosa que quedó confirmada tras diversas vigilancias policiales realizadas al efecto, algunas de las cuales fueron grabadas videográficamente, en las que se observó que a una y otra vivienda acudían numerosas personas, permaneciendo allí unos pocos minutos y marchándose después, se solicitó autorización judicial para efectuar el registro de tales viviendas, que fue concedido por auto de 13 de mayo de 2009, dictado por el Juzgado de Instrucción número cuatro de Gandía , llevándose a efecto ese mismo día con el siguiente resultado: A) En la vivienda sita en la CALLE000 , número uno, que era habitualmente ocupada por Florinda , mayor de edad y condenada por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión por sentencia firme de 13 de diciembre de 2006 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia , viviendo también allí el esposo de aquélla, Balbino , ahora no juzgado por hallarse en paradero desconocido y en situación de busca y captura, se encontró una bolsa de plástico conteniendo 20,6 gramos de cocaína con una pureza del 47,4 por ciento, un pequeño envoltorio de plástico conteniendo 1,23 gramos de cocaína con una pureza del 50,6 por ciento, un pequeño envoltorio de plástico que contenía 0,22 gramos de heroína con una pureza del 2,71 por ciento, y dos plantas de cannabis sativa con un peso de 10,4 gramos, una vez secas y desechadas las partes leñosas. También se encontraron distintos trozos de plástico destinados a servir de envoltorio a dichas sustancias estupefacientes para así facilitar su difusión, y una báscula de precisión digital de la marca Myco con restos de drogas, la cual era utilizada para facilitar la distribución en dosis. Se encontraron también 12 euros en monedas.

B) En la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM007 , que era habitualmente ocupada por Ricardo y por Caridad , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes eran o habían sido pareja hasta el punto de que ella había quedado embarazada de aquél y acababa de tener un aborto, se encontró una bolsa de plástico que contenía 9,79 gramos de heroína con una pureza del 10,8 por ciento y una bolsa de plástico conteniendo 20,6 gramos de cocaína con una pureza del 75,4 por ciento, así como cinco plantas de cannabis sativa con un peso de 67,15 gramos, una vez secas y desechadas las partes leñosas. También se encontraron diversos trozos de plástico destinados a servir de envoltorio a tales sustancias y un bote que contenía una sustancia para el corte de la cocaína. Además se encontraron 600 euros, fraccionados en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros, y otros 600 euros en seis billetes de 100 euros, y otros 35,90 euros en monedas.

En el mercado ilícito, en el primer semestre de 2009, la cocaína tenía un precio medio de 60,22 euros por gramos y la heroína un precio medio de 61,91 euros por gramo.

Segundo. No se puede afirmar con completa seguridad que Florinda o que Caridad tuvieran capacidad de disposición o de dominio sobre las drogas que allí había al tiempo de los referidos registros, para realizar con tales drogas actos de ventas a terceros. Pero Ricardo poseía las drogas allí ocupadas para destinarlas, al menos en parte, a su venta a terceras personas.

No se tiene una segura constancia de que, al tiempo de ocurrir los hechos enjuiciados, Ricardo tuviese una intensa adicción al consumo de drogas, de tal manera que la realización de los actos de venta de drogas que hacía en su vivienda tuviese como finalidad costearse su propio consumo, o bien que esos actos de venta de drogas fuesen consecuencia directa de su grave adicción al consumo de drogas.

Fundamentos

Primero. Para la fijación de los hechos declarados probados se ha atendido, ante todo, al hecho objetivo de haberse hallado las drogas y otros objetos relacionados con su tráfico en las dos viviendas referenciadas. Pero además se han tenido muy presentes las declaraciones de los policías intervinientes, relativas a que observaron cómo se producía una constante afluencia de personas a tales viviendas, lo que pudo corroborarse con el visionado que en el acto del juicio se hizo de las grabaciones videográficas que se hicieron por tales policías, y que evidencian que en efecto era continua la presencia de compradores en esas viviendas, toda vez que iban allí y permanecían unos breves minutos, marchándose luego sin más. Si a esto se añade el dato de que ambas viviendas presentaban un peculiar sistema de protección, como eran una barra de hierro tras la puerta principal o como era una lona puesta en el jardincillo que había en la parte delantera de la vivienda para que no se pudiese ver lo que ocurría detrás de la misma, se llega a la conclusión, en una racional combinación de todos estos elementos probatorios, de que efectivamente se traficaba con drogas en esas viviendas.

Ahora bien, si bien es cierto que en ambas viviendas se vendían drogas, lo que no está tan claro es que haya quedado probado que todos los acusados estuvieran implicados directa y personalmente en los actos de venta, de tal modo que pueda decirse que todos ellos tuvieran un verdadero dominio del hecho. En tal sentido conviene determinar la intervención que cada uno de ellos tuvo al respecto a la vista de las pruebas practicadas. Se distinguirá entre los ocupantes de una y otra vivienda.

A) Los ocupantes de la vivienda de la CALLE000 , número NUM007 , eran los acusados Ricardo y Caridad . Esta sostiene que no vivía allí, sino que su domicilio estaba en Carlet, y que la razón de su estancia en dicha vivienda al tiempo de producirse el registro policial era que se había desplazado hasta Gandía con motivo de haber sufrido un aborto, y que al día siguiente tenía que volver al centro hospitalario, por lo que decidió quedarse allí aquella noche, en lugar de volver a Carlet.

No se entrará en valoraciones acerca de si todo lo anterior es creído, o no, por parte de este tribunal. Porque, aun cuando se admitiese que ella había venido viviendo allí durante los últimos meses, no es posible afirmar categóricamente que Caridad fuese vista realizar actos de venta de drogas, al no haberse practicado ninguna prueba, ni siquiera testifical, en la que ella aparezca involucrada en un determinado acto de venta. Podrá tenerse la presunción o sospecha más o menos vehemente de que ella haya podido vender drogas, pero no es posible dar el salto probatorio de afirmar que haya realizado tales ventas. Por lo que en la duda, no es posible su condena.

Bien es verdad que si ella vivía allí, y lo hacía junto con el otro acusado Ricardo , era inevitable que supiese que en esa vivienda se vendían drogas y que incluso fuese consciente de que se estaba beneficiando con tales ventas. Pero todo esto no supone tener un verdadero dominio sobre la conducta consistente en el tráfico de drogas y, de conformidad con reiterada jurisprudencia, si hay dudas acerca de que la acusada tuviese dominio sobre ese hecho ilícito, no queda más remedio que decantarse por su absolución.

Sin embargo, la involucración del otro acusado, Ricardo , queda fuera de toda duda, no sólo porque él mismo ha reconocido vivir allí, sino porque afirma que todas las drogas que fueron intervenidas policialmente las poseía para su propio consumo. Este alegato no es creíble a la vista de las declaraciones policiales y de la grabación videográfica acerca de la constante concurrencia de personas a esa vivienda, y si se tiene también presente que, además de las drogas, fueron ocupados varios envoltorios y una sustancia que estaba destinada al corte o adulteración de las drogas. Por lo que, sin desconocer la condición de drogadicto de dicho acusado, cabe afirmar sin la menor duda que una parte de tales drogas estaba destinada al tráfico o a la venta a terceras personas.

B) La otra acusada, Florinda , aparece implicada en los hechos enjuiciados como ocupante de la vivienda de la CALLE000 , número NUM006 . Ella afirma que estaba separada del otro acusado, Balbino , actualmente en situación de rebeldía, y que por tanto no vivía allí, y además que al tiempo de los hechos se hallaba en prisión, por lo que no podía estar allí realizando los actos que se le atribuyen.

Tampoco se entrará en la valoración de este alegato exculpatorio de dicha acusada. Porque, aun cuando no se admitiese que ella estaba separada y que por tanto vivía allí habitualmente (además, el hecho de hallarse en tercer grado penitenciario no supondría un verdadero obstáculo para su presencia en dicha vivienda, toda vez que ese tercer grado no le impedía estar allí durante todo el día, aunque por las noches tuviese que acudir al Centro de Inserción Social), no es posible afirmar categóricamente que Florinda fuese vista realizar actos de venta de drogas, al no haberse practicado ninguna prueba, ni siquiera testifical, en la que ella aparezca involucrada en un determinado acto de venta. Podrá tenerse la presunción o sospecha más o menos vehemente de que ella haya podido vender drogas, pero no es posible dar el salto probatorio de afirmar que haya realizado tales ventas. Por lo que en la duda, no es posible su condena.

Bien es verdad que si ella vivía allí, y lo hacía junto con el acusado rebelde, era inevitable que supiese que en esa vivienda se vendían drogas y que incluso fuese consciente de que se estaba beneficiando con tales ventas. Pero todo esto no supone tener un verdadero dominio sobre la conducta consistente en el tráfico de drogas y, de conformidad con reiterada jurisprudencia, si hay dudas acerca de que la acusada tuviese dominio sobre ese hecho ilícito, no queda más remedio que decantarse por su absolución.

Segundo. Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sancionado en el artículo 368, párrafo 1º, inciso 1º, del Código Penal , dado que el acusado Ricardo poseía las sustancias que se incautaron en su vivienda para destinarlas, al menos en parte, para su venta a terceras personas, y esto configura el delito referenciado.

Tercero. Es jurídicamente responsable el acusado Ricardo en concepto de autor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del código penal , al haber intervenido en la ejecución de los hechos libre y voluntariamente, de un modo personal y directo.

Cuarto. No es posible apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción que pretende el acusado Ricardo , porque no se ha practicado una prueba suficiente a este respecto. Tan sólo se dispone de un informe de la Unidad de Cuidados Adictivos, obrante al folio 256 del rollo de Sala, en el que se hace constar que, según manifestaciones del propio Ricardo , durante los meses anteriores a los registros domiciliarios, había venido consumiendo cocaína, heroína y marihuana con cierta asiduidad, hasta el punto de que, después de producidos dichos registros, y ya hallándose en libertad provisional, decidió acudir a la Unidad de Cuidados Adictivos a fin de someterse a un tratamiento de deshabituación en el que estuvo varios meses, dejándolo después durante más de un año, volviendo a retomarlo a principios de 2012. Pero se añade en dicho informe que el acusado realiza un 'seguimiento irregular, no acude a las visitas concertadas de revisión, ni es regular tampoco con el tratamiento de metadona que se autodosifica el mismo. Esto supone dificultad de estabilización emocional y un alto riesgo de recaídas, tal y como viene pasando', agregándose que, 'dada la irregularidad en el seguimiento y la mala adherencia terapéutica, la evolución y el pronóstico de este paciente están pendientes de valoración'.

En consecuencia, si sólo se cuenta con un informe así, sin haber sido examinado por vía médico-forense ni haberse realizado ninguna otra prueba, no es posible estimar suficientemente probada la atenuante que se pretende.

Quinto. Procede imponer al acusado una pena de cuatro años de prisión, no tanto por la cantidad de droga materialmente ocupada en su poder, que no presenta una gravedad especialmente relevante, cuanto por el hecho de que en esa vivienda se han venido vendiendo reiteradamente múltiples dosis de drogas, lo que sí convierte el hecho en especialmente grave.

Sexto. Los criminalmente responsables de un delito o falta son asímismo responsables de las costas procesales causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del código penal .

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero. Condenar a Ricardo como autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, a la pena de multa de 3.000 euros, con una responsabilidad personal de cuatro mesees de privación de libertad en caso de impago, y al pago de la cuarta parte de las costas causadas.

Segundo. Absolver a Florinda y a Caridad del delito contra la salud pública de que han sido acusadas por el Ministerio Fiscal, dejándose sin efecto las medidas cautelares decretadas contra las mismas y con declaración de oficio de dos cuartas partes de las costas causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.