Sentencia Penal Nº 23/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 107/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 107/13

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE IBIZA

Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 34/12

SENTENCIA núm. 23/14

S.S. Ilmos. Magistrados

Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO

D. JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

Dª GEMMA ROBLES MORATO

En Palma de Mallorca, 13 de febrero de 2014.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO, y los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ, y Dª GEMMA ROBLES MORATO, el presente rollo número 107/13 en trámite de apelación contra la sentencia número 33/13 dictada el día 7 de febrero de 2013, en el procedimiento abreviado número 34/12 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal referido dictó sentencia absolviendo a Bienvenido del delito societario y del delito de falsedad en documento mercantil, ya definidos, de los que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular y asimismo, debo absolver a dicho acusados de los delitos de administración desleal, apropiación indebida y falsedad societaria ya definidos, de los que viene siendo acusado por la acusación particular declarando las costas de oficio.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la Procuradora Magdalena Tur Pereyro actuando en nombre y representación de QUOLIBET COMERCIO INTERNACIONAL E SERVIÇOS SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA. Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia interpone representación de QUOLIBET COMERCIO INTERNACIONAL E SERVIÇOS SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA, recurso de apelación fundamentado en: 1) indebida aplicación de la norma referida al delito societario, artículo 293 del CP ; 2) delito de falsedad en documento mercantil 392 en relación con el artículo 390.1.3 CP por errónea valoración de la prueba y errónea aplicación de los mencionados artículos; 3) error en la valoración de la prueba respecto del delito de apropiación indebida, en caso de no entenderse concurrente dicho delito estaríamos ante un supuesto de administración desleal.

Solicitaba la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia dictando otra por la que se condene al acusado como autor de un delito de lesión del derecho social de información, control y participación tipificado en el artículo 293 CP a la pena de multa de 9 meses a razón de cuota de 240 euros por día/multa; como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de dos años y 6 meses de prisión, o subsidiariamente, como autor de un delito de administración desleal a la pena de dos años y 3 meses de prisión; como autor de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses a razón de cuota diaria de 240 euros; se condene al acusado al abono de 162.000 euros en concepto de responsabilidad civil y al pago de las costas causadas.

Dado traslado a las partes del recurso de apelación a las partes personadas, el Ministerio Fiscal se adhirió solo en parte y respecto del delito de falsedad en documento mercantil, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos. Por su parte la defensa del acusado solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Debe recordarse que el supuesto que analizamos es la impugnación de una sentencia absolutoria a través de un recurso de apelación en el que se alega la existencia de error en la valoración de la prueba, en particular de las pruebas de carácter personal practicadas en el juicio oral y también como veremos de la prueba documental. Tal característica es sumamente relevante, como seguidamente se verá, en la medida en que de los tres fundamentos posibles del recurso de apelación, según resulta de lo dispuesto en el citado art. 790.2 LECrim (LA LEY 1/1882) , es propiamente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, que tienen su genuino campo de proyección cuando en la apelación se plantean cuestiones de hecho.

En estos casos, debe aplicarse la doctrina fijada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , según la cual 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'

Es decir, que como recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo de 2009 , FJ 2, los órganos de apelación están facultados no sólo para revocar el pronunciamiento absolutorio del Juez a quo sino también para sustituirlo por otro de signo condenatorio. Pero cuando ello tiene lugar, dos circunstancias cobran relevancia constitucional: una, que el Tribunal de apelación va a ser el órgano judicial que por primera vez condene al acusado; y otra, que toda declaración de condena ha de sustentante en una valoración directa de la actividad probatoria de cargo.

De la conjunción de ambas facetas, la jurisprudencia del TEDH ha extraído la exigencia -que ha vinculado al art. 6.1 CEDH - de que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostenga que no ha cometido la acción considerada infracción penal; doctrina que ha sido acogida por el Tribunal Constitucional, de conformidad con el art. 10.2 CE , a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , vinculándola al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

Esta inmediación no puede sustituirse por el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en la primera instancia, por cuanto la inmediación en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten, implica el contacto directo con la fuente de prueba, su examen personal y directo, que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara ( STC 120/2009, de 18 de mayo de 2009 , FJ 6).

Consecuentemente, la única posibilidad de alteración de los hechos probados, en estos supuestos, no puede realizarse a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios, cuya apreciación requiere inmediación, sino que debe proyectarse sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, no provocando, así, consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas y su valoración por el Juzgador a cuya presencia fueron practicadas. Así, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. Esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, resulte absurda la conclusión allí alcanzada, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados o bien, si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 y 12/2004 , entre otras).

Dicho esto en el caso que nos ocupa y atendiendo al contenido del recurso de apelación la mayoría de los motivos se basan en un error en la valoración de la prueba, no tanto de la prueba personal sino de la prueba documental que como tal sí que puede ser valorada de nuevo en segunda instancia.

TERCERO.- Comenzando por el delito societario previsto en el artículo 293 del CP .

En el presento motivo el recurrente considera que los propios hechos declarados probados son constitutivos del ilícito contemplado en el artículo 293 del CP .

Entiende el recurrente que siendo el artículo 293 del CP un norma penal en blanco debe hacerse una remisión a lo establecido, en el caso de autos, en los artículos 51 y 86.1 LSRL (aplicable en la fecha de los hechos), y partiendo de que la acusación se dirigía a que se había impedido por parte del acusado el derecho de información, referente a la información contable y societaria de YPSILON ENTERPRISE SL, omitiendo contestación alguna a los requerimientos de información efectuados por la querellante. En concreto en los requerimientos indicados en los hechos probados se solicitaba información sobre las cuentas anuales del 2007 y sobre el préstamo hipotecario concertado por el acusado en representación de la sociedad. Así en el recurso se expresa que cuando finalmente el acusado convocó la Junta General solicitada no acompañó las cuentas anuales del 2007. Así, consta documentalmente acreditado, el día 3 de junio de 2008 se personó en el domicilio social para obtener copia de las cuentas y examinar los documentos soportes de la contabilidad sin que dicho ejercicio le fuera permitido, y por ello se presentó denuncia ante la Guardia Civil. Posteriormente el acusado en fecha 4 de junio de 2008 a través de su letrado, puso a disposición determinadas cuentas, balance de situación, cuenta de pérdidas y ganancias, libro mayor y libro diario. Entiende que aquí está el error de la sentencia puesto que tales documentos no forman las cuentas anuales conforme al artículo 172 LSA por remisión: balance, cuenta de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto y memoria, documentos que debían estar formulados y firmados por el administrador desde el 30 de marzo de 2008.

Entendía que el concreto derecho que asiste al socio hace referencia a lo indicado en la legislación mercantil y que el acceso a documentación contable dispersa y no sistematizada no viene a llenar dicho derecho. Indica que también consta documentalmente acreditado, y ello es obviado por la sentencia recurrida, que el recurrente ejercitó el derecho a que el acta de la Junta fuera levantada por Notario, lo que constituye un derecho de control cuyo ejercicio se ha impedido por el acusado y ello hubiera eliminado toda duda sobre el alcance de la documentación entregada en la Junta.

La sentencia recurrida entiende que el querellante no puede pretender la tutela penal de unos derechos que hubiera podido ejercitar por las vías normales, refiriendo a la convocatoria judicial de Junta General ordinaria y que en todo caso, ante el requerimiento de 16 de abril de 2008 finalmente se convocó la junta en fecha 22 de mayo y se celebró el 9 de junio haciendo entrega de la documentación contable unos días antes en el nuevo domicilio social de la empresa, constando recibos firmados de los socios de la entrega de la documentación contable, concluyendo que dicha conducta puede calificarse de renuente pero no de delito societario.

Al folio 1140 se hace constar una diligencia de examen de documentos contables en el domicilio social de Ypsilon en el Paseo de la Alameda y se enumeran los documentos entregados. En el mismo se incluye una copia simple del crédito auto promotor, la escritura original de compraventa y declaración de obra nueva en construcción entre otros documentos.

Por lo que se refiere al delito del art. 293 C.P ., señala la STS 796/2006, de 14 de julio , que es necesario restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil.

La restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo ('sin causa legal').

También la STS de 9 de mayo de 2003 aborda el análisis del art. 293 CP y, entre otras cosas, declara que 'en relación a las censuras doctrinales que critican el precepto por estimar que los derechos de los accionistas -que constituyen el bien jurídico protegido- ya se encuentran tutelados por la legislación mercantil y no precisan el amparo penal, estas críticas desconocen, a nuestro entender, la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que solo puede ser proporcionada por la intervención penal.

Sin embargo, asiste la razón a los críticos en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil.' (el subrayado es nuestro)

La STS 42/2006 de 27 de enero , la cual en un momento determinado indica que 'podrá afirmarse que un modo de no facilitar información es no convocar maliciosamente las preceptivas juntas de accionistas, pero no podemos olvidar que la ley civil ofrece instrumentos para provocar la convocatoria solicitándola del juez competente; y ya convocada judicialmente, interesar la información pretendida'. Pero tal resolución efectúa una puntualización no menos importante cuando dice que 'También podría ser entendido el tal derecho de información desde otra óptica, como expone el Fiscal en su escrito impugnatorio del recurso, en la medida en que tal omisión de información podría afectar al derecho de participación o control en la gestión social a que se refiere el art. 293 CP ; pero resulta que tal concreta imputación no se halla contenida en el escrito de calificación provisional o definitiva de la acusación y de ella no ha podido defenderse el acusado'.

Conforme a la jurisprudencia anterior, es claro que en el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente 'negar',que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o 'impedir', que equivale a imposibilitar. En consecuencia cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil.

En el caso concreto la Sala comparte el criterio del juzgador a quo en tanto que de la documentación presentada se deduce que no se ha desconocido el derecho de información, ni se ha impedido o negado, proporcionando los elementos esenciales de dicha afirmación, aún cuando las cuentas anuales no estuvieran completas. Cierto que se le puede achacar al acusado cierta dejadez, renuencia en la convocatoria de la Junta pero finalmente ésta se celebró el 9 de junio y se aportaron las cuentas, (no fue necesario acudir a la convocatoria judicial), salvo el estado de cambios en el patrimonio neto y la memoria. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la mercantil se creó en 2007 y que la Junta se celebra en junio de 2008.

En su escrito de calificación se indica que 'mediante burofax de 30 de mayo de 2008 anunció que ejercitaría el derecho examinar la documentación soporte de las cuentas anuales con fecha 3 y 4 de junio, solicitando copia de tales cuentas (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria)' nada se dijo entonces del estado de cambios en el patrimonio neto.

Por lo que se refiere a que no se llamó a Notario para que levantara acta, el recurrente lo incluye como un impedimento al legítimo uso de los mecanismos de control. Obra como documento nº 15 de la querella el acta de la Junta celebrada el 9 de junio de 2008 en dicha Junta estuvieron presentes del lado de la querellante, el letrado Florentino que es su Administrador Único y de otro la letrada de Quolibet, Marieta Herencias Nevado. En el acta se hizo constar que solicitó Notario para la presente Junta y que 'ninguno de los Notarios de la demarcación a la que pertenece el domicilio social ha aceptado intervenir por compromisos previos en este día y hora, que hacían incompatible su asistencia'.En el acta se hizo constar por parte de la querellante Quolibet, su protesta a la falta de Notario y la falta de acreditación de la imposibilidad alegada.

A este respecto, dispone el artículo 55 LSRL vigente en el momento de los hechos que: '1. Los administradores podrán requerir la presencia de Notario para que levante acta de la Junta General y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la Junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social. En este último caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial; 2. El acta notarial no se someterá a trámite de aprobación, tendrá la consideración de acta de la Junta y fuerza ejecutiva desde la fecha de su cierre; 3. Los honorarios notariales serán de cargo de la sociedad.'

El mencionado artículo permite al querellante hacer uso de la acción para declarar nula la Junta y los acuerdos en ella adoptados, pero su incumplimiento no es por sí solo incardinable en el delito societario pretendido, todo ello en tanto que este derecho ya se encuentra tutelado por la legislación mercantil y en virtud del principio de intervención mínima y subsidiariedad propios del derecho penal.

Respecto al préstamo hipotecario estaba inscrito en el Registro mercantil y al folio 1140 consta que se aportó una copia simple del crédito autopromotor y demás documentación referida a la compraventa de la finca y al proyecto de obra nueva. Igualmente en la junta se dio cuenta del estado de las obras, del calendario de ejecución, fecha previsible de final de obra y de cómo se iba a hacer frente al préstamo hipotecario contando con un período de carencia que finalizaba el 30 de diciembre de 2009. Cierto que se 'tardó' en contestar a los requerimientos pero el precepto no castiga la tardanza, la dejadez, la renuencia o falta de diligencia sino la negación, el impedimento y el obstruccionismo que no han concurrido en el caso de autos.

Conforme a lo anterior el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Delito de falsedad en documento mercantil.

Indica el recurrente que ha quedado acreditado que la certificación al folio 862 de la causa es falsa puesto que refleja la celebración de una Junta Universal de Socios, por tanto con asistencia del querellante, el día 30 de abril de 2008, que jamás tuvo lugar y en la que se reflejó que los socios habían acordado un cambio de domicilio de YPSILON ENTERPRISE SL.

Ciertamente la sentencia parte de esta realidad falsaria si bien entiende que: 1) no consta que el acusado fuera el autor material de la certificación aún cuando consta que fue firmada por él; 2) a pesar de que se ha faltado a la verdad, el contenido de tal falsedad no es idóneo para poder causar un perjuicio económico, a la sociedad, a un socio o a un tercero.

La juez a quo parte de la práctica habitual en sociedades pequeñas en las que la redacción de las actas se efectúe por la asesoría fiscal o gestoría que lleva la contabilidad. Se basa en la prueba personal, declaración de Pascual y de Florentino y del propio acusado. El segundo aconsejó como letrado de Bienvenido el cambio de domicilio social porque el domicilio que constaba no era el real sino el de los antiguos propietarios de la sociedad, y se habló con Pascual , asesor fiscal y uno de los vendedores, para que se preparase la certificación de cambio de domicilio social. Según este testigo se cometió un error al incluir en la certificación que se había celebrado Junta. También indicó que no era necesaria dicha celebración puesto que dentro de las facultades del Administrador estaba el cambio de domicilio social.

El cambio del domicilio se llevó al Registro, indica la juez de instancia que 'no consta una actuación del acusado de la que pueda desprenderse que su intención era que accediera a la vida civil y mercantil un documento que pudiera alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas p olor lo que procede absolver del delito imputado'.

Dicho lo anterior, haremos referencia a los elementos del delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal , que precisa los siguientes: 1.- un elemento objetivo o material que es la mutación por alteración de la verdad material por alguno de los procedimiento enumerados en el artículo 390 del Código Penal , 2 .- que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre extremos esenciales del documento, con especial antijuridicidad material y entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico, con virtualidad de trastocar los efectos normales de las relaciones jurídicas, de tal modo, contrariamente, que cuando la inveracidad afecta tan solo a aspectos inocuos o intrascendentes, la irregular conducta queda fuera de la esfera de la Ley penal, y 3 .- el elemento del dolo falsario, entendiéndose por tal la conciencia y la voluntad de cambiar la realidad convirtiendo en aparentemente veraz lo que no lo es, como elemento subjetivo del injusto que hace patente la maliciosa intención de lograr una finalidad ilegal. Esto es, la jurisprudencia de nuestro mas alto Tribunal sostiene la exclusión de la tipicidad de la conducta en los supuestos de inocuidad de la alteración, es decir, '...cuando la falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento...' (Sta. del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1996 y además las de 11 de mayo de 1999 y 11 de febrero de 2000). Esta doctrina viene así a exigir de la falsedad, además de la mutación de la verdad, que esta se haga en forma tal que cree la apariencia de que lo inauténtico es realmente verdadero.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo declara que en cuanto a la conducta falsaria en relación a la celebración de Juntas de una sociedad y la relación de asistentes, como lo en ella misma consignado hay que tener en cuenta la doctrina respecto de la relevancia penal de la no concordancia de lo consignado en los documentos públicos u oficiales, como en los privados, con la realidad, distinguiendo de manera clara el deber genérico que ampara a la verdad y el específico de aquella trascendencia, de forma declara el Tribunal Supremo, que si las alteraciones carecen de entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico, si es evidente que el documento en cuestión no proyecta ningún riesgo, ningún bien jurídico alterado, tampoco puede gozar de la protección del ordenamiento jurídico(Stas. Del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2000 y 10 de julio de 1996, entre otras).

El recurrente, en relación a la intencionalidad la anuda al hecho de que por aquéllas fechas ya estaba siendo requerido para la entrega de las cuentas y para la convocatoria de Junta y que amparándose en un cambio de domicilio había retirado toda la documentación contable para impedir el acceso a la misma por parte del querellante que tenía el 50 % de participación en la mercantil. En realidad el argumento no sirve, no sólo porque el impedimento o negación de la documentación se podía llevar a cabo de muy diversas maneras sin cambio de domicilio, por ejemplo dando órdenes en la gestoría para que se impidiere ese acceso, sino también porque no consta que los primeros burofaxes fueran debidamente entregados, no se remitieron al domicilio social de la empresa sino al domicilio particular del acusado, y tal y como se ha indicado en el fundamento anterior no se ha concluido sobre esa negativa al ejercicio del derecho de información pretendido por la parte apelante.

Indica en su recurso que el cambio de domicilio forma parte de la estrategia para retirar la documentación contable y societaria, sería parte de una estrategia si se quiere pero el caso es que finalmente dicha documentación se entregó, se dio cuenta de las obras, de cómo se realizarían los pagos del préstamos hipotecario, del calendario de las obras.. etc. De manera que partiendo de que dicha certificación fue firmada por el acusado, ha de estarse de acuerdo con la conclusión de la juzgadora a quo sobre este punto tanto respecto a que no fue el autor material de la misma como respecto de la intencionalidad, conclusiones a las que llega mediante la valoración de la prueba personal antes indicada, fundamentalmente los testigos Sr. Florentino y Sr. Pascual , y tal y como se ha extraído en el fundamento de derecho segundo, no es posible llevar a cabo un cambio a no ser que el razonamiento sea puramente arbitrario cosa que no ocurre en el supuesto de autos. Y es que efectivamente, y aún prescindiendo de la autoría, no consta la intención de perjudicar al querellante cuando dicho cambio podía realizarlo por sí solo de acuerdo con el artículo 4 de los Estatutos, al folio 753: Domicilio social: ' por acuerdo de la Administración social podrá trasladarse dentro de la misma población donde se halle establecido....' El Administrador único de la mercantil era Don. Bienvenido . Por ello el motivo debe ser igualmente desestimado.

En conclusión, aplicando la doctrina jurisprudencial reseñada resulta manifiesto que la falsedad denunciada resulta irrelevante, toda vez que el querellado estaba autorizado por los Estatutos para realizar el cambio de domicilio social, no afectando por ello a la naturaleza de las obligaciones contraídas, ni a la seguridad del tráfico la existencia del certificado que se dice falseado, en cuanto era éste innecesario para realizar la operación en cuestión.

QUINTO.- Delito de apropiación indebida, alternativamente, delito de administración fraudulenta.

Parte el recurrente en cuanto a estos dos delitos de un error en la valoración de la prueba, tanto de la documental como de la testifical.

Como ya hemos indicado, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible 'la inmediación y la contradicción' y debe adelantarse que el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador a quo no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto no resulta absurda la conclusión allí alcanzada, ni encontramos irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos probados.

El recurrente bajo este motivo parte de: 1) no existe prueba suficiente de que se haya abonado 400.000 euros sin declarar a la Agencia Tributaria; 2) que en el caso de que se entendiera probado ello por su gravedad, y el perjuicio directo a la sociedad por él administrada, y ante la posible contingencia fiscal creada, debería interpretarse como un perjuicio a los intereses de la sociedad administrada por él poniéndola en riesgo de tener que asumir las sanciones inherentes a dicha infracción ( administración desleal); 3) los informes periciales que confirman la realidad de determinados movimientos económicos desde la sociedad Ypsilon hacia el querellado y sus sociedades, en concreto 162.500 euros a favor de Naben SL.

A juicio del recurrente estaríamos ante un supuesto de apropiación indebida del 252 CP, especialmente respecto de la cantidad de 162.500 euros a favor de Naben SL por cuanto se trata de la apropiación de las cantidades cuya administración tiene encomendada el acusado, mediante el traspaso de las mismas, sin causa, a favor propio, bien directamente, (50.000 euros) o bien a través de su sociedad Naben SL 112.500 euros.

Entiende que para el caso de que se considerase que tales hechos no son susceptibles de ser encuadrados en un delito de apropiación indebida estaríamos ante un supuesto de administración desleal del 295 CP y ello por los siguientes motivos: 1) se ha gravado la única finca propiedad de YPSILON con una garantía hipotecaria a favor de Barclays, esto se ha hecho ocultándoselo al querellante; 2) se ha abonado 400.000 euros sin tributar creando un riesgo de sanción tributaria; 3) el destino de los fondos del préstamo hipotecario ha sido dispuesto en beneficio propio del acusado o de alguna de sus empresas, en concreto ha distraído la suma de 162.500 euros; 4) el acusado ha pretendido justificar tales disposiciones como pagos de obra ejecutada, cuando a la fecha de los mismos no existían posibilidad de haber iniciado obra alguna.

En relación con las conductas desarrolladas en el seno de una sociedad, según explica la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de fecha 11-4-2007 : ' Respecto de la conducta descrita en el artículo 295 la dicción literal del precepto -'disponer fraudulentamente'- requiere la mediación de engaño, lo que para algunos sectores acerca este delito a la figura de la estafa, sin olvidar su conocida proximidad con la apropiación indebida'. En relación con esta última, recordábamos en la STS 7.6.2006 , con expresa mención de las SSTS 1.040/2001 y de 7 de diciembre de 2000 y 1401/200 , que 'el tipo delictivo de la apropiación indebida -artículo 252 - y el de administración desleal -artículo 295- ofrecen la imagen de dos círculos secantes, pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida.'

Centrándonos ya en este ámbito exclusivo de la administración desleal, es posible distinguir dentro de esta figura penal, a su vez, dos bienes jurídicos especialmente protegidos: el individual, formado por el concreto patrimonio social, y el colectivo, dirigido a la permanencia de toda sociedad mercantil en el tráfico jurídico-económico. Hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas, SSTS 867/2002, caso Banesto , y 71/2004, caso Wardbase-Torras ) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, sino únicamente que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Si el administrador no sólo incumple los deberes de fidelidad, sino que actúa prevaliéndose de las funciones propias de su cargo con la intención de obtener un beneficio propio o de procurárselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administración desleal.

En suma, la amplitud conceptual de los elementos objetivos del 'perjuicio social'y del 'beneficio ajeno a la sociedad' puede comprender la realización material de cualquier conducta de administración desleal consistente en disponer fraudulentamente o en contraer obligaciones con cargo a la sociedad que originen ese daño económicamente evaluable a los socios depositantes, cuenta partícipes o titulares de bienes, valores o capital que administren'.

Consignar también las sentencias del T. Supremo, entre otras 13 de julio de 2010 , 17 de junio de 2009 y 19 de junio de 2007 , han declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 CP vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

Existe una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el artículo 8 del CP ( SS. 7.12.2000 , 11.7.2005 , 27.9.2006 ). Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

La sentencia tras realizar un relato de las operaciones que llevó a cabo la entidad Ypsilon concluye que no costa que el acusado hipotecara la finca para embolsarse el dinero, sino para construir una vivienda y después venderla, constan pagos destinados a la adquisición de la finca y la construcción de la vivienda. Expresamente 'el hecho de que ese préstamo no se haya satisfecho ni implica que al constituirlo el acusado actuara en beneficio propio o de un tercero y con conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal que es lo que requiere el tipo delictivo por lo que no consta acreditada la comisión del delito'. La juez de instancia entiende que no consta acreditado que el acusado actuara en beneficio propio o de un tercero y con conocimiento del perjuicio que se ocasionaría. El razonamiento es lógico y cuadra con las pruebas que se han practicado, así respecto del precio de la finca a través de la prueba personal se entiende probado su precio de 1.000.000 euros y el pago de 400.000 'en negro' así como el pago de una comisión de 30.000 euros al testigo que actuó como intermediario, de todo esto tenía conocimiento la querellante como se deduce del mail tantas veces indicado al folio 1144 que en el acto de la vista fue reconocido por Pascual como remitido al acusado, constando en el documento que ese mail fue reenviado a Sr. Victor Manuel , hombre de confianza del Sr. Lucio . En cualquier caso, consecuencia de la Junta de junio de 2008, ya cuando se hicieron los requerimientos para la convocatoria de junta en el 2008 se tenía conocimiento de la existencia de préstamo auto promotor por un máximo de 750.000 euros en tanto que estaba inscrita la hipoteca. Alegar el desconocimiento y la ocultación es fácil pero lo cierto es que se ha producido una inactividad hasta la presentación de la querella que no se entiende, ni cuadra con la deslealtad que se fija desde un inicio, en la propia ocultación de un precio en negro y un préstamo hipotecario no deseado, en cualquier caso no revela la recurrente cuál debió ser el mecanismo de financiación para la construcción de la vivienda si es que las partes no estaban de acuerdo con la petición de un préstamo autopromotor con garantía hipotecaria. En definitiva, los argumentos de la recurrente no se sostienen porque de la prueba practicada se deriva el conocimiento de los elementos de la operación.

Al hilo de esto tampoco es creíble que desconociera o no admitiera el pago 'en negro de 400.000' euros y que por tanto dicha cantidad se haya distraído. Por lo que se refiere a las obras contamos con dos informe periciales de ambas partes, y sin duda como indica la juez a quo se echa en falta un informe de perito judicial que arrojase luz sobre todas las operaciones llevadas a cabo y la contabilidad de la empresa.

La sentencia recurrida entiende que se trata de pago por la construcción de la vivienda con base en una certificación emitida por CONSTRUCCIONES Y REFORMAS NABEN (empresa del acusado) y ello a pesar de que tales transferencias (110.000 euros) se efectuaron incluso antes de que se entregara la parcela adquirida y por tanto se pudieran comenzar las obras, si bien ha de tenerse en cuenta la existencia de un contrato privado de compraventa 22 de junio de 2007, el acusado mantuvo que en dicha fecha se hizo entrega de la posesión y se comenzó a hacer el movimiento de tierras y la preparación preliminar para la obra.

Los peritos llegan a conclusiones contradictorias:

El perito de la querellada indica que: 1) han existido irregularidades en la utilización de los fondos de la compañía, con disposiciones temporales por parte de otras titularidades vinculadazas (Naben, Bienvenido y Malvaben SL) que, en conjunto, han sido reintegradas, incluso en exceso, hasta resultar acreedoras de Ypsilon por importe de 53.279,24 euros; 2) los traspasos de fondos financieros, negativos y positivos, dispuestos pro el Administrador Único de la Compañía, se han llevado a cabo con excedentes y necesidades puntuales de Ypsilon SL en cada momento, tal y como queda reflejado en el historial de movimientos en la cuenta de Barclays; 3) realiza un cálculo financiero, el querellado utilizaba los fondos financieros disponibles en Ypsilon y que provenían del préstamo auto promotor, utilizando el mismo tipo de interés establecido en la hipoteca y durante el tiempo de disposición concluye que Naben, el Sr. Bienvenido y Malvaben deberían indemnizar a Ypsilon en la cantidad total de 4.480,90 euros por la utilización de sus excedentes de tesorería

Y tal y como indica el recurrente hay una serie de traspasos y operaciones financieras desde Ypsilon a las empresas del Sr. Bienvenido , ya sea Naben (constructora) ya Malvaben, (socio al 50% en Ypsilon), ahora bien a juicio del informe de la defensa, tales movimientos económicos consolidados tienen un valor inferior al valor de la obra supuestamente ejecutada por el acusado.

El recurrente se centra en los traspasos a Naben y la interpretación en la sentencia de que son pagos por la construcción de la vivienda, cuando considera que ello es imposible porque son anteriores a la entrega de la finca, olvidando la existencia de un contrato privado de 22 de junio de 2007 en el que se hace constar el precio real y se hace un pago a cuenta. Dice que hay apropiación indebida, puesto que se apropió de las cantidades cuya administración tenía encomendada el acusado, mediante el traspaso de las mismas, sin causa, a favor propio, bien directamente, (50.000 euros), bien a través de Naben 112.500 euros. En este punto, tampoco tiene en cuenta la declaración del intermediario en la compraventa que afirmó en el acto del juicio que cobró 30.000 euros de Bienvenido por dicha intermediación y que lo entregó recibo alguno a este respecto. Igualmente y respecto de las cantidades entregadas a Naben ha de valorarse la existencia de una certificación de Tinsa que valora la obra a fecha 1 de mayo de 2008 , solicitada por Barclays Bank con la finalidad de la garantía hipotecaria del préstamo otorgado, folio 489, en 180.766,57. El total facturado por Naben a Ypsilon es de 155.172, 42 euros, (77.586,21 por dos), por lo que resultaría obra ejecutada y pendiente de facturación por Naben, en concreto por importe de 25.594,15. euros.

Efectivamente la prueba pericial es contradictoria, el perito de la acusación particular no tiene en cuenta el contrato privado de compraventa y parte del precio de la escritura pública a pesar de que en la contabilidad sí se indica el precio real. Como bien indica la contabilidad está hecha a partir de los movimientos bancarios y hay partidas, traspasos, sin justificación, igualmente hay reingresos también sin justificación. Se basa también en que la factura de 90.000 euros por las obras es anterior a la fecha de compra del terreno, en escritura pública. Reconoce la existencia de movimientos de caja de 'ida y vuelta' de Ypsilon a las otras empresas, Malvadent, el propio Bienvenido y Naben. indicó que no sabía que se había abonado una comisión de 30.000 euros por la compra de la finca.

El perito de la defensa dedica un apartado a cuentas consolidadas, es decir a los movimientos a favor de tres empresas con intereses comunes para tener una idea de la refundición de movimientos, lo trata como a un grupo y deduce un saldo final de unos 53.000 euros que Ypsilon debe. Explicó que cada una de estas empresas no ha devuelto la misma cantidad que percibió pero las 3 como grupo han reintegrado en exceso a Ypsilon, todo está reintegrado y existe un exceso a favor de ese grupo de interés, por decirlo de alguna manera. El saldo final es que entre los 3 han reintegrado 53.000 euros más de lo que han recibido y hace un cálculo del perjuicio económico que le ha supuesto a Ypsilon esa disposición por un determinado tiempo teniendo en cuenta que Ypsilon está sufriendo el coste hipotecario, pero concluye que Ypsilon no ha tenido merma financiera puesto que al final se le devolvió de más. Preguntado por las partidas por obras, facturas de 90.000 euros y si se corresponden con obra real ejecutada, indicó que no puede contestar puesto que no es perito de obras. Igualmente preguntado indica que existe contradicción puesto que en la escritura de compraventa se expresa que hay un porcentaje de obra del 1 % y que ello en teoría se correspondería, atendiendo a que el importe total del crédito auto promotor, es de 750.000 euros, a unos 7.500 euros lo que no cuadra con las facturas, entendiendo que se trata de una simple anotación e indicando que hay que fijarse en la propia dinámica del Banco, que es el más interesado en controlar que no se da más dinero que la obra realmente ejecutada, y ello unido a que sus propios tasadores ( TINSA ) certificaron la obra a fecha 1 de mayo de 2008 en 180. 766,57 euros, explicó que es medular lo que hace el Banco, en tanto que su negocio consiste en entregar dinero sólo si se ha ejecutado obra, es de toda esta prueba de dónde la juez a quo deduce la existencia de obra y que esos traspasos a Naben están justificados.

En definitiva y con esta prueba no podemos llegar a la conclusión de la recurrente sobre error en la valoración de la prueba, en tanto que el precio de venta era de 1.000.000 euros, Quolibet lo sabía, así como que se iba a financiar la construcción de la obra con un crédito auto promotor. Los traspasos de uno y otro lado se deben a esa confusión de patrimonios indicado por ambos peritos sin que haya quedado acreditado la distracción o apropiación que se denuncia en el escrito de acusación, sino disposición y reingresos en supuestos de necesidades de tesorería entre las empresas controladas por el querellado, actividad que según indicó se venía haciendo desde hace años con el Sr. Lucio en otros negocios y otras empresas. De otro lado y según la certificación de Tinsa, empresa ajena y que trabajaba con el Banco interesado en controlar la verdadera ejecución de obra atendiendo a los términos del contrato de préstamo auto promotor, la obra ejecutada es superior a la facturada y ello unido a pagos no establecidos en la contabilidad pero que quedaron probados por prueba personal y por tanto celebrada en el acto del juicio, comisión inmobiliaria de 30.000 euros y provisión de fondos, certificación nº 0, nos hacen concluir en el mismo sentido que la juzgadora.

Con estas mimbres, ha de compartirse la valoración de la juez a quo, no solo que no existe prueba sobre que actuara en beneficio propio o de tercero, sino que existe un informe pericial que viene a afirmar lo contrario. Tampoco existe prueba sobre la existencia de beneficio y lucro propio típico del delito de apropiación indebida, disposiciones fraudulentas en beneficio propio o de tercero típicas de la administración desleal por lo que el motivo debe ser igualmente desestimado.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Magdalena Tur Perelló actuando en nombre y representación de QUOLIBET COMERCIO INTERNACIONAL E SERVIÇOS SOCIEDADE UNIPESSOAL LDA contra la sentencia número 33 /2013 dictada el día 8 de febrero de 2013 en el procedimiento abreviado número 34/12 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza, cuyo pronunciamiento se confirma. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Publica correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.