Sentencia Penal Nº 23/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 107/2013 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

P.A. 107/2013

S E N T E N C I A Nº 23/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

Dª Paz Redondo Gil

Magistrados

D. Jesús María Hernández Moreno

D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 27 de marzo de 2014

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A. nº 107/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Sergio , nacida el NUM000 de 1983 en La Virginia Lisaralda (Colombia), con pasaporte colombiano nº NUM001 , sin antecedentes penales y privada provisionalmente de libertad por esta causa desde el 26 de agosto de 2013; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Victoria Utrera Gómez, y dicha acusada, representada por el Procurador D. Joaquín Pérez de Rada Castejón y defendida por la Letrada Dª Belén Arias Arriba; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Toscano Tinoco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , del que debía responder en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la acusada, Sergio , para quien solicitó la imposición de las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 354.858 euros, así como las costas y el comiso de la sustancia, a la que debía darse el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada, en el mismo trámite, mostró su conformidad con la calificación y peticiones del Ministerio Fiscal, salvo en lo relativo al importe de la multa.

Sobre las 10,45 horas del día 26 de agosto de 2013, la acusada, Sergio , mayor de edad, en situación irregular en España, sin antecedentes penales y privada provisionalmente de libertad por este procedimiento desde ese mismo día, llegó a la Terminal 4 satélite del Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo nº NUM002 , de la compañía IBERIA, procedente de Panamá, cuando, siendo sometida a un cacheo, se comprobó que portaba en el interior de una faja de color beige dos envoltorios de plástico de color negro, de forma rectangular. Igualmente se localizó debajo del sujetador que llevaba puesto dos envoltorios de forma triangular. Los cuatro envoltorios aludidos contenían en su interior una sustancia pulverulenta de color blanquecino que resultó ser cocaína, con los pesos netos y pureza siguientes:

270 gramos al 74,3%, correspondientes a 200,61 gramos de cocaína pura.

258 gramos al 75,1%, correspondientes a 193,75 gramos de cocaína pura.

270 gramos al 71,6%, correspondientes a 193,32 gramos de cocaína pura.

272 gramos al 75,6%, correspondientes a 205,63 gramos de cocaína pura.

La sustancia estaba destinada a ser difundida entre terceras personas y su valor aproximado en el mercado ilícito era, en total, en venta al por mayor, de 33.579,80 euros.

La acusada llevaba, igualmente, 500 euros en efectivo, que le fueron intervenidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, inciso primero , y 369.1.5ª del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En los hechos aquí examinados, ello se infiere de la ubicación de dicha sustancia en el interior del cuerpo, con la evidente intención de que no sea localizada, como también la cantidad de sustancia transportada, que excede con mucho de lo que pudiera estar destinado para el consumo de la propia acusada y el reconocimiento de culpa efectuado por la acusada, elementos todos que evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito. Por tanto, concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

SEGUNDO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autora, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , la acusada, Sergio , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

La prueba de mayor entidad ha sido la plena admisión de hechos efectuada por la acusada y también se ha tenido en cuenta el informe pericial emitido por los facultativos del Laboratorio de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 44 a 46), que no ha sido impugnado por las partes, en el que consta el tipo de sustancia aprehendida, el peso y el tanto por ciento de riqueza media.

TERCERO.-En la ejecución del delito no concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007 ), lo que nos lleva a imponer las penas (interesadas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por la defensa) de 6 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 33.579,80 euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 66 , 53 , 54 y 56 del Código Penal . En aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.3 del Código Penal no cabe la aplicación de responsabilidad personal subsidiaria.

Igualmente, habiendo interesado el Ministerio Fiscal y mostrando su conformidad la acusada con ser expulsada del territorio nacional una vez extinguidas las tres cuartas partes de la condena o hallarse clasificada en tercer grado de tratamiento penitenciario, como permite el artículo 89.5 del Código Penal y atendida su situación irregular en territorio español, se entiende procedente, cumplidas tales condiciones, la sustitución de la pena de prisión restante por la de expulsión del territorio nacional por tiempo de 10 años.

QUINTO.-Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación, no impugnada, efectuada por el Grupo Operativo de Estupefacientes de la Sección de Policía Judicial del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas (folios 47 Y 48). En lo que se refiere al valor de venta de la sustancia, se toma el de venta al por mayor en cuanto que el reconocimiento de la acusado se refiere a que lo transportaba, sin que quepa deducirse que sería ella la que procedería a venderlo al por menor, sino únicamente que lo entregaría, en conjunto, al destinatario último del transporte.

SEXTO.-Se debe imponer a la acusada el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que se considera objeto de comisión del delito, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal , e igualmente el billete de avión que le fue intervenido.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, Sergio , como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 33.579,80 euros, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de sustancia estupefaciente y del billete de avión ocupados, a los que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.

Una vez que la acusada haya extinguido las tres cuartas partes de la pena de prisión impuesta o se encuentre clasificada en tercer grado de tratamiento penitenciario, se sustituye de la pena de prisión restante por la expulsión del territorio nacional español.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.