Sentencia Penal Nº 23/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 198/2012 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Don Miguel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a tres de febrero de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 198/2012 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 271/2010 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de insolvencia punible contra don Tomás y doña Susana , en cuya causa han sido partes, además de los citados acusados, representados por el Procurador don Francisco Ojeda Rodríguez y defendido por el Procurador don Bernardo Rodríguez Cabrera; en concepto de acusación particular, don Alfonso , representado por el Procurador don Francisco Ojeda Rodríguez, bajo la dirección jurídica del Letrado don Javier Guerra Padilla; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado en esta alzada por el Ilmo. Sr. don Jorge Pobre Menguy, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 271/2010, en fecha uno de octubre de dos mil once se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'PRIMERO.- El acusado, D. Tomás fue condenado en sentencia firme dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas con fecha de 20 de Marzo de 2002 , como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión e indemnizar a D. Alfonso en la cantidad de ciento veintisiete millones cuatrocientos cuarenta y tres mil novecientas cincuenta y ocho pesetas, dentro del marco del procedimiento de Rollo de Apelación número 30 del año 2001. Igualmente ambos acusados fueron condenados en sentencia firme de fecha de 30 de Noviembre de 2007, declarada firme el día 5 de Marzo de 2009 por la Sección Segunda de las Palmas como autores de un delito de alzamiento de bienes a la pena de un año de prisión el Sr. Tomás y a un año de prisión la Sra. Susana , así como indemnizar de manera solidaria a los herederos de D. Alfonso en la cantidad de 176.217 Euros.

SEGUNDO.- Con fecha de 21 de Diciembre de 2005, el acusado D. Tomás actuando en nombre propio y como representante de su esposa, la Sra. Susana con poder habilitante para ello, procedieron a vender a D. Carlos Antonio la finca registral número NUM000 sita en la URBANIZACIÓN000 de Puerto Rico por un valor de ciento treinta mil euros.

TERCERO.- Mediante dicha compraventa los acusados directamente cancelaron los embargos por importe de 118.759,04 Euros a favor de la entidad CAJA RURAL DE CANARIAS, grabados por deudas de las entidades CASUMAR S.L y ACCESORIOS y LUBRICANTES S.L, así como otros gastos que pesaban sobre dicho inmueble, sin recibir físicamente cantidad de dinero alguna.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a DON Tomás y DOÑA Susana del delito de insolvenia punible por el que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de don Alfonso , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las partes, impugnándolo el representante del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación nº 198/2012, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la acusación particular ejercida por don Alfonso se alza frente a la sentencia de instancia al objeto de que se revoque dicha resolución y, en su lugar, se condene a los acusados como autores de un delito de insolvencia punible a las penas, cada uno de ellos, de cuatro años de prisión, multa de veinticuatro meses a razón de veinte euros, pretensión que sustenta en los siguientes motivos de impugnación:

1º) Infracción de ley por interpretación errónea de los artículos 258 del Código Penal y de la jurisprudencia interpretadora de los mismos, alegando al efecto que, efectivamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido interpretando que no existe el delito de insolvencia punible si el dinero obtenido con la venta de los bienes de los acusados se destina al pago de otras deudas que éstos tuvieren, sin embargo, en el presente caso el juzgador incurre en error porque el dinero obtenido con la venta del inmueble propiedad de los acusados no se destinó a cancelar a cancelar otras deudas que éstos tuvieran, sino a cancelar dos deudas de entidades denominadas Casumar, S.L. y Accesorios y Lubricantes, S.L., que nada tenían que ver con los acusados, según éstos reconocieron en el acto del juicio, y el hecho de gravar el inmueble de su propiedad para garantizar deudas de terceros es uno de los supuestos típicos del artículo 257.1.2º del Código Penal , siendo de destacar que los acusados tenían pleno conocimiento de que en la Ejecutoria nº 2/2004 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurrente había solicitado el embargo de dicho bien en el mes de julio de 2005, habiéndose proveído en fecha 12 de septiembre de 2005, vendiendo los acusados la finca el día 21 de diciembre de 2005, por lo que realmente acontece es que los acusados venden el inmueble para evitar que se trabara el embargo trabado por la Audiencia Provincial.

2º) Error en la apreciación de las pruebas, pues en el Cuarto Fundamento de Derecho de la Sentencia se señala que 'Existió una compraventa, que la misma fue justificada por el acusado, que indicó que 'en caso de no venderla, se iba a proceder a su venta judicial y por un precio muy inferior', que el precio fue destinado a cancelar dos embargos sobre sociedades que no le eran del todo ajena así como otros gastos, sin recibir físicamente dinero los acusados, de ahí que proceda el dictado de una sentencia absolutoria.', sin embargo, de la prueba practicada no resulta acreditado que de no vender los acusados el apartamento, se procediese a la subasta, tratándose de una deducción que hace el Juzgador sin sustento probatorio alguno, pues en las ejecuciones judiciales las sociedades deudoras, Casumar, S.L. y Accesorios y Lubricantes, S.L. podían haber pagado las deudas, evitando con ello la subasta, sin que la defensa de los acusados haya aportado prueba alguna sobre la insolvencia de aquéllas y el estado de la ejecución; no existió actividad probatoria para que el juzgador considerase probado que el precio de la venta fue destinado a cancelar dos embargos sobre sociedades que le eran del todo ajena al acusado, así como al pago de otros gastos.

SEGUNDO.- Siendo absolutorio el fallo de la sentencia impugnada, es preciso recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 afirmaba que 'es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el juez a quo, no sólo en lo que hace a la subsunción de los hechos en la norma sino también en la determinación de tales hechos mediante la valoración de la prueba pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero, en el ejercicio de tales facultades que el art 795 ( hoy art. 790) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción ( STC 167/2002 ). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que , a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio. ( STC de 9 de febrero de 2004 ). Esta doctrina no hace sino incorporar a nuestro sistema jurídico la que ha ido elaborando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ) ha establecido que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia-, y que la exigencia de esta garantía en fase de apelación depende -de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos por el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar-, -pudiendo justificarse la falta de una vista o debate público en la segunda o tercera instancia por las características del procedimiento de que se trate, con tal de que se hayan celebrado en la primera instancia-. Así pues, -no se puede concluir, por lo tanto, que, como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar- (FJ 10).

Ahora bien, -cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 - caso Fejde contra Suecia , § 32).En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94, 95 y 96), en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación.

La doctrina expuesta en la citada sentencia se ha ido consolidando y perfilando. Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional nº 338/2005, de 20 de diciembre , recoge la doctrina constitucional en esta materia en los siguientes términos:

'Tal como recordábamos en la reciente STC 272/2005, de 24 de octubre : 'La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas. En este análisis casuístico, además del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida. Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los órganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestación y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando sólo en la medida en que así resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los órganos judiciales y que, precisamente por ello, el acto final que es objeto de impugnación en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explícitas en la resolución final'.

En definitiva, según la referida doctrina no es posible en apelación revocar una sentencia absolutoria cuando la sentencia condenatoria suponga una modificación de los hechos probados por la sentencia de instancia derivada de una nueva reconsideración de pruebas de carácter personal, por vulnerarse con ello el principio de inmediación y, por ende, el derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

TERCERO.- Sin embargo, tal doctrina no impide que se dicte sentencia condenatoria revocando la absolución de la sentencia de instancia cuando los hechos declarados probados por ésta sean constitutivos de infracción penal, y ello porque no se vulnera el principio de inmediación, al tratarse simplemente de una cuestión técnica o de calificación jurídica derivada de la consideración de que los hechos declarados probados por la sentencia de instancia sí son subsumibles en un determinado precepto penal. Y, en tal sentido se ha venido pronunciando esta Audiencia Provincial (entre otras, sentencia dictada por la Sección Segunda en el Rollo de Apelación nº 164/2005 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 1.067/2003 del Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, y sentencias de esta Sección Primera dictadas en el Rollo de Apelación nº 85/2008 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 36/2007 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria y en el Rollo de Apelación nº 162/2010).

En la misma línea, el Tribunal Constitucional (Sala 2ª) en sentencia nº 34/2009, de 9 de febrero declaró lo siguiente:

'CUARTO.- El demandante de amparo, con base en la doctrina de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , estima que la Sentencia recurrida ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2), ya que la Audiencia Provincial se ha inventado un error en la calificación jurídica, que no es tal, para llevar a cabo una nueva valoración de la prueba, conculcando de este modo los principios de inmediación y contradicción. En definitiva, aduciendo un error en la valoración jurídica, la Sala ha llevado a cabo una nueva valoración del factum de la Sentencia de instancia. Como el Ministerio Fiscal pone acertadamente de manifiesto en su escrito de alegaciones, la Sentencia de la Audiencia Provincial en modo alguno desconoce la doctrina constitucional de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , pues la Sala en ningún momento lleva a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sino que, partiendo de los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal, únicamente lleva a cabo una nueva calificación jurídica de los mismos, distinta a la del órgano a quo, al considerar, frente al criterio de éste, que tales hechos son constitutivos de un delito contra la intimidad ( art. 197.1 y 2 CP ).'.

CUARTO.- En relación a la posibilidad de modificar los hechos probados de la sentencia absolutoria dictada en la instancia para dictar en apelación un pronunciamiento condenatorio derivado de la valoración de pruebas documentales, periciales y pruebas indiciarias, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 176/2013, de 13 de marzo recoge la doctrina que al respecto viene manteniendo el Tribunal Constitucional, señalando lo siguiente:

'En segundo lugar, no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino sólo sobre las que venimos denominando pruebas de carácter personal.

En efecto, no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo (F. 5) cuando afirma que «existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre (2002198), F. 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre (2002 230), F. 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, 3 ; 80/2003, de 10 de marzo (2003 80 AUTO), F. 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo prado resulta idéntica a la que tuvo el juez a quo cuando procedió a su valoración.

En relación con la prueba pericial atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio , F. 6), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que lo documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 E). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio, con el fin de explicar, aclarar y ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004, de 9.2 ; 360/2006 de 18.12 ; y 21/2009 de 26.1 ).

Por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, hemos declarado que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien, también hemos reiterado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo' sin celebrar nueva vista, ni haber procedido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 127/2010, de 29.11 , 36/2008 de 25.2 , 24/2009 de 26.1 ).

Además esta doctrina ha sido matizada en otras sentencias como las 142/2011 de 26.9 y 126/2012 de 18.6 , en el sentido de que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso, sin que sea precisa la reproducción del debate oral, por lo que la condena por el tribunal Superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de vista pública, no infringiría aquel derecho (por todas, SSTC 40/2004, de 22.3 ; 214/2009, de 30.11 ; 46/2011 de 11-4 ) pero dicha sentencia 145/2011 contiene una importante advertencia sobre la necesidad de que por el órgano de apelación debió efectuarse la audiencia de los acusados como exigencia del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Así concluyó: '...por la Audiencia Provincial para alcanzar la convicción condenatoria puede calificarse como estrictamente documental. Ahora bien, en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , se enfatizó la trascendencia que, desde la perspectiva del derecho de defensa pueden alcanzar aquellas declaraciones. En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 2 , se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído.- Pues bien, en el supuesto que aquí se examina, si bien los recurrentes no invocan en su escrito de demanda formalmente el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), sí hacen explícita mención a la circunstancia de que no fueron oídos por el órgano de apelación que, en el juicio de inferencia que realizó, concluyó que aquéllos participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. No tratándose, por tanto, de una cuestión de estricta calificación jurídica en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto -al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se reputaron simulados- la Audiencia Provincial debió citar al juicio de apelación a quienes, habiendo negado su culpabilidad -dado que refutaron la finalidad simulatoria en la instancia- resultaron a la postre condenados para que, de estimarlo oportuno, ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos. Es decir, el órgano de apelación debió conceder la oportunidad a los acusados de ser oídos a fin de que, apreciando de forma directa sus explicaciones, pudiera formar adecuadamente su convicción.- Constatada así la infracción del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ) en su concreción relativa a la posibilidad de ser oído cuando se debaten cuestiones de hecho y de Derecho por el Tribunal que dictó el pronunciamiento condenatorio, ha de otorgarse el amparo solicitado sin que sea necesario, en consecuencia, continuar con el análisis del resto de los motivos alegados por los demandantes.'

QUINTO.- Razones sistemáticas exigen analizar en primer término el motivo de impugnación por el que se denuncia la existencia de error en la valoración de las pruebas, pues su eventual estimación condicionaría el resultado del motivo por el que se denuncia la infracción de ley ( artículos 257 y 258 del Código Penal ).

El motivo no puede ser acogido, y ello por lo siguiente:

En primer lugar, porque las conclusiones alcanzadas por el Juez de lo Penal en orden a considerar justificada la venta de la finca registral nº NUM000 , del término municipal de Mogán, no son irracionales, pues, al margen de que parten de una apreciación derivada de la valoración de una prueba de carácter personal, cual es la declaración prestada por el acusado, quien señaló que, de no vender la finca, se procedería a la venta judicial y por un precio inferior, lo cierto es que la inferencia de la subasta es lógica habida cuenta de la preexistencia de dos embargos previamente trabados sobre dicha finca y acordados, a favor de la Caja Rural de Canarias, Sociedad Cooperativa de Crédito, en el Juicio Cambiario nº 465/2003 del Juzgado de Primera Instancia de Telde y en el Juicio nº 466/2003, seguido ante el mismo Juzgado. Y si bien es cierto que no constan datos de solvencia de las sociedades mercantiles referidas por el recurrente y que las mismas podrían haber satisfechos las deudas reclamadas, también lo es que habiéndose trabado embargos, en este caso, sobre la referida finca propiedad de los acusados, lo previsible era que la ejecución judicial se dirigiese contra ese concreto bien.

Y, en segundo lugar, el Juez 'a quo' considera acreditado que el precio obtenido por los acusados como consecuencia de la venta de la referida finca fue destinado a cancelar las referidas cargas y otros gastos. Así:

La existencia de los referidos embargos se refleja no sólo en la propia escritura de compraventa, sino, además, en la certificación de cargas aportadas durante la fase de instrucción por la Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, constando, asimismo, acreditado documentalmente el pago a dicha entidad de las cantidades reclamadas por la misma en los procedimientos indicados, por importe total de 118.759,04 euros (folios 174 y 175 de las actuaciones). Y, además de todo ello, el juzgador tuvo en consideración la declaración prestada por don Marino , responsable del Departamento de Asesoría Jurídica de dicha entidad (según se indica en dicha certificación), quien, según se señala en la sentencia, explicó 'que dicha operación fue realizada además para la concesión de un préstamo hipotecario a favor del Sr. Carlos Antonio '.

Y, por otra parte, en relación al destino dado por los acusados a la diferencia entre el importe satisfecho para la cancelación de los embargos y el precio de la compraventa (130.000 euros), sostuvo el acusado don Tomás que no recibió cantidad alguna y que existía más deuda con la comunidad de propietarios de la que forma parte la finca vendida en el complejo turístico URBANIZACIÓN000 ', entendiendo el Juzgador que aunque en la escritura pública de compraventa se hizo constar que la parte vendedora declaraba estar al corriente en el pago de los gastos generales, también se señaló que 'no exhibió certificado acreditativo de dicho extremo', atendiendo aquél, para formar su convicción, a la declaración del comprador, don Carlos Antonio , sobre el que se dice 'no existe atisbo de duda alguna', al haber asegurado 'que no entregó cantidad de dinero alguna a los acusados en el momento de la compraventa'.

Y, pese a que bien pudiera haberse acreditado mediante aportación del correspondiente certificado de la Comunidad de Propietarios la existencia de deudas a favor de ésta en el momento de verificarse la compraventa y su posterior pago por los compradores, sin embargo, al haber formado el juzgador de instancia su convicción valorando pruebas de carácter personal, sometidas al principio de inmediación, del que carece este órgano de apelación, cual es la declaración del comprador, Sr. Carlos Antonio , no es posible en esta alzada modificar la conclusión alcanzada por aquel en base una reconsideración de la declaración del referido testigo.

Al respecto, las sentencias del Tribunal Constitucional nº 15/2007 y 54/2009, de 23 de febrero , se señala que:

''es preciso enfatizar que, incluso cuando la credibilidad del testimonio se pondera por el órgano judicial ad quem a partir de la concurrencia de elementos objetivos, será necesaria la garantía de inmediación si con ello se revisa la valoración de tal prueba efectuada en primera instancia. Ello es así porque de la consideración crítica sobre los argumentos utilizados por el órgano a quo para concluir que el testimonio no ofrecía el grado de credibilidad necesario para fundar la condena, no se infiere directamente la veracidad del mismo, sino que para ello es preciso efectuar una valoración específicamente dirigida a afirmar o negar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación... Expresado en otros términos, que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no ostenta credibilidad sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración de la credibilidad de un testimonio será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE , como de hecho acontece en el presente caso'.

En todo caso, y al margen de todo lo anterior, no puede desconocerse que en la propia escritura de compraventa se refleja la existencia de un tercer embargo (Letra B), sobre una mitad indivisa de la finca, a favor de la entidad Sulican, S.L., acordado en los autos de Ejecución nº 157/2002, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Telde.

SEXTO.- El motivo en el que se denuncia la infracción de los artículos 257 y 258 del Código Penal ha de ser igualmente desestimado.

Así es, tal y como se señala en la sentencia apelada, la jurisprudencia ha entendido que no se comete el delito de insolvencia punible del artículo 257.2 del Código Penal cuando o ' aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos' / sentencia de 20 de Junio de 2010 ).

Asimismo, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 723/2012. de 2 de octubre , señaló lo siguiente:

'no concurre ese delito cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la sustracción de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado ( SSTS 1170/2001, de 18-6 ; 1962/2002, de 21-11 ; 1471/2004, de 15-12 ; 1553/2004, de 30-12 ; 1052/2005, de 20-9 ; 1604/2005, de 21-11 ; 19/2006, de 19-1 ; y 984/2009, de 8-10 , entre otras).

Y, en el supuesto que nos ocupa, es incuestionable la realidad de dos cargas sobre la finca propiedad de los acusados (registral nº NUM000 , del término municipal de Mogán), consistentes en embargos decretados por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Telde, en los autos del Juicio cambiario nº 465/2003 y Juicio nº 466/2003, sin que pueda afirmarse sin más que los acusados no cancelaron deudas propias, sino de terceros, con los que no tenían relación alguna (las entidades Casumar, S.L. y Accesorios y Lubricantes, S.L.), pues, a tenor de la información aportada por la Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito (folios 176 a 185), las deudas que determinaron los embargos derivan del libramiento de efectos cambiarios (extremo éste que, además, se desprende de la naturaleza del primero de los procedimientos indicados -Juicio Cambiario-, no constando, siquiera en la certificación registral, la naturaleza del otro procedimiento), de forma tal que si las demandas que dieron lugar a la incoación de dichos procedimientos se dirigieron contra el acusado o los acusados (única forma de que el Registrador de la Propiedad pudiese anotar embargos sobre un inmueble propiedad de aquéllos), es porque plasmaron su firma, como obligados cambiarios en tales efectos, bien como avalistas, endosantes u otros, pues la acción cambiaria se puede dirigir contra cualesquiera de los obligados cambiarios artículo 49 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque (según el cual 'La acción cambiaria puede ser directa contra el aceptante o sus avalistas, o de regreso contra cualquier otro obligado. A falta de pago, el tenedor, aunque sea el propio librador, tendrá contra el aceptante y su avalista la acción directa derivada de la letra de cambio para reclamar sin necesidad de protesto, tanto en la vía ordinaria como a través del proceso especial cambiario, lo previsto en los artículos 58 y 59'), y, ello con independencia de las relaciones jurídicas subyacentes que puedan haber dado lugar al libramiento de la letra de cambio, pagaré o cheque o a su endoso.

Y, en el presente caso, los únicos datos que constan sobre los efectos cambiarios son los relativos a sus importes, fechas de vencimiento (24 de febrero de 2003 y 9 de abril de 2003) y a que las entidades Casumar, S.L y Accesorios y Lubricantes, S.L. (según la liquidación de intereses obrante al folio 185) figuraban como librador y librado, respectivamente, no constando la intervención que en ellos tuvieron los acusados. Así es, ni durante la fase de instrucción de la causa ni durante la fase intermedia ninguna de las partes interesó que se trajese a la causa testimonio de los citados procedimientos ni que se practicase ninguna otra diligencia de instrucción o prueba relacionada con los hechos de los que aquéllos traían causa al objeto de valorar las circunstancias que dieron lugar al libramiento de tales efectos y de comprobar si éstos obedecían a relaciones jurídicas subyacentes reales o, por el contrario, formaban parte de una dinámica comisiva tendente a asumir obligaciones ficticias como medio de gravar el patrimonio de los acusados deudores, extremo éste que no puede presumirse en el proceso penal.

SÉPTIMO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en el apelante, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el procurador don Francisco Ojeda Rodríguez, actuando en nombre y representación de don Alfonso contra la sentencia dictada en fecha uno de octubre de dos mil once por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos del Procedimiento Abreviado nº 271/2010, confirmando íntegramente dicha resolución.

Se declara de oficio el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso.

Llévese el original de esta resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. magistrados al inicio referenciados.