Sentencia Penal Nº 23/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 103/2013 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

.

Illmos Sres

Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés

D. Salvador Alba Mesa

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a diecinueve de mayo de dos mil catorce

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 103/2013 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº1 de Telde (Procedimiento Abreviado 50/2011) seguida por delito de estafa frente a Alejo con D.N.I. NUM000 , nacido en Las Palmas de Gran Canaria el NUM001 de 1978, hijo de Bruno y de Agueda , sin antecedentes penales y Epifanio con D.N.I. NUM002 nacido en Antigua el NUM003 de 1956, hijo de Hernan y de Clara , sin antecedentes penales, representados por la procuradora Sra Ortega Jiménez y asistidos por la letrada Sra Del Valle Alvarez, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, y ejercitando la acusación particular Mario . representado por la procuradora Sra Ortega Jiménez y asistido por la letrada Sra Ojeda Santana siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parece de la Sala

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción Nº Uno de Telde acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de querella repartida al mismo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado y dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando el sobreseimiento de las actuaciones, formulando conclusiones provisionales la acusación particular, calificando los hechos como constitutivos de de un delito de estafa del artículo 248 en relación con el 250.1.6 interesando la pena de seis años de prisión y doce meses multa con una cuota diaria de diez euros, con una indemnización de 10.076,64 euros, solicitando la defensa la libre absolución.

SEGUNDO.- El día 11 de mayo de 2014 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

UNICO.- Probado y así se declara que los acusados Epifanio y Alejo actuaban como Administradores Solidarios de la mercantil Vecindario Arco Iris S.L. para la que trabajaba Mario .

Con fecha 28 de abril de 2010 y en conciliación celebrada ante el SEMAC la mercantil reconoció como improcedente el despido de Mario , pactándose una indemnización de 10.782,39 euros, abonándose en el momento la cantidad de 782,39 euros, librándose por la referida mercantil para el abono de la cantidad restante 13 pagarés, habiendo resultado impagados los ocho primeros a la fecha de sus respectivos vencimientos

Con fecha 1 de abril de 2010 la mercantil cambió su denominación social a la de Iris Sur S.C.P.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer elemento del delito de estafa, como es bien sabido lo constituye el engaño, que ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra, maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro, y así ha entendido el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad que le determina a realizar un entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado, Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2000 . En resumen, hacer creer a otro algo que no es verdad, en palabras de la Sentencia de 4 de febrero de 2001 .

Por ello el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano, y puede consistir en toda una operación de puesta en escena fingida que en modo alguno se corresponde con la realidad, y que por consiguiente, constituye un dolo antecedente, Sentencias de 17 de enero de 1998 , 26 de julio de 2000 , 29 y 30 de septiembre de 2005 . Ahora bien, como es sabido, este engaño ha de ser tal entidad que sea capaz de causar error en otro, esto es que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiere el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible.

Procede en atención a los hechos que ahora se enjuician recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y dolo penal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1997 indica que:

'La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'

En definitiva las tipicidades la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando fuera de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo de este modo se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de intervención mínima que lo inspira.

SEGUNDO- En el caso de la estafa, dice la Sentencia de 20 de enero de 2004 que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a esta su decidida intención de cumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, defraudando de este modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de su ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno de un negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, Sentencias de 2 y 23 de noviembre de 2000 .

Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que por contrato se obligó, y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, estamos en presencia de una estafa conocida como negocio jurídico criminalizado pareciendo todo como normal, más uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo.

Por ello el Tribunal Supremo ha declarado estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito que no ocupa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer si afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que obro dolosamente. Por el contrario el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Por tanto es indudable, como no podía ser de otra manera, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo, Sentencias de 8 de mayo de 1996 o 29 y 30 de septiembre de 2005 .

Pues bien, del relato fáctico de la querella, de los escritos de acusación y del resultado de las pruebas practicadas en el acto de la vista, resulta que las partes alcanzaron un acuerdo en el acto de conciliación previo a la vía laboral, por el que no solo se reconocía como improcedente el despido del querellante, sino que se fijaba la indemnización y la forma de pago, más no existe prueba alguna que acredite que en ese momento los querellados libraban los efectos cambiarios con la plena conciencia de que los mismos iban a resultar impagados, impidiendo con ello la satisfacción de los derechos laborales del querellante, quién en virtud de este acuerdo no accedió a la vía laboral (léase desplazamiento patrimonial), y es que las explicaciones ofrecidas por los querellados acerca del impago de estos efectos, por la falta de pago por parte de terceros, no resultan ajenas a la situación empresarial en España, impago que igualmente puede estar en la base del cambio de denominación social (para acceder a créditos), y es que tampoco se ha acreditado que el querellante fuera ajeno a este cambio de denominación social.

Nos encontramos en definitiva, ante un incumplimiento del pacto alcanzado por parte de los acusados, cuya conducta posterior solo supondría un dolo en el cumplimiento de sus obligaciones, o 'dolo subsequens', artículo 1102 del Código Civil , que difícilmente puede ser vehículo de incriminación, pues aquel dolo posterior, como se ha dicho, no debe ser valorado penalmente, debiendo tener su ámbito discursivo en otro ámbito jurisdiccional, en la que se dará solución a la más que justa reclamación de la acusación particular, siendo por tanto procedente la absolución del acusado pues su incumplidora actuación no tiene relevancia penal.

TERCERO.- Como así disponen los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas serán declaradas de oficio

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DECIDE.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a libremente de toda responsabilidad criminal a Alejo y Epifanio del delito de estafa del que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.