Sentencia Penal Nº 23/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 1/2015 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON00023/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - Sección 8ª

Avenida de Juan Carlos I, nº 3, 2º planta - C.P. 33271 - Gijón

Tel.: 985197270 - Fax: 985197269 - audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo nº 1/2015

Órgano de procedencia:.............. Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón

Procedimiento de origen:............ Procedimiento Abreviado nº 98/2014

SENTENCIA nº 23 /2015

Presidente:..... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:.. Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

................................ Ilmo. SrA. MARIA PAZ FERNANDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En Gijón, a cuatro de mayo de dos mil quince.

VISTOS en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 98 de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 1 de 2015, sobre ESTAFA, 1/ contra Pura , nacida en Caracas (Venezuela) el día NUM000 de 1975, hija de Plácido y de Ana , de estado civil casada, de profesión diseñadora de moda, vecina de Gijón, con NIE número NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad los días 17,18 y 19 de Marzo de 2014, de solvencia que no consta, representada por la Procuradora Doña Carmen Menéndez Álvarez y defendida por el Letrado D. Guillermo Calvo Franco , 2/ contra Luis Manuel , nacido en León el día NUM002 de 1968, hijo de Arturo y de Graciela , casado, hostelero, vecino de Gijón, con D.N.I. número NUM003 , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad los días 17, 18 y 19 de Marzo de 2014, declarado insolvente, con las mismas representación y defensa que la acusada 1, y 3/ contra Sonia , nacida en Barranquilla, Colombia, el día NUM004 de 1967, divorciada, hostelera, con NIE número NUM005 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privada de libertad los días 17, 18 y 19 de Marzo de 2014, declarada insolvente, aunque se la intervinieron 510 euros, representada por el Procurador D. Javier Gómez Mendoza y defendida por el Letrado D. Pablo García-Valdés González, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Celia , representada por la Procuradora Dª. Susana Diaz Diaz y defendida por el letrado D. Rodrigo Sela del Río, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho, y fundados en los siguientes,

Antecedentes

1.- Resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

A/ Julián , con dinero procedente de la herencia de sus padres, constituyó en La Caixa, sucursal de Versalles, Avilés, un depósito a plazo fijo de 100.000 euros, que puso a nombre de Celia MATOS en agradecimiento por los siete años que llevaban conviviendo, figurando él como autorizado. Durante el año 2013, se entabló una relación de amistad, entre los tres acusados, Pura , Luis Manuel , y Sonia , y la pareja formada por Julián y Celia , al ir estos frecuentemente al bar que regentaban aquellos en la Calle Premio Real, nº 5 de Gijón.

B/Los acusados Pura y Luis Manuel , aprovechando esa relación de confianza, actuando de mutuo acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico, siendo conocedores de que Celia tenía en la cuenta a plazo fijo gran cantidad de dinero, se concertaron para convencerla de lo ventajoso que le iba a resultar participar en un negocio de importación y exportación de coches a Venezuela, donde decían tener importantes contactos, después de que Julián , a quien se lo habían propuesto antes, rechazara participar en dicho negocio. Con esa finalidad le pidieron importantes cantidades de dinero, tanto para la compra de los vehículos como para organizar el viaje a aquel país, no sin antes acompañarla a la oficina de La Caixa de Avilés donde Celia tenía a su nombre el depósito a plazo fijo, del que el día 27 de Agosto de 2013 traspasó, sin conocimiento de Julián y pese a desaconsejárselo la subdirectora de la oficina, 75.000 euros a una libreta a su exclusivo nombre de La Caixa, de la sucursal de Las Vegas-Corvera. Enterado de dicho traspaso de dinero Julián , se enfadó con Celia , que se fue de la casa que compartían, yéndose a vivir durante un mes y medio con Pura y Luis Manuel .

C/Una vez que lograron ganarse la confianza de Celia y que ésta estaba dispuesta a participar en ese negocio, en el mes de septiembre del año 2013 Pura y Luis Manuel acompañaron a Celia , donde Luis Manuel había contactado con Cristobal , quien con su esposa gestionaba un negocio de compraventa de vehículos. Celia pagó a Cristobal 7.200 euros por la compra de dos vehículos, uno de la marca BMW, modelo X5, matrícula .... GCD , y otro de la marca Mercedes, modelo SLK matrícula .... JMX . El primero de estos vehículos, desde el día 19 de Septiembre del año 2013 figura a nombre de Pura , mientras que el vehículo de marca Mercedes, modelo SLK, desde el día 12 de Septiembre del año 2013 se puso a nombre de Sonia , con conocimiento de ésta, que facilitó su documentación al efecto.

D/Como parte del supuesto negocio de compra y exportación de vehículos, y con la disculpa de que hacía falta para pagar los contenedores en que se trasladarían los vehículos, los acusados Pura y Luis Manuel consiguieron que Celia les entregara 5.000 euros que sacó de su libreta el día 4 de Septiembre de 2013.

E/Los vehículos comprados no fueron exportados ni en contenedores ni de ninguna otra manera, permaneciendo en España a nombre de Pura y de Sonia , no constando se realizase gestión alguna para su exportación ni para su venta a terceros.

F/ Celia siguió realizando en los meses de Septiembre y Octubre de 2013 numerosos reintegros por varios miles de euros, cuyo destino concreto no consta.

G/En Noviembre de 2013 Celia viajó a Venezuela en compañía de los acusados Pura y Luis Manuel , permaneciendo varios días en Isla Margarita, desde donde Pura y Luis Manuel marcharon a Caracas, quedándose en Isla Margarita Celia , quien regresó a España a principios de Diciembre de 2013, teniendo para ello que pedir a La Caixa una transferencia de 1000 euros, y gastándose otros 600 euros para venir en taxi desde Madrid a Gijón.

H/ Pura y Sonia carecen de antecedentes penales.

I/ Luis Manuel ha sido condenado por Sentencia firme de 21-4-2010 de la Audiencia Provincial Sección n. 2 de Oviedo por un delito de tráfico de drogas, habiéndose suspendido la pena durante un periodo de cinco años a contar desde el 19 de noviembre de 2010, siendo también condenado por delito de estaba en virtud de sentencia firma de 2 de julio de 2008 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón .

J/ Pura y Sonia se encuentran en situación regular en España al tener autorización de residencia.

2.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 250-6 º y 74 del Código Penal , siendo autores los tres acusados, no concurriendo circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se impusiera a cada acusado las penas de tres años de prisión y multa de nueve meses, con cuota diaria de 12 euros, accesorias y costas, y como responsabilidad civil que indemnizaran de forma conjunta y solidaria a Celia en 43.900 euros, y alternativamente calificó los hechos atribuidos a Sonia como un delito de receptación del artículo 298-1 del Código Penal , solicitando se impusiera a Sonia la pena de un año y tres meses de prisión, accesoria y costas, y que indemnizase a Celia en 3.600 euros.

3.-La acusación particular, en sus definitivas, calificó los hechos como las conclusiones principales del Fiscal, pidiendo para cada acusado la pena de cuatro años de prisión, accesoria y costas, incluidas las de dicha acusación particular, y la misma responsabilidad que el Fiscal.

4.-Las defensas de los acusados, en sus definitivas, interesaron su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.Los hechos relatados, de los que son prueba las declaraciones de los acusados y de varios testigos practicadas en el juicio oral así como la documental obrante en autos,son constitutivo de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , consistiendo el engañoen el ofrecimiento a Celia por los acusados y 2 de un fabuloso negocio de compra y exportación de coches usados a Venezuela, negocio que no había intención ni llegó nunca a realizarse, permaneciendo siempre los coches que llegaron a comprarse -primera puesta en escena del fraude- en España, reforzándose el engaño a Celia 'enseñándole unos papeles' (según la propia Celia en el juicio oral), probablemente los documentos que obran a los folios 327 a 332 (según los cuales Pura es desde mayo de 2013 socia y administradora de una empresa dedicada al transporte, importación y exportación domiciliada en Caracas, Venezuela), y aprovechándose los acusados, de escasa o nula solvencia económica, de que sabían que Celia tenía a su alcance una importante cantidad de dinero y del carácter poco reflexivo y gastizo de Celia , y siendo el lucro obtenidopor los acusados, y el correlativo perjuicio para Celia , que estè demostrado sin lugar a dudas (sobre todo por el testimonio del vendedor de los coches Cristobal y la documental de los folios 223 y 224 - reconocidos por los firmantes Sonia y Pura - en cuanto a lo pagado por los dos coches comprados, y 24 y 39, en cuanto al reintegro por Celia de su libreta al 4-9-2013 de 5.000 euros por el concepto 'contenedores') el del 12.200 euros en total.

2.-Los hechos relatados en los apartados A/ y B/ de los probados, que lo están por coincidir en ellos las declaraciones de Celia , de Julián y de la Subdirectora de la oficina de La Caixa de Versalles-Avilés (y en parte , en lo relativo al último párrafo del apartado A, a que le propusieron, primero a Julián y luego a Celia y a que ésta se fué a vivir con ellos tras discutir con Julián , por las declaraciones de los acusados Pura y Luis Manuel ) y corroborarlo la documental, se exponen como antecedente de los hechos objeto de acusación, porque se insistió mucho en ellos durante el juicio y porque sirven para comprender de donde sacó tanto dinero Celia , la actitud irreflexiva y manirrota de la misma en orden a la disposición de ese dinero y cómo los acusados se aprovecharon de esa actitud de Celia y de su enfrentamiento con Julián -a quién abandonó y llegó a denunciar por malos tratos- para acogerla en su casa y 'envolverla' (en gráfica expresión de Julián ) para sacarle dinero.

3. Delito continuadoporque hubo más de un hecho integrante de la estafa, y estafa simple y no gravadadel artículo 250 apartado 1 número 6º del Código Penal , como postulan las acusaciones, porque, además de que el importe total demostrado de la defraudación no alcanzó ni de lejos los 43.900 euros que dicen las acusaciones, ni los acusados tenían una 'credibilidad empresarial o profesional' de la que poder aprovecharse (eran hosteleros, Pura tenía una pequeña tienda de ropa, tenían todos escasa solvencia según Julián , y lo de la sociedad de Pura en Caracas se utilizó como apariencia pero no demuestra solvencia alguna) y 'las relaciones personales' entre Celia y los acusados se reducían a conocerse por frecuentar Celia y Julián el bar que llevaban los acusados, sin más, y aunque los acusados dieron cobijo en su casa a Celia durante mes y medio entre Septiembre y Octubre de 2013 y ello obviamente favoreció 'envolver' más aún en su trama a Celia , ello ocurrió después de que ésta aceptase el negocio que le proponían, fuese el día 27 de Agosto de 2013, acompañada de Pura y Luis Manuel , a la sucursal de La Caixa en Versalles-Avilés y traspasase 75.000 euros de la cuenta a plazo fijo de que era titular, con Julián como autorizado, a una cuenta a su nombre exclusivo, y por ello discutiese y rompiese su relación (esta sí estrecha y prolongada en el tiempo) con Julián .

4.-Y decimos que el importe total demostrado de la defraudación no alcanzó los 43.900 euros que dicen las acusaciones -en realidad no pasó de 12.200 euros, hechos probados C, D y E -porque, aunque nos atuviéramos a las anotaciones de las libreta de Celia - que son fotocopias, sí, pero sacadas por la Policía de los originales según consta a los folios 13 y 21 -consistentes en el extracto de cuenta obrante a los folios 22 a 29 y en la libreta obrante a los folios 30 a 50 (y cuyas anotaciones mecánicas concuerdan en todo, salvo que las de la libreta se extienden más en el tiempo), lo único que demuestran es que Celia realizó el traspaso a esa cuenta de 75.000 euros el 27-8-2013 y después entre finales de Agosto, Septiembre y Octubre de 2013 realizó numerosos reintegros de cantidades oscilantes entre los 200 y los 16.000 euros (la mayoría por varios miles de euros) que -salvo los 5.000 por 'contenedores' y lo pagado por los dos coches comprados- no hay prueba fiable de cual fue su destino, tampoco las declaraciones de Celia por inconcretas cuando no contradictorias o contradichas por otras pruebas, por falta de explicación del porqué o para qué de esos reintegros y por ausencia de otras pruebas que las corroboren. Así, Celia dice que el reintegro de 16.000 euros de 12-09-2013 fue para la compra de los coches, pero ya sabemos que los dos coches costaron 7.200 euros, y ni sumando los cerca de 2.500 euros que, según el testigo Cristobal (folio 10), Celia pagó en metálico cuando días después ella solo compró un BMW- 520, ni sumando los cerca de 2.500 euros que Pura y Luis Manuel pagaron en metálico cuando días después (ellos y sin la presencia de Celia ) compraron un Mercedes S-430, según el mismo testigo (folio 10) -aunque no consta que ese dinero provenía de Celia -, ni aun sumando todo eso llegaríamos a los 16.000 euros que Celia dice haberse gastado en coches. Así, Celia dice que gastó dinero en comprar ropa para mandar a Venezuela, pero no pueden considerarse prueba suficiente de ello las fotocopias aportadas por Celia obrantes a los folios 213 a 222, pues las de los folios 213 y 214 corresponden a unas anotaciones manuales de unas compras efectuadas al parecer en 'La Feria de Muestras de Gijón', y por tanto en Agosto de 2013 y antes de los hechos objeto de acusación, y los de los folios 215 a 222 corresponden a unas notas a mano de compras de mucha ropa menuda por la 'cliente Celia ' en diferentes fechas de Septiembre y Octubre de 2013, pero sin que conste, ni en esos documentos ni en las declaraciones de Celia , dónde o a quien se compraron y el destino de lo comprado (¿otro negocio para Venezuela? ¿se llegó a hacer o no? ¿o una aportación benéfica?). Así, Celia dice que pagó ella todos los gastos del viaje a Venezuela de Pura , Luis Manuel y ella misma pero a) no prueba documentalmente que fuera ella quien pagase los billetes de avión, los gastos de hotel en Isla Margarita y los gastos de bolsillo de los tres, y la prueba corresponde a quien afirma y acusa, b) lo lógico es que fuese ella quien pagase su billete de avión y sus gastos de hotel y de bolsillo, c) es evidente, por las características de Isla Margarita y por corroborarlo las fotos de los folios 326 a 326, que Celia fue allí no a hacer negocios sino de vacaciones, y d) no quedó claro si Celia se quedó sola en Isla Margarita porque los acusados 1 y 2 la dejaron allí tirada y sin dinero o porque no quiso ir a Caracas con ellos, pues ella misma dice una y otra cosa en sus distintas declaraciones. Así, Celia dice que se quedó sin dinero para regresar a España y por eso tuvo que pedir a la Caixa que le transfirieran 1.00 euros (esto último si consta: folios 29 y 47), pero, de un lado, no hay prueba suficiente de si Celia se quedó sin dinero en Isla Margarita porque se lo quitaron los acusados 1 y 2 -como ella dice- o porque se lo gastó a su antojo -como dicen los acusados y a ello apunta la actitud manirrota de Celia con el dinero-, y de otro lado, consta -porque así figura en los folios 29 y 48 y porque así lo reconoció ella- que además de los 1.000 euros gastados en el avión desde Isla Margarita hasta Madrid, se gastó otros 600 euros en un taxi desde Madrid a Gijón, cuando es evidente que con ese dinero podría haber pagado una noche de hotel en Madrid y haber regresado a Asturias en tren, en autobús, incluso en avión y aun le sobraría dinero -otra muestra patente de la despreocupación con que Celia lo gasta-.

SEGUNDO.-Del expresado delito son responsables criminalmente como autores, de acuerdo con lo previsto en los artículos 28 y 61 del Código Penal , Pura Y Luis Manuel por su realización directa, material y voluntaria, y como cómplice, de acuerdo con los artículos 29 y 63 del Código Penal , Sonia por su participación consciente y voluntaria en la operación de los coches, prestando su documentación, consintiendo que uno de los coches comprados con engaño a Celia y pagados por ésta se pusiese a su nombre y lucrándose al menos con ese coche, del que pudo disponer a su antojo, si bien según todos su participación fue parcial y accesoria, pues no intervino directamente en la operación, ni consta que fuera inductora del engaño, no consta que se lucrase de los 5.000 euros de los contenedores (sí que Celia le hizo un préstamo de 1.000 euros, pero eso fue un préstamo, sin engaño que conste, y Sonia lo devolvió, aunque según Celia todavía le debe 145 euros), y su aportación no fue necesaria porque los dos coches pudieron ponerse a nombre de Pura o uno a nombre de Pura y otro de Luis Manuel (informando la Policía , folio 8 , que para exportarlo no hacía falta ponerlo a nombre de nadie, siendo cosa distinta que los acusados, para reforzar el engaño a Celia , le dijeran que había falta ponerlos a nombre de ciudadanos venezolanos para exportarlos luego a Venezuela).

TERCERO.-No concurren, ni han sido alegadas, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, teniendo en cuenta el importe defraudado y las relaciones entre la perjudicada y los acusados, y lo previsto en los artículos 74 apartado 2 , 66 apartado 1 regla 6 ª y 63 del Código Penal , procede imponer a los acusados 1 y 2 la pena de un año de prisión y a la acusada 3 la pena de cuatro meses de prisión.

CUARTO.-Toda persona responsable criminalmente de una fracción penal lo es también civilmente, según los artículos 116 y 109 y siguientes del Código Penal , de las consecuencias dañosas y perjudiciales derivadas de su conducta, siendo la responsabilidad civil de la cómplice subsidiaria a la de los autores y limitada a 3.600 euros.

QUINTO.-Las costas procesales deben imponerse a los acusados por su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos 1 , 56 , 66 , 79 y 127 del Código Penal , 141 , 142 , 741 y 789 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Pura , A Luis Manuel Y A Sonia , los dos primeros como autores y la tercera como cómplice de un delito continuado de estafa ya definido sin circunstancias modificativas, a la pena a cada uno de los dos primeros de UN AÑO DE PRISIÓN y a la tercera de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria todos ellos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a que indemnicen a Celia los dos primeros, directamente y solidariamente entre sí, en 12.200 euros, y la tercera, subsidiariamente a los anteriores, en 3600 euros, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Se decreta el embargo de los 510 euros intervenidos a Sonia para cubrir su responsabilidad civil.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia, firme que sea.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a cuatro de mayo de dos mil quince.