Sentencia Penal Nº 23/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 39/2015 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

CANTABRIA

Rollo de Sala número: 39/2015.

SENTENCIA Nº 000023/2015

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D.ª Almudena Congil Diez.

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En Santander, a veinte de Enero de dos mil quince,

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 3 DE LOS DE SANTANDER, seguido con el número 350/2014, Rollo de Sala número 39/2015, por delito continuado de robo con fuerza, con la intervención de Ministerio Fiscal, contra D. Luis Manuel , en calidad de acusado , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana Gómez Cospedal y asistido por el Letrado D. Pablo Gutiérrez Pérez, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, el cual se encuentra en situación de Prisión Preventiva desde el pasado día 7 de abril de 2014 .

Es parte apelante en esta alzada D. Luis Manuel y parte apeladael Ministerio Fiscal , en la representación que ostenta de éste último el Ilmo. Sr. D.ª Fernando Cirajas González.

Es Ponente de esta resolución el Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª Almudena Congil Diez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 3 DE LOS DE SANTANDER, se dictó sentencia en fecha 18 de noviembre del año 2014 , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, es del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

De las pruebas practicadas ha resultado probado, que Luis Manuel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 15/5/2007 a la pena de 4 años y 6 meses por un delito de robo con fuerza, súbdito colombiano con residencia ilegal en España, el día 3 de abril de 2014, sobre las 19,30 horas, actuando en compañía de otras dos personas no identificada, pretendió acceder al domicilio de Carolina , sito en la CALLE000 , nº NUM000 NUM001 de Santander, con el designio de apropiarse de los bienes que le pudieran interesar, intentando forzar para ello la cerradura de la vivienda, cesando en la manipulación cuando se percató de la presencia de la moradora del inmueble dentro del mismo, sin llegar a obtener apoderamiento de ningún efecto.

Al día siguiente, tras acceder por una ventana de un pasillo a la terraza del piso sito en la CALLE001 nº NUM002 , NUM003 , propiedad de Fidela , forzó el ventanal de entrada y tras colarse en el interior de la casa se apoderó con ánimo de lucro de un teléfono móvil y una cámara fotográfica, que posteriormente fueron recuperados en su vehículo por la policía y devueltos a su legítima propietaria.

FALLO:

Que debo condenar y condeno a Luis Manuel , como autores penalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, de los artículos 237 , 238 y 241 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia.

1) A la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Y al abono de las costas procesales causadas.

Se acuerda la SUSTITUCIÓN de la pena privativa de libertad impuesta a Luis Manuel por la de EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL y prohibición de regreso por un plazo de DIEZ AÑOS'.

SEGUNDO.- D. Luis Manuel interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 (al que remite el 976.2), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO:Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza en apelación el condenado D. Luis Manuel alegando los siguientes motivos de oposición:

En primer lugar, se alega vulneración del principio acusatorio y existencia de contradicción entre el relato de los hechos probados el contenido de la sentencia así como aplicación indebida de los artículos 237 , 238.1 º y 2 º y 240 del Código Penal en relación con el artículo 74 del código penal .

En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba con quebrantamiento del derecho del acusado a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo'.

En tercer lugar se alega indebida aplicación de la circunstancia agravante de Reincidencia.

En cuarto lugar, se alega indebida aplicación del artículo 89 del código penal .

Finalmente, se alega quebrantamiento de forma al no haber resuelto la sentencia sobre la calificación alternativa efectuada por la defensa interesando la aplicación del artículo 242.4º del Código Penal , alegando asimismo vulneración del principio de proporcionalidad a la hora de imponer la pena.

Por todo lo anterior, se interesa por el recurrente que se acuerde su libre absolución o alternativamente se declaren los hechos constitutivos de único delito de robo con fuerza sin aplicación del artículo 74 de Código Penal o finalmente se aplique el principio de proporcionalidad y el párrafo cuarto del artículo 242 del Código Penal imponiendo al recurrente la pena en su mínimo legal.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO: Así pues, el derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española , se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma i lícita(prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente). Dicho de otro modo, tal y como recuerda la reciente sentencia del TS de 28 de marzo de 2012 con cita de la sentencia del TS 97/2012 de 24 de febrero, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonablesque se acomoden al resultado de la prueba práctica. Requisitos todos ellos que se cumplen sobradamente en el presente caso a juicio de la sala.

El recurrente no obstante rubricar su primer motivo de oposición como 'vulneración del principio acusatorio omisión de derechos fundamentales que han causado indefensión por contradicción entre el relato de los hechos probados y el contenido de la sentencia', lo cierto es que al desarrollar dicho motivo de oposición, en modo alguno explica que contradicciones encuentra entre el escrito de acusación elevado a definitivo por el Ministerio Fiscal en el acto del plenario, y el relato de hechos probados de la sentencia que ahora se recurre, entendiendo la sala que dada la existencia de plena correspondencia entre uno y otro cualquier quebrantamiento del principio acusatorio debe de entenderse claramente excluido sin mayores consideraciones. Tras lo anterior, el recurrente lo que viene es a discutir el valor probatorio a efectos incriminatorios de las diligencias de prueba practicadas en el acto del plenario, efectuando una nueva valoración de la prueba que enlazando con el segundo de los motivos por él alegado, le lleva a entender que en el presente caso no se ha practicado prueba de cargo con aptitud suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, de ahí que los dos primeros motivos de oposición deban de ser analizados de forma conjunta.

Así pues, como es bien sabido a la hora de valorar la prueba practicada, debe recordarse que en base a lo dispuesto en los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles, interesadas y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio o haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Dicho lo anterior, en el presente caso nos encontramos con que la Magistrada de lo penal tras valorar la prueba de forma exhaustiva, ha efectuado un razonamiento enteramente lógico, coherente y debidamente sustentado en todos los numerosos medios de prueba practicados en el plenario que la ha llevado a concluir que el acusado es autor del delito de robo con fuerza continuado por el que ha sido efectivamente condenado, razonamiento que por su acierto es plenamente asumido por esta sala, que poco puede añadir a lo ya dicho en la sentencia de instancia.

Así las cosas, la sala tras examinar detenidamente las actuaciones y visionar en su integridad la grabación del acto del juicio oral cuyo DVD se acompaña a la causa, llega al convencimiento de que el acusado efectivamente cometió el delito continuado de robo con fuerza en casa habitada por el que ha sido condenado. Esto es así desde el momento en que además de la abundante prueba indiciaria exhaustivamente analizada en la resolución recurrida que evidencia que el acusado es autor del delito de robo con fuerza consumado en casa habitada que tuvo lugar el día 4 de abril de 2014, lo cierto es que no puede olvidarse, que se ha contado en el plenario con el testimonio ofrecido por D.ª Carolina , testigo presencial y directa del primero de los hechos que tuvo lugar el día 3 de abril de 2014.

- Así pues, en relación con el primero de los hechos, nos encontramos con que D.ª Carolina , ratificando en su integridad sus previas declaraciones prestadas tanto en sede policial como ante el juez instructor, así como el reconocimiento fotográfico que 'sin ningún género de dudas' efectuó del acusado (folios 17, 21 y 70 de las actuaciones), en el acto del plenario con total contundencia vino a declarar como se relata en la sentencia recurrida, que el día de los hechos cuando se encontraba en su domicilio trabajando con el ordenador y con el televisor muy bajito, escuchó lo que definió como 'tres vibraciones' en la puerta de acceso a su vivienda, relatando que conoce los ruidos habituales de su portal y que en esta ocasión no se trataba de la vibración propia de un portazo dado por algún vecino o motivado por la apertura de la puerta del ascensor. Así pues, la testigo relató, que como llevaba tacones se acercó de puntillas hacia la mirilla de la puerta viendo una cabeza pasar corriendo, saliendo al exterior donde pudo comprobar cómo el interior de un vehículo color frambuesa cuyo modelo de matrícula anotó, se encontraba el individuo al que acababa de ver por la mirilla en el asiento del conductor, una mujer de copiloto y otro varón en la parte trasera, los cuales abandonaron el lugar en el vehículo. Dicha testigo, en el acto del juicio declaró que tuvo la convicción de que 'alguien estaba manipulando la puerta' reiterando que lo que sintió en esta ocasión no fue la vibración habitual derivadas de un portazo, relatando que incluso se le 'erizaron los pelos del cuello', manifestación que por su grafismo evidencia que D.ª Carolina sufrió temor y desazón ante dicho incidente, encontrando la sala su testimonio plenamente creíble y no compartiendo las afirmaciones del recurrente de que la testigo tenía 'poderes adivinatorios y de vidente', máxime cuando la misma describió con todo detalle, tal y como así consta en el atestado, a los tres individuos, y al vehículo en el que viajaban, reconociendo sin ningún género de dudas fotográficamente al hoy acusado como la persona que vio a través de la mirilla de su domicilio y posteriormente en el interior del vehículo mencionado, reconociéndole también de forma indubitada en el acto del plenario, habiendo asimismo declarado que dichos individuos abandonaron el lugar en dirección a la avenida de Cantabria a bordo de un vehículo Citröen Xsara de color granate matrícula ....NNN , vehículo que el acusado ha reconocido en el acto del plenario como de su propiedad, y a bordo del cual fue interceptado y detenido por agentes del cuerpo nacional de policía al día inmediato siguiente a este suceso, tras efectuarse por los mismos un dispositivo de búsqueda del mencionado vehículo. En suma, la sala comparte plenamente la extensa argumentación efectuada por la Magistrada de lo penal a la hora de afirmar que el acusado intentó forzar la cerradura de la vivienda de D.ª Carolina , cesando en dicha manipulación cuando se percató de la presencia de su moradora en el inmueble, siendo por ello de plena aplicación la doctrina expuesta con total amplitud en la sentencia recurrida respecto a que en el presente caso nos encontramos ante un robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, y no ante un desistimiento voluntario, razonamientos que la sala no puede sino dar por reproducidos por su acierto a fin de evitar innecesarias reiteraciones. Tal convicción se ve aún mas reforzada desde el momento en que el acusado, ya en su inicial declaración en calidad de imputado (folio 45) manifestó que llegó a Santander en el mencionado vehículo el mismo día 3 de abril en que sucedió dicho hecho, reconociendo pese a haberlo negado en el plenario, que su profesión era la de cerrajero lo que hace presumir en el mismo una gran pericia y habilidad para la apertura de puertas como la que nos ocupa, no habiendo por lo demás dado explicación alguna del motivo por el cual dicho día se encontraba en el interior del portal donde residía D.ª Carolina , y habiendo incurrido el acusado en numerosas contradicciones entre lo declarado ante el juez instructor y lo manifestado en el acto del plenario.

- En relación con el segundo de los hechos delictivos, a saber, el delito de robo con fuerza cometido el día 4 de abril de 2014 en el domicilio de D.ª Fidela , la sala comparte de igual modo los acertados argumentos expuestos por la Magistrada de lo penal en su sentencia, compartiendo asimismo la calificación jurídica de los mismos, en base a la abundante prueba obrante la causa. Así pues, y tal como también se hace constar en la sentencia recurrida, a falta de prueba directa, la llamada prueba indiciaria resulta suficiente para enervar el Principio de Presunción de Inocencia siempre que concurran unos determinados requisitos, que el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 16 de octubre de 2013 y de 6 de mayo de 2010 por citar algunas de las más recientes, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido de forma incesante. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

1) Que el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Que sean plurales o siendo un hecho único posea una singular potencia acreditativa y concomitantes al hecho que se trate de probar, y que cuando sean varios estén interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí.

4) Que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de dichos indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y a la participación en el mismo del acusado.

5) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 entre otras), no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24). La primera de dichas sentencias del Tribunal Supremo, continúa diciendo que en este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , afirman que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben de considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial; señalando que existe mayor riesgo de debilidad en aquel razonamiento judicial que tienen lugar en el ámbito de la denominada prueba de indicios, por cuanto su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. Así pues, a la hora de analizar la razonabilidad de esa regla de inferencia que relaciona los indicios con el hecho probado, dicha jurisprudencia entiende que solo cabe hablar de insuficiencia desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia , si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable . En tales casos no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16 de abril ).

En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante. De lo anterior cabe deducir que la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria .(...)Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante. Lo único por tanto necesario es que dicha inferencia sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia, así como que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, esto es 'más allá de toda duda razonable', el dato precisado de acreditación, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

Al hilo de la anterior doctrina, la sala entiende que en el presente caso la sentencia de instancia cumple todos los requisitos antes mencionados, habiendo procedido a efectuar una correcta valoración de la prueba que conduce de forma lógica e inequívoca a afirmar que el acusado fue el autor del robo perpetrado en el domicilio de D.ª Fidela el día 4 de abril. Así pues, basta poner en relación el testimonio prestado de forma persistente a lo largo de la causa por la Sra. Fidela con el testimonio prestado por los agentes del cuerpo nacional de policía que depusieron en el plenario y con la inspección ocular de la vivienda de la testigo obrante al folio 58 de la causa, para concluir que en el período de tiempo comprendido entre las 12:00 horas y las 18:30 horas del día 4 de abril, se accedió a la vivienda donde residía D.ª Fidela , forzando mediante el sistema de apalancamiento una ventana de dicha vivienda sita en un primer piso. Así pues, en la mencionada inspección ocular se hace constar que el acceso a dicha vivienda tuvo lugar a través de una ventana situada en el descansillo del primer piso del inmueble, a través de la cual se accedió a la terraza del inmueble de D.ª Fidela , y desde ahí a la vivienda tras forzar una de sus ventanas, tal y como así lo muestra la leve muesca a la altura de la cerradura que la policía apreció en la mencionada inspección ocular, así como el fragmento de huella de pisada que fue revelado en la parte exterior del alféizar de la ventana de la cocina que resultó apalancada. Asimismo, en dicho informe se hace constar que el interior de la vivienda se encontraba muy revuelto, habiendo declarado D.ª Fidela que le sustrajeron un teléfono móvil y una cámara de fotos, efectos que fueron encontrados ese mismo día en el interior del vehículo propiedad del acusado.

Así pues, ha quedado plenamente acreditado a la vista de lo declarado por los agentes del cuerpo nacional de policía que depusieron en el plenario, que tras la denuncia presentada por D.ª Carolina se inició un dispositivo de búsqueda del vehículo descrito por ésta, el cual fue finalmente fue localizado estacionado en la Avenida del Estadium de esta ciudad, comprobando los agentes como el acusado al filo de las 19:50 horas de dicho día 4 abril, tras abrir el vehículo accedió al mismo, en concreto al asiento del conductor, siendo interceptado en ese momento por los agentes encargados de dicha vigilancia, que intervinieron el turismo. Asimismo, al folio 65, consta que como resultado de la inspección ocular de dicho vehículo que el acusado reconoció ser de su propiedad, se encontró en su interior, en concreto en el bolsillo trasero del asiento del conductor, una cámara de fotos y un teléfono móvil efectos ambos que fueron reconocidos por D.ª Fidela como los efectos de su propiedad que le fueron sustraídos ese mismo día en su domicilio, reconocimiento que obra al folio 7 de la causa y que fue ratificado por la testigo sin ningún género de dudas en el acto del plenario. Nos encontramos pues con que con total inmediatez a producirse el robo anteriormente mencionado y en una zona muy cercana al lugar donde sucedieron los hechos, se encontraron en el interior del vehículo propiedad del acusado precisamente los dos efectos sustraídos en la mencionada vivienda, sin que junto al acusado se encontrara en dicho vehículo ninguna otra persona.

Asimismo, tal y como se efectúa con todo detalle en la sentencia recurrida, el acusado ha incurrido en numerosas contradicciones a la hora de explicar la presencia de dichos efectos en el interior de su vehículo. Así pues, y si bien en su declaración inicial ante el Juez instructor, afirmó que su profesión era la de cerrajero y que había venido de Madrid el día 3 abril para buscar trabajo, habiéndose entrevistado a dicho fin con un autónomo llamado Ángel Daniel que le iba a hacer una prueba de soldador el sábado, relatando asimismo que el día cuatro se encontró con un tal Adriano sobre las ocho de la tarde negando haberle visto con anterioridad; en el acto del plenario modificando sustancialmente dicha declaración, manifestó que dicho día 4 se entrevistó con Adriano pero por la mañana, afirmando que era dicho individuo y no el tal Ángel Daniel , quien le había ofrecido trabajo, y añadiendo un dato nuevo de gran relevancia para la causa, cual es que le había dejado al tal Adriano su vehículo desde el mediodía hasta las 7:00 horas de la tarde, hora en que afirma que Adriano le llamó por teléfono y quedó con él en el Sardinero para devolverle el vehículo, siendo posteriormente detenido, sin ofrecer explicación lógica del motivo por el cual omitió en su declaración inicial el hecho de haberle prestado el vehículo a dicho individuo, al que por lo demás afirmó no conocer con anterioridad. La versión ofrecida por el acusado en el acto del plenario, a juicio de la sala es meramente exculpatoria, careciendo de credibilidad por todas las razones que se exponen con detalle en la sentencia, encontrándonos con que el acusado en suma, no ha podido dar una razón lógica del motivo por el cual en el interior de su vehículo se hallaron los efectos que acababan de ser sustraídos en un domicilio situado en la misma zona del sardinero, momentos antes de ser interceptado, habiendo ofrecido en su descargo distintas versiones de lo sucedido, con la finalidad de implicar a terceras personas cuya identidad en modo alguno ha acreditado, careciendo por ello su declaración de verosimilitud. Así pues, el hecho de que el acusado el día 3 de abril fuera plenamente identificado cuando intentó acceder al domicilio de D.ª Fidela manipulando a dicho fin la cerradura de su puerta de acceso, -prueba directa-, unido al hecho acreditado de que el mismo fuera detenido horas después de cometerse la segunda de las sustracciones enjuiciadas, en la misma zona donde tuvieron lugar ambas, y que se encontraran en el interior del vehículo de su propiedad, también empleado para cometer el primero de los hechos, los efectos que acababan de ser sustraídos en esta segunda vivienda, constituyen pruebas e inferencias con suficiente poder incriminatorio como para afirmar 'más allá de toda duda razonable', que el acusado fue el autor de ambos hechos, lo que atendido el escaso lapso temporal entre uno y otro hecho y el mismo designio criminal, le convierte en autor responsable del delito continuado de robo con fuerza las cosas en casa habitada por el que ha sido efectivamente condenado.

TERCERO: Alega el recurrente la improcedencia de aplicar en el presente caso la circunstancia agravante de Reincidencia, al no constar en la causa dato alguno relativo a la fecha en que el acusado cumplió efectivamente la pena de 4 años y 6 meses que le fue impuesta como autor de un delito de robo con fuerza las cosas por sentencia firme dictada el día 15 mayo 2007 por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda y por hechos que tal y como resulta del examen de la hoja histórico penal obrante la causa, fueron cometidos el día 3 de septiembre del año 2004 (hoja histórico penal obrante a los folios 41 a 43), afirmando el recurrente que dicho antecedente penal debe de estimarse cancelado en la fecha en que se cometieron los hechos que aquí se enjuician, esto es los días 3 y 4 de abril de 2014. El motivo debe ser estimado.

Sobre este particular, nuestro Tribunal Supremo de forma reiterada, por todas en las STS de la Sala 2ª de 10 de julio y 30 septiembre 2014 por citar algunas de las más recientes, nos recuerda que el artículo 22.8 del Código Penal , en su último inciso señala que no se computaran a efectos de esta agravante los antecedentes penales 'cancelados o que debieran serlo'. Asimismo, como también se pone de manifiesto entre otras en las SSTS 4/2013 de 22 de enero , 313/2013 de 23 de abril , 30 de septiembre de 2013 , 23 de octubre de 2013 o 547/2014 de 4 de julio , que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el 'factum' la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 del Código Penal ), este plazo deberá determinarsedesde la firmeza de la propia sentencia.

En el presente caso la sentencia recurrida declara probado que el acusado 'fue ejecutoriamente condenado en sentencia de 15 de mayo de 2007 a la pena de 4 años y 6 meses por un delito de robo con fuerza', sin mencionar la fecha en que dicha condena quedó efectivamente extinguidas ni aportarse a la causa documentación alguna acreditativa de las vicisitudes relativas a la ejecución de dicha condena, y de la fecha de cumplimiento o extinción de dicha pena, desprendiéndose como se ha dicho del examen de la hoja histórico penal obrante la causa que dicho delito fue cometido el día 3 de septiembre del año 2004. Siendo esto así, y no constando en la causa en que fecha quedó definitivamente extinguida la citada condena, por aplicación de la anterior doctrina el cómputo del plazo de cancelación debe realizarse a partir de la fecha de firmeza de la sentencia que la impuso, que como se ha dicho fue el 15 mayo 2007 . Así pues teniendo en cuenta que la pena a la que fue condenado el recurrente es de las consideradas menos grave, incluida en el artículo 33.3 a) del Código Penal , la misma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Penal se encuentra sujeta a un plazo de cancelación de tres años, plazo de rehabilitación que debe computarse desde el 15 de mayo de 2007 y que por tanto cumpliría el 15 mayo 2010, encontrándonos por tanto que cuando se cometieron los hechos que aquí se enjuician, los días 3 y 4 abril 2014 ya habría transcurrido en exceso el período de rehabilitación de tres años, sin que conste que el acusado hubiera vuelto a delinquir durante el mencionado plazo de cancelación, al desprenderse de su hoja histórico penal que al mismo además del mencionado delito, le consta otra condena como autor de un delito de receptación cometido el 11 de octubre de 2004, habiéndose cometido por tanto ambos delitos con anterioridad a la fecha de firmeza de la sentencia que aquí se analiza y en la que la recurrida sustenta la circunstancia de agravación. Sobre esta última cuestión, basta recordar que de conformidad con la doctrina jurisprudencial, por todas la STS de fecha 29 de octubre de 1999 , para interrumpir el plazo de la cancelación, dada la referencia del artículo 136 al hecho de 'delinquir de nuevo el culpable', no basta con constatar que el sujeto ha vuelto a ser condenado, siendo además necesario que esa condena posterior se corresponda con hechos igualmente sucedidos con posterioridad a la anterior condena, ya que otra interpretación haría depender la cancelación de los antecedentes penales de la mayor o menor diligencia de los Tribunales en la tramitación de las causas, lo que no acontece en el presente caso en el que la otra condena que le consta por sentencia firme de fecha 20 de octubre del año 2009 lo fue por un delito de receptación cometido el 11 de octubre de 2004, esto es con anterioridad a la firmeza de la otra sentencia.

La sala por tanto no puede apreciar la concurrencia en el presente caso de la agravante de Reincidencia estimándose en este punto el recurso de apelación, lo que necesariamente habrá de incidir en la determinación de la pena, de suerte que teniendo en cuenta la necesaria aplicación del artículo 74 del Código Penal que obliga la imposición de la pena en su mitad superior, y al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 regla 6ª del Código Penal , imponerle la pena de 3 Años Y 6 Meses De Prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, imponiéndole por tanto la pena en el grado mínimo de la mitad superior.

No procede en ningún caso aplicar al delito de robo con fuerza que aquí nos ocupa el tipo atenuado pretendido por el recurrente, previsto en el párrafo 4º del artículo 242 del Código Penal , ello por tratarse de un tipo penal previsto para un tipo penal distinto cual es el delito de robo con violencia o intimidación en las personas, sin que esté prevista legalmente su aplicación al tipo penal que aquí nos ocupa, so pena en caso contrario de vulnerar de forma palmaria el principio de legalidad penal.

CUARTO: En relación con la indebida aplicación de la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional al amparo de lo dispuesto en el artículo 89 del código penal , la sala comparte las afirmaciones recogidas de forma extensa en la sentencia que ahora se recurre. Así pues, el acusado se encuentra en situación irregular en territorio español, tal y como así lo ha reconocido y resulta de la documental obrante al folio 30 de la causa al tener incoado expediente de expulsión por estancia irregular en España. Asimismo, tal y como se desprende de los certificados de nacimiento obrantes en la causa, el acusado tiene dos hijos menores nacidos en España los días NUM004 de 2003 y NUM005 de 2004, hijos cuya madre es también de nacionalidad colombiana como el acusado. Siendo esto así lo cierto es que el acusado no ha acreditado en modo alguno mantener ningún tipo de relación con dichos menores, ni lo que es más importante que los mismos residan en territorio español. Por el contrario, el acusado en el acto del plenario si bien manifestó que sus dos hijos residían en Madrid, iban al colegio de los Capuchinos cerca de la plaza Elíptica, declarando incluso que acostumbraba a llevarles al colegio, presumiblemente desde su domicilio, lo cierto es que en el acto del plenario no supo dar razón de cuál era el domicilio de dichos menores, afirmando que ya no mantenía relación alguna con la madre de sus hijos, sino con otra mujer de nacionalidad española respecto a la cual se limitó a aportar copia de su DNI. En esta situación, lo cierto es que el acusado no ha aportado ningún certificado acreditativo de la escolarización de los menores en territorio español, ni tan siquiera un certificado de empadronamiento de los mismos que pudiera corroborar siquiera mínimamente sus manifestaciones, no existiendo prueba alguna de que el mismo mantenga una relación sentimental estable con ninguna ciudadana española, lo que junto a su carencia de actividad laboral en España obliga a la sala a asumir las conclusiones a que ha llegado la sentencia recurrida, al entender que el acusado no ha acreditado a satisfacción tener suficiente arraigo familiar en nuestro territorio lo que justifica la aplicación del artículo 89 del Código Penal .

QUINTO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación parcial del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por D. Luis Manuel , contra la sentencia de fecha 18 de noviembre del año 201, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 3 DE LOS DE SANTANDER , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el número 350/2014, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSel pronunciamiento de condena del acusado como autor de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada , si bien suprimiendo la apreciación de la sustancia agravante de Reincidencia e IMPONIÉNDOLE por dicho delito la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , confirmando asimismo el pronunciamiento relativo a la sustitución de dicha pena privativa de libertad por la EXPULSIÓN del territorio nacional con prohibición de regreso por un plazo de 10 años .

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.