Sentencia Penal Nº 23/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 14/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00023/2015

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

N.I.G.: 19130 37 2 2014 0101867

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000014 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL DE GUADALAJARA

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 75/11

Denunciante/querellante: Victoriano

Procurador/a: D/Dª ALICIA CARLAVILLA BELTRA

Abogado/a: D/Dª IGNACIO JOSE ANDARIAS MORIÑIGO

Contra: Agustín , Berta

Procurador/a: D/Dª LYDIA PEÑA DIAZ, LYDIA PEÑA DIAZ

Abogado/a: D/Dª JAVIER MARTINEZ ATIENZA, JAVIER MARTINEZ ATIENZA

=====================================================ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

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S E N T E N C I A Nº 4/15

En Guadalajara, a doce de febrero de dos mil quince.

VISTA en juicio oral ante este Tribunal la causa seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado nº 75/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de GUADALAJARA, ROLLODE SALA nº 14/2014, seguida por el delito de APROPIACION INDEBIDA y ESTAFA contra D. Agustín y Dª. Berta , mayores de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad, representados por la procuradora Sra. PEÑA DÍAZ y asistidos del letrado Sr. MARTINEZ ATIENZA; siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y D. Victoriano representado por la procuradora Sra. CARLAVILLA BELTRA y asistido del letrado Sr. ANDARIAS MORIÑIGO y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 3 con el número del margen y seguida por todos sus trámites, se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito de APROPIACION INDEBIDA, señalando como autores, de acuerdo con el artículo 28 del mismo Cuerpo legal a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se les impusiera la pena de 15 MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar al querellante con la cantidad de 120.000 euros y costas.

La acusación particular por su parte calificó los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA del artículo 248 en relación con el artículo 250 números 4 º y 6º del CP interesando la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA y MULTA DE 12 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 30 EUROS, debiendo indemnizar al querellante en la cantidad de 120.000 euros y todo ello con imposición de costas a los condenados.

SEGUNDO.-Dictado por el Instructor Auto de apertura del juicio oral, la representación del acusado formuló escrito de defensa.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, registradas como procedimiento abreviado, designado Magistrado Ponente, admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes y cumplidos los demás trámites legales, se señaló fecha para el juicio que tuvo lugar el día 10 de febrero del año en curso a sus 09,00 horas en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de su defensor y del acusador particular.

CUARTO.-En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de considerar los hechos constitutivos de un delito de estafa del artículo 249 en relación con el artículo 250.5 del CP por el que interesó se impusiera a los acusados la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros.

La acusación particular rectificó el error material contenido en su acta acusatoria precisando que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa de los artículos 249 y 250.5º del CP .

La defensa elevó sus conclusiones a definitivas.

QUINTO.-Que en la tramitación de las diligencias y en el desarrollo del juicio oral se observaron las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

Probado y así se declara que:

1.- Con fecha 14 de febrero del año 2008 el señor Victoriano dio instrucciones al director de Ibercaja en la localidad de Marchamalo a fin de que transfiriera la cantidad de 120.000 € desde una cuenta titularidad del querellante, a otra que lo era de los querellados don Agustín y su esposa doña Berta , produciéndose efectivamente dicha transferencia.

2.- Con fecha 15 de febrero del año 2.008 se firmó escritura de compraventa en la que don Agustín y la entidad mercantil 'Construcciones Samper Arauz S.L.' adquirían por mitad y proindiviso, el señor Agustín con carácter ganancial, la finca que se describe en la meritada escritura pública. En dicha adquisición se emplearon los 120.000 € transferidos desde una cuenta titularidad del querellante a otra que lo era de los querellados. El querellante no figura como adquirente del inmueble en la referida escritura pública.

3.- En fecha 16 de septiembre del año 2008 se firmó escritura de préstamo hipotecario con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid para cuyo otorgamiento comparecen don Agustín , doña Berta y la mercantil Construcciones Samper Arauz SL figurando como prestataria la mercantil y como garantes solidarios de las obligaciones contraídas D. Agustín , Dª. Berta , D. Damaso y Dª. Emma .

4.- No ha resultado acreditado que la transferencia más arriba relatada y por importe de 120.000 euros se realizara prevaliéndoselos querelladosde su relación de amistad con Victoriano , haciendo creer a éste que una situación apremiante de necesidad requería dicha cantidad para un negocio relativo a la compra de un solar, y prometiendo su inmediata restitución.

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Los hechos que se imputan a los acusados no pueden resultar constitutivos de un delito de apropiación indebida. La Sentencia de la Sala 2ª del TS de 26 de abril de 2010 nos recuerda que:'La no devolución del préstamo recibido es incumplimiento de una obligación contractual, que en determinadas condiciones pudiera integrar una estafa, lo que no es objeto de este enjuiciamiento, pero en ningún caso puede ser apropiación indebida de lo ajeno por lo mismo que el prestatario adquiere el dominio y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título contractual de préstamo'.

Con anterioridad la sentencia del mismo Tribunal fechada en este caso a 1º de marzo del año 2.005 había dicho 'el incumplimiento de contratos de préstamo de dinero no generan por sí mismos la aplicación del art. 252 CP , dado que el dinero dado en préstamo es adquirido por el prestatario en propiedad (art. 1740 C.Civ.), lo que excluye que el supuesto objeto de la apropiación sea ajeno, como lo requiere el texto del artículo citado. En consecuencia, el incumplimiento del contrato de préstamo de treinta y uno de julio de 1992 y de su novación de catorce de julio de 1995 no resultará subsumible bajo el tipo penal de la apropiación indebida'.

Igualmente y con posterioridad a la primeramente citada ha dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 7 de febrero del año 2.012 'Como ha indicado esta Sala, los títulos a que se refiera el artículo 252 CP tiene en común el transferir la posesión pero no la propiedad de la cosa mueble y, por lo tanto, quedan excluidos los contratos en los que se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( STS. 29-06-2009 ), siendo uno de esos casos el del prestatario quien adquiere el dominio y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título contractual de préstamo ( STS. 26-04-2010 )'.

Decimos que los hechos imputados a los acusados no pueden ser constitutivos de un delito de apropiación indebida puesto que no se trata de que no hayan destinado los 120.000 € recibidos a un fin concreto o determinado. Se trata, según sostienen las acusaciones, de hacer creer al querellante que necesitaban el metálico de forma urgente y que lo restituirían en pocos días, negándose posteriormente a ello. Por consiguiente y conforme al relato contenido en las actas acusatorias los hechos podrían ser constitutivos de un delito de estafa ( a su examen nos dedicaremos a continuación ), pero no de apropiación indebida.

Los elementos configuradores del delito de estafa, según reiterada Jurisprudencia, son:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. El engaño, ha sido identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro. Y así, ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad debida a simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad'.

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial, en sí misma o en un tercero.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor, de obtener una venta patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre en engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Como recoge la STS, Sala Segunda de 15-7-2005 , las sentencias de 22-12-04 y 15-2-2005 expresan que la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( STS 1479/2000 de 22 de septiembre (LA LEY 1818/2001), 577/2002, de 8 de marzo y 267/2003 (LA LEY 12556/2003), de 24 de febrero) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de un tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

Para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible, desde el punto de vista penal, es preciso que surja, a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial, del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo del expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial, que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir pues, cuando nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuando ante un mero incumplimiento civil, se han barajado por la Jurisprudencia y la doctrina científica, diversas teorías como la del 'dolo antecedente' o la del 'dolo típico', situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración y enjuiciamiento.

Diremos para concluir, recordando lo afirmado, entre otras muchas, por la STS de fecha 30 de noviembre del año 2.004 que 'En el caso de la variedad de la estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», el engaño, dice la STS. 20 de enero de 2004 , surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo ( STS. 12 de mayo de 1998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000 ).

De suerte que, como decíamos en la sentencia 26 de febrero de 2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2 de junio de 1999 ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos (STS. 28 de octubre de 2002 ) que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo «subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocada sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( SSTS. 661/95 de 18 de mayo ). Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS. 8 de mayo de 1996 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y reciproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( STS. 13 de mayo de 1994 ). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( SS. 5 de marzo de 1993 , 16 de julio de 1996 )'. En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno (S.S.T.S. 24 Mar. 1992, 13 May. 1994 y 27 Ene. 1999).

Revisada la prueba practicada la conclusión que alcanzamos es: 1.- La realización de una transferencia desde una cuenta titularidad del querellante a otra de la que resultaban igualmente titulares los acusados (documental aportada con la querella y declaración sumarial y plenaria del querellante, de los querellados y del testigo D. Paulino ). 2.- El destino de dicho importe de 120.000 € a la adquisición de un solar inscrito en favor de los querellados y del que no figura como propietario el ahora querellante (documental obrante en las actuaciones, declaración sumarial y plenaria del querellante y de los acusados).

A partir de esos hechos que consideramos probados, la conclusión que alcanza la Sala es que el importe percibido por los querellados mediante la transferencia realizada por el querellante desde una cuenta titularidad de este último a otra que lo era de aquellos, lo fue en concepto de préstamo, no de inversión como se pretende por la defensa.

La inferencia que alcanzamos parte en primer lugar del propio documento a través del que se instrumentaliza la operación. En él, según certifica la entidad bancaria, se hace constar 'préstamo' (documento número 3 de la querella).Ciertamente, dicha mención resulta de la propia manifestación del señor Victoriano al director de la entidad bancaria. Sin embargo, ello no la priva de la eficacia probatoria que le asignamos pues se produce en un momento en el que no existía aún controversia entre las partes y el dinero iba destinado a financiar una operación de la que esperaban obtenerse pingües beneficios. Por consiguiente entendemos que si se indicó como concepto 'préstamo' fue porque dicha naturaleza tenía la cantidad cedida por el querellante a los querellados.

También de la declaración sumarial del Sr. Paulino obrante al folio 227 bis de la causa y de la manifestación vertida en el plenario cuando refiere que la transferencia obedeció a un préstamo anterior entre las partes.

Igualmente de la declaración realizada en el plenario por el Sr. Juan Enrique cuando afirma que conoció la transferencia realizada por importe de 120.000 € y que sabe que la misma tuvo lugar por el concepto de préstamo. Que estuvo presente en reuniones mantenidas entre el señor Victoriano y el señor Agustín en las que el señor Victoriano reclamaba la devolución de los 120.000 €.

Finalmente, del hecho de que el importe transferido se utilice para adquirir un solar del que sin embargo no figura como propietario el querellante.

Por consiguiente tanto de los documentos como de la actuación de las partes entendemos que la transferencia obedeció a un préstamo y no a una inversión. Carece de sentido aportar 120.000 € para la adquisición de un inmueble y, sin embargo, no figurar como propietario del mismo. Por el contrario, si la entrega fue en concepto de préstamo resulta perfectamente lógico y coherente que el prestamista no participe en la operación a la que se destina el metálico prestado.

Llegados a este punto la cuestión es, ahora, si ha resultado o no acreditado el ilícito. Es evidente que la disposición patrimonial ha existido. Se trata de dilucidar si dicha disposición patrimonial obedece a un negocio civil en el que los prestatarios habrían incumplido su obligación de restituir la cantidad recibida en préstamo o, por el contrario, su incumplimiento tiene trascendencia penal por apreciarse una voluntad inicial de incumplir ocultada al prestamista ahora querellante mediante el engaño propiciado por la relación de amistad existente entre las partes, y consistente en hacer creer a D. Victoriano la urgente necesidad del dinero para la adquisición de un inmueble y la pronta restitución del mismo una vez conseguida la operación.

Hemos de acometer, a la luz de la prueba practicada, si concurre o no el elemento subjetivo del injusto. Esto es, insistimos, si el incumplimiento de los querellados es un 'alea' más del tipo de contrato del que se trata y que conferiría al prestamista el derecho a reclamar la devolución del importe en la vía civil, o por el contrario más que un incumplimiento lo que concurre es una 'voluntad de incumplir' previa a la concertación del acuerdo, debidamente ocultada al prestamista y disfrazada de una necesidad de numerario y pronta restitución del mismo, que no obedecían a la realidad.

En la difícil tarea de descubrir la voluntad de los querellados una circunstancia que pudiera parecer que juega en su contra es su obstinación en sostener que el dinero recibido lo fue como inversión y no como préstamo. El argumento sería el que sigue. La voluntad de incumplir y por tanto el elemento subjetivo del injusto resulta de la negación de los hechos por parte de los querellados que aún en la actualidad insisten en la entrega del dinero para su inversión. Sin embargo no consideramos bastante el hecho para deducir del mismo la voluntad de engañar pues el alegato podría ir perfectamente dirigido a liberar a los acusados de su obligación de restituir el importe por tratarse -en su tesis- de una inversión y no de un préstamo y ya hemos razonado más arriba que este último no conduce, necesariamente, a la apreciación del delito de estafa. Lo diremos de otro modo. La falta de consistencia del argumento defensivo no supone necesariamente que la voluntad de incumplir el contrato existiera ya al tiempo de su concierto pues esa voluntad o incluso imposibilidad de cumplir surgida durante la vida contractual, puede perfectamente coexistir con la negación del préstamo tratando de liberarse con ello los querellados no ya de la sanción penal, sino de una posible condena civil posterior, a la restitución de la cantidad prestada. En definitiva por el solo hecho de que esta Sala no considere probada la versión de los hechos que ofrecen los querellados eso no significa que el delito de estafa haya resultado acreditado.

La declaración de los querellados no nos permite alcanzar una conclusión distinta de la más arriba apuntada. Si no admiten que el metálico transferido lo fuera por el concepto de préstamo, menos aún reconocen que desde el momento en que se concertó el acuerdo contemplaran su incumplimiento.

La declaración del querellante tampoco resulta definitiva. Efectivamente está acreditado que transfirió a la cuenta titularidad de los querellados la cantidad de 120.000 euros. Lo que no está probado es que lo hiciera engañado por estos desde una perspectiva bifronte. A saber, alegando una urgencia que no concurría y prometiendo una pronta restitución que sabían no iba a producirse.

El único provecho probatorio que obtenemos de la prueba presencial hasta este momento revisada es el que nos permite concluir que tuvo lugar una entrega por medio de transferencia de 120.000 euros, mas tal hecho unido a la no restitución ulterior del importe prestado, no traspasa los márgenes del derecho civil.

No más vamos a conseguir con los restantes testimonios. La declaración del director de la entidad bancaria (señor Paulino ) y la Don Juan Enrique únicamente aclaran el concepto por el que se produjo la transferencia, no las circunstancias en las que la misma tuvo lugar. Finalmente la manifestación de uno de los vendedores del solar (D. Hermenegildo ) solo aclara - siquiera en parte- las condiciones de la venta, no de la previa entrega del importe de los 120.000 euros.

Llegados a este punto, si la declaración del querellante resulta insuficiente, si los querellados niegan cualquier tipo de ardid o engaño para conseguir la transferencia y, si en fin, los restantes testigos nada aclaran sobre este particular, únicamente podríamos concluir la existencia del ilícito a partir de los datos objetivos concurrentes en la causa. Nos referimos a la amistad existente entre querellante y querellado y al alegato de premura o urgencia en la operación acompañada de la promesa de pronta restitución.

La relación de amistad no es suficiente para deducir de ella el engaño. La circunstancia de que don Victoriano y don Agustín pudieran ser amigos no significa que por tan sola circunstancia la entrega tuviera lugar mediante engaño. Además y en la tesis del querellante, el desplazamiento patrimonial no tuvo lugar por ser amigos sino producto de una necesidad urgente que no concurría y bajo promesa- falsa- de pronta restitución. El ya escaso provecho probatorio que podemos obtener para incriminar a los querellados del hecho de que don Victoriano y don Agustín fueran amigos, se ve aún más limitado si nos centramos en la persona del sujeto pasivo proyectada sobre la suficiencia del ardid. En el acto del juicio admitió haber trabajado en el sector inmobiliario como segunda actividad. Incluso, a preguntas de la defensa, explicó que las operaciones que hacía consistían en localizar un solar, considerarlo o no interesante y localizar un tercero que lo comprara. En definitiva ponía en contacto a unos con otros (vendedores y compradores) para hacer la operación. D. Victoriano no es por tanto una persona ajena al mercado inmobiliario que pueda ser engañado con pretextos como la urgencia o necesidad de la operación, y la promesa de inmediata devolución. Su actividad profesional le ha permitido una formación que impide que la amistad con el querellado nublara o alterara su voluntad.

Igualmente se alude a la urgencia en la operación y a la promesa de pronta restitución. Respecto de la primera sí nos consta por manifestación de uno de los vendedores (Sr. Hermenegildo ) que sobre el solar existía una opción de compra a favor, entre otros, de los querellados. Por consiguiente tal es lo único que consideramos probado. No, sin embargo, la causación de engaño a partir de la misma. Tampoco que la transferencia se produjera por la promesa de pronta restitución que constituye únicamente alegato de la acusación particular huérfano de todo sustento probatorio.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado y por no considerar la Sala probado que el desplazamiento patrimonial consistente en la transferencia de la cantidad de 120.000 euros desde una cuenta titularidad del querellante a otra que lo era de los querellados se haya producido mediante engaño, ardid, o artificio que alteró la voluntad del querellante, se está en el caso de no apreciar el ilícito de estafa que se imputa por las acusaciones.

SEGUNDO.-Sobre las costas.

Dada la absolución de los acusados procede la declaración de las costas de oficio, al no apreciarse temeridad o mala fe ( artículo 240 L.E.Crim ).

No resulta pertinente, tampoco, la imposición de las costas al querellante en la forma que pretende la Defensa.

La jurisprudencia del TS, Sentencia por vía de ejemplo de 31 de octubre del año 2.007 , viene declarando sobre esta cuestión que, 'ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa (v. SSTS de 18 de febrero , 17 de mayo , 5 de julio , 19 de junio de 2004 y de 25 de enero de 2006 , entre otras)'.

Desde lo que precede no consideramos temeraria la actuación procesal de la acusación particular. Hemos dicho y ahora lo reiteramos que la absolución de los acusados es consecuencia de no haber resultado acreditado el engaño como determinante de la disposición patrimonial realizada mas, para ello, resultó necesaria la celebración del juicio oral y la práctica de la prueba. En cualquier caso la postura procesal de la Acusación Particular fue coincidente con la del Ministerio Público lo que se erige como una razón más para no considerarla temeraria y no imponerle las costas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa D. Agustín y a Dª. Berta cuyas circunstancias personales ya constan, del delito de estafa por el que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables.

Las costas se declaran de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.