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01/09/2016
Sentencia Penal Nº 23/2016, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 2, Rec 5/2012 de 29 de Julio de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Julio de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: LÓPEZ LÓPEZ, ENRIQUE
Nº de sentencia: 23/2016
Núm. Cendoj: 28079220022016100023
Núm. Ecli: ES:AN:2016:3231
Núm. Roj: SAN 3231:2016
Encabezamiento
AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LOS PENAL SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de sala 5/12
Juzgado Central de Instrucción nº 1 Sumario 6/12
Dª. CONCEPCION ESPEJEL JORQUERA
D. JULIO DE DIEGO LÓPEZ
D. ENRIQUE LÓPEZ Y LÓPEZ (Ponente)
En Madrid, a veintinueve de Julio de dos mil dieciséis.
Vista en juicio oral y publico, ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa de referencia procedente del Juzgado de Central de Instrucción Nº 1, por los trámites de juicio sumario 6/12, rollo de la Sala 5/12, seguido por un delito contra la salud pública, en la que han sido partes como acusador público el Ministerio Fiscal, representado por D. Carlos Jiménez Madrid, y como acusados:
1.- Justiniano Hector , con NIE NUM000
Fecha nacimiento: NUM001 /1959, lugar nacimiento: Cali Valle- Colombia-, hijo de Arturo Urbano y Diana Paloma , con domicilio: c/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 . - Oviedo, y asistido por el letrado D. Guillermo Calvo Fernández.
2.- Cristobal Felix (FALLECIDO)
3.-
Alfonso Florian , en situación de prisión provisional, con NIE
NUM005 , fecha de nacimiento:
NUM006 /1949, lugar de nacimiento: Cartago Valle - Colombia, hijo de
Horacio Nicanor y
Lucia Zaira , y asistido por el Letrado D. Vicente Prado Albalat.
4.- Emilia Rocio , con NIE NUM007 , fecha de nacimiento NUM008 /1954, lugar de nacimiento: Sevilla Valle - Colombia-, hija de Maite Debora y Victor Carlos , con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM009 - NUM010 - Madrid, y asistida por el Letrado D. Jacinto Romera Martínez.
5.-
Gaspar Urbano , con NIE
NUM007 , fecha de nacimiento
NUM011 /1959, lugar de nacimiento Medellín - Antioquia - Colombia, hijo de
Higinio Damaso y
Macarena Rafaela , con domicilio en c/
DIRECCION002 nº
NUM012 -
NUM013 - Torrelodones - Madrid, y asistido por la Letrado Dª. Mar Mallo Vega. y
6.- Gabino Bernardino , con DNI NUM014 , fecha de nacimiento NUM015 /1964, lugar de nacimiento Manizales - Colombia-, hijo de Sergio Pablo y Vicenta Socorro , con domicilio c/ DIRECCION003 nº NUM016 - NUM017 - Fuensalida Toledo, y asistido por el Letrado D. Jacinto Romera Martinez.
7.- Fernando Urbano , con DNI NUM018 , fecha de nacimiento NUM019 /1954, lugar de nacimiento La Bañeza - León, hijo de Desiderio Eladio y Cecilia Gracia , domicilio RUA000 nº NUM010 - Corcubión - La Coruña y asistido por el Letrado D. Carlos Hermelo Fernando.
8.- Everardo Constantino , con DNI NUM020 , fecha de nacimiento NUM021 /1958, lugar de nacimiento Vilanova de Arousa - Pontevedra, hijo de Bienvenido Gonzalo y Laura Paulina , con domicilio Lugar DIRECCION004 nº NUM022 - Caleiro - Vilanova de Arousa - Pontevedra, y asistido por la Letrado Dª Mª Estrella Piñeiro Rodríguez.
9.- Gerardo Franco , con DNI NUM023 , fecha de nacimiento NUM001 /1989, lugar de nacimiento Caracas - Venezuela, hijo de:
Heraclio Ivan y Montserrat Rita , domicilio RUA001 nº NUM024 - NUM025 - Cee - La Coruña y asistido por el Letrado D. Ramón Montenegro González.
10.- Eleuterio Camilo , en situación de prisión provisional, con Pasaporte nº: NUM026 , fecha de nacimiento NUM027 /1954, lugar de nacimiento Varna - Bulgaria, hijo de Santiago Indalecio y Patricia Coral , y asitido por el Letrado Juan Rosales Rodríguez.
11.- Leovigildo Hector , en situación de prisión provisional, con Pasaporte nº NUM028 , fecha de nacimiento NUM029 /1955, lugar de nacimiento: Sliven -Bulgaria, hijo de Vicente Candido y Carlota Herminia , asistido por la Letrado Dª. Esther Sánchez Sánchez.
12.- Leoncio Ruben , en situación de prisión provisional, con Pasaporte nº: NUM030 , lugar de nacimiento Pleven - Bulgaria, fecha de nacimiento NUM031 /1953, hijo de Rodrigo Baltasar y Tarsila Hortensia , y asistido por la Letrado Dª Miriam Requena Deu.
13.- Felipe Pedro , pasaporte nº NUM032 , fecha de nacimiento NUM033 /1960, lugar de nacimiento Varna - Bulgaria, hijo de Romeo Victorino y Covadonga Daniela , domicilio c/ DIRECCION005 nº NUM034 - NUM035 - Valencia, y asistido por la Letrado Dª Mariana Ivanov Giordanova.
14.- Claudio Teodoro , con pasaporte nº NUM036 , fecha de nacimiento NUM037 /1964, lugar de nacimiento Varna - Bulgaria, hijo de Pelayo Victorio y Sonia Estibaliz , domicilio c/ DIRECCION006 nº NUM038 - Madrid, asistido por la Letrado Dª. Carmen Cabrera Alvarez.
15.- Ambrosio Dimas , en situación de prisión provisional, con pasaporte nº NUM039 , fecha de nacimiento NUM040 /1977, lugar de nacimiento Varna - Bulgaria, hijo de Rodrigo Baltasar y Pura Florencia , y asistido por la Letrado Dª Victoria Garnika Paquet.
16.- Constancio Joaquin , con pasaporte nº NUM041 , fecha de nacimiento NUM027 /1950, lugar de nacimiento: Branishte - Bulgaria, hijo de Santiago Indalecio y Paula Yolanda , con domicilio C/ DIRECCION007 nº NUM042 - NUM016 - Alicante- domicilio letrada- , y asistido por la Letrado Dª Mariana Ivanov Giordanova.
17.- Indalecio Guillermo , con pasaporte nº NUM043 , fecha de nacimiento NUM044 /1971, lugar de nacimiento Shumen - Bulgaria, hijo de Claudio Valentin y Penelope Serafina , con domicilio C/ DIRECCION008 nº NUM045 - NUM003 - Móstoles- Madrid, y asistido por el Letrado Jacobo Teijelo Casanova.
18.- Isidoro Victorio , con pasaporte nº NUM046 , fecha de nacimiento NUM047 /1956, lugar de nacimiento en Bulgaria, hijo de Augusto Vidal y Palmira Fatima , con domicilio C/ DIRECCION009 nº NUM016 - NUM025 - NUM048 - Madrid, y asistido por el Letrado D. Victor Díaz Crego.
19.- Avelino Abel (FALLECIDO)
20.- Isidro Amador , con pasaporte nº NUM049 , fecha de nacimiento NUM050 /1968, lugar de nacimiento Varna - Bulgaria, hijo de Rodrigo Olegario y Pilar Rosalia con domicilio C/ DIRECCION010 nº NUM051 - Sector NUM017 - Getafe - Madrid, y asistido por la letrado Dª Carmen Lázaro Aguilera.
21.- Victorio Everardo , con pasaporte nº NUM052 , fecha de nacimiento NUM053 /1969, lugar de nacimiento Isperih - Bulgaria, hijo de Modesto Jacinto y Maribel Yolanda , con domicilio C/ DIRECCION011 nº NUM054 - NUM055 NUM056 . - Madrid-(domicilio de su D. Amadeo Clemente .
22.- Fidel Leandro , con pasaporte nº NUM057 , fecha de nacimiento NUM058 /1957, lugar de nacimiento Varna - Bulgaria, hijo de Edurne Raimunda e Imanol Vicente , con domicilio C/ DIRECCION012 nº NUM059 - NUM017 NUM004 . - Madrid - domicilio de su Letrado D. Juan Rosales Rodríguez.
23.- Cesareo Maximino , en situación de prisión provisional, con pasaporte nº NUM060 , fecha de nacimiento NUM061 /1956, lugar de nacimiento Burgas - Bulgaria, hijo de Saturnino Bruno y Rosario Brigida , y asistido por el Letrado D. José David Ruiz García.
24.- Fructuoso Justo , en situación de prisión provisional, con pasaporte nº NUM062 , fecha de nacimiento NUM063 /1960, lugar de nacimiento Yambul - Bulgaria, hijo de Nazario Benito y Celsa Florencia , y asistido por el Letrado D. José David Ruiz García.
25.- Fermin Laureano , con pasaporte nº: NUM064 , fecha de nacimiento: NUM065 /1965, lugar de nacimiento E. Antimovo - Bulgaria, hijo de Saturnino Adrian y Herminia Zaira , y asistido por la Letrado Dª. Esther Sánchez Sánchez.
26.- Bartolome Desiderio , DNI Búlgaro NUM066 , fecha de nacimiento NUM067 /1974, lugar de nacimiento Bulgaria, hijo de Magdalena Natalia y Jesus Doroteo , y asistido por la Letrado Mariana Ivanov Giordanova.
27.- German Gaspar , con DNI búlgaro NUM068 , fecha de nacimiento NUM069 /1947, lugar de nacimiento Varna - Bulgaria, hijo de Pio Javier y Melisa Candelaria , con domicilio C/ DIRECCION007 nº NUM042 - NUM016 - Alicante, domicilio de su Letrado D. Jorge Rodríguez Pla.
28.- Hernan Heraclio , con DNI búlgaro NUM070 , fecha de nacimiento NUM071 /1979, lugar de nacimiento Sofía - Bulgaria, hijo de Faustino Teodoro y Herminia Olga y con domicilio C/ DIRECCION013 nº NUM072 - NUM004 . - Madrid - , domicilio de su Letrado Jacobo Teijelo Casanova.
29.- Mauricio Donato , con DNI búlgaro NUM073 , fecha de nacimiento NUM074 /1962, lugar de nacimiento Beloslav - Bulgaria, hijo de Alonso Justino y Palmira Fatima , con domicilio AVENIDA000 nº NUM075 - NUM025 NUM004 . - Madrid domicilio de su Letrado D. Carlos Sobrino Nuñez.
30.- Mario Florentino , con DNI búlgaro NUM076 , fecha de nacimiento NUM077 /1972, lugar de nacimiento Burgas - Bulgaria, hijo de Carmelo Teodoro y Amelia Susana , y asistido por su Letrado D. Carlos Sobrino Nuñez
31.-
Teodulfo Horacio , preso preventivo por otra causa, con pasaporte nº
NUM078 , fecha de nacimiento
NUM079 /1968, lugar de nacimiento Tulua - Colombia, hijo de
Benito Cosme y
Zaira Benita , domicilio c/
DIRECCION014 nº
NUM059 -
NUM013 - Madrid y asistido por la Letrado Dª Mónica de la Fuente Malpartida y
Antecedentes
'En el curso de la celebración del juicio oral han fallecido los también procesados Cristobal Felix , con NIE NUM080 , nacido en Cali (Colombia) el NUM081 -1958, y Avelino Abel , con pasaporte nº NUM082 , nacido en Sofía (Bulgaria), el NUM083 -1968, respecto de los cuales, en consecuencia, se debe considerar extinguida la responsabilidad criminal.
Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de las siguientes infracciones:
Un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368, 369.1.1ª (funcionario público) y 5ª (notoria importancia), 369 bis, párrafos primero y segundo (pertenencia a organización ostentando jefatura de la misma) y 370.3º (extrema gravedad por razón de cantidad, de utilización de buque y de pertenencia a redes internacionales), todos del CP, en concurso de normas con los arts. 368 , 369 , 370 y 570 bis del mismo Texto, a resolver en virtud del art. 570 quáter 2, in fine, conforme al art. 8, regla 4ª, del CP ; siendo aplicables, por tanto, los arts. 368, 369.1.1ª y 5ª, 369 bis y 370-3º primeramente citados.
Un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368, 369.1. 5ª (notoria importancia), 369 bis, párrafos primero y segundo (pertenencia a organización ostentando jefatura de la misma) y 370.3º (extrema gravedad por razón de cantidad, de utilización de buque y de pertenencia a redes internacionales) todos del CP, en idéntico concurso de normas y con igual solución que la precisada en el epígrafe anterior.
Un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368 , 369.1. 5ª (notoria importancia), 369 bis, párrafo primero (pertenencia a organización) y 370.3º (extrema gravedad por razón de cantidad, de utilización de buque y de pertenencia a redes internacionales) todos del CP , en idéntico concurso de normas y con igual solución que la precisada en el epígrafe anterior.
Un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368 , 369.1. 5ª (notoria importancia), y 370.3º (extrema gravedad por razón de cantidad y de utilización de buque) todos del CP , en idéntico concurso de normas y con igual solución que la precisada en el epígrafe anterior.
Un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del CP .
Un delito de depósito de armas de guerra de los artículos 566.1. 1 º y 567.1 y 2 del CP .
Responden todos los procesados en concepto de autores ( art. 28, párrafo primero, del CP ), de las siguientes infracciones:
Del DELITO a) y del DELITO f) de la anterior conclusión: Fernando Urbano .
Del DELITO b) de la anterior conclusión: Justiniano Hector .
Del DELITO c) de la anterior conclusión:
Alfonso Florian ,
Everardo Constantino ,
Gerardo Franco ,
Eleuterio Camilo ,
Leovigildo Hector ,
Leoncio Ruben ,
Ambrosio Dimas ,
Fidel Leandro ,
Cesareo Maximino ,
Del DELITO d) de la anterior conclusión:
Constancio Joaquin ,
Felipe Pedro ,
Claudio Teodoro ,
Indalecio Guillermo ,
Isidoro Victorio ,
Isidro Amador ,
Victorio Everardo ,
Fructuoso Justo ,
Fermin Laureano ,
Bartolome Desiderio ,
German Gaspar ,
Hernan Heraclio ,
Mauricio Donato ,
Mario Florentino .
Del DELITO e) de la anterior conclusión:
Emilia Rocio
Gabino Bernardino
Gaspar Urbano ,
Teodulfo Horacio .
Concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
La agravante de REINCIDENCIA, circunstancia 8ª del artículo 22 del CP , solo respecto de los procesados:
Alfonso Florian ,
Gaspar Urbano
Teodulfo Horacio .
La atenuante muy cualificada de CONFESIÓN TARDÍA, circunstancia 6ª del artículo 21 del CP , por análoga significación con la 4ª del mismo precepto, con las consecuencias previstas en el artículo 66-1-2ª del CP , solo respecto de los procesados:
Ambrosio Dimas ,
Emilia Rocio ,
Gabino Bernardino ,
Gaspar Urbano ,
Teodulfo Horacio
La atenuante analógica de CONFESIÓN TARDÍA, circunstancia 6ª del artículo 21 del CP , por análoga significación con la 4ª del mismo precepto, respecto de los procesados:
Alfonso Florian
Eleuterio Camilo
No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal respecto de los demás procesados.
Procede imponer las siguientes penas:
Al procesado Fernando Urbano :
Por el DELITO a): 17 años de prisión y multa de 1.800.000.000 € (mil ochocientos millones de euros), con la accesoria,
Por el DELITO f): 5 años y 6 meses de prisión, con la accesorias ( artículo 56- 1-2 º y 3º del CP ) de inhabilitación especial para el sufragio pasivo y de inhabilitación especial para el empleo de Guardia Civil durante el tiempo de la condena y, por ende, conforme al artículo 42 del CP , consiguiente privación definitiva de su empleo de Guardia Civil o de cualquier otro como agente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así como de la posibilidad de obtenerlo durante ese tiempo.
Al procesado
Justiniano Hector : 15 años de prisión y multa de 1.700.000.000 de € (mil setecientos millones de euros), con la accesoria,
Al procesado
Alfonso Florian : 11 años de prisión y multa de 475.000.000 € (cuatrocientos setenta y cinco millones de euros), con la accesoria,
A los procesados
Everardo Constantino ,
Gerardo Franco ,
Eleuterio Camilo ,
Leovigildo Hector ,
Leoncio Ruben ,
Fidel Leandro y
Cesareo Maximino : 10 años de prisión y multa de 450.000.000 € (cuatrocientos cincuenta millones de euros), con la accesoria,
A los procesados Constancio Joaquin , Felipe Pedro , Claudio Teodoro , Indalecio Guillermo , Isidoro Victorio , Isidro Amador , Victorio Everardo , Fructuoso Justo , Fermin Laureano , Bartolome Desiderio , German Gaspar , Hernan Heraclio , Mauricio Donato
y
Mario Florentino : 7 años y 6 meses de prisión y multa de 300.000.000 de € (trescientos millones de euros), con la accesoria,
Al procesado
Ambrosio Dimas , 6 años y 6 meses de prisión y multa de 400.000.000 de € (trescientos millones de euros), con la accesoria,
A los procesados Emilia Rocio y Gabino Bernardino : 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de los bienes, efectos y dinero intervenidos, que se adjudicarán al Fondo de Bienes Decomisados, y pago de costas.
A los procesados Gaspar Urbano y Teodulfo Horacio : 1 año y 6 meses de prisión y multa de 150 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de los bienes, efectos y dinero intervenidos, que se adjudicarán al Fondo de Bienes Decomisados, y pago de costas.
PRIMERO: Una vez que la sentencia sea firme, procédase a decretar la destrucción de las muestras de drogas aún conservadas, así como la de los CDs y DVDs que contienen las conversaciones telefónicas judicialmente interceptadas en el curso del procedimiento.
SEGUNDO: Una vez que la sentencia sea firme, póngase la misma en conocimiento del Fondo de Bienes Decomisados, a los efectos que procedan.'
Los acusados Cesareo Maximino y Fructuoso Justo no comparecieron al inicio del juicio, siendo detenidos y traídos a España, momento en el cual, tanto a través de sus defensas como en el acto del juicio manifestaron su voluntad de incorporarse al mismo en el estado en el que se encontraba en su momento, y que no consideraban mermado en absoluto su derecho a la defensa.
El acusado Fidel Leandro , autorizado a permanecer en Bulgaria hasta esta sesión, no compareció a la última sesión del juicio, enviando un escrito en el que manifestaba que no podía venir a España y que una vez notificada la sentencia podría plantear el recurso pertinente si a ello hubiera lugar, renunciando con ello a ejercer el derecho a la última palabra. Se ha ordenado su detención y puesta a disposición del Tribunal.
En el desarrollo del juicio declararon los acusados, se practicaron las pruebas propuestas y las partes emitieron sus informes elevando sus conclusiones a definitivas. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en la forma descrita, y algunas defensas también en el sentido que queda reflejado en los escritos presentados al efecto.
Hechos
De la 'rama colombiana' de la organización hispano-sudamericana:
-Como Jefes de la organización, personas a las que no afecta este proceso
- Alfonso Florian , hombre de confianza de los jefes anterior, encargado de poner en comunicación a la cúspide de la trama delictiva con el resto de personas de la organización que iban a participar en la introducción de la partida de droga, así como con la organización búlgara. Igualmente, era el encargado de recibir directamente la droga en España, a través de un punto predeterminado de las costas de Galicia, encargando dicho cometido a un grupo de personas coordinadas por él que trabajarían directamente para la organización.
Por su parte, las personas de la 'rama gallega' de la organización hispano-sudamericana, también perfectamente estructuradas y actuando con una distribución específica de funciones, eran:
Una persona no identificada, pero cuya existencia ha quedado acreditada.
Fernando Urbano , quien era uno de los responsables de la rama de la organización encargada de preparar la infraestructura de seguridad necesaria, personal y material, para facilitar el acceso de la droga al punto del litoral gallego donde habría de ser descargada en condiciones que facilitaran la impunidad de la operación. El mismo, como Sargento Primero de la Guardia Civil en activo, a la sazón destinado en el puesto de la localidad de Estella (Navarra), pero con anterior destino en Corcubión, aprovechándose de tal condición, con desprecio de los deberes inherentes a su oficio y cargo, y valiéndose también del hecho de haber estado destinado en la zona, tenía potencial capacidad para conocer tanto los lugares de alijo en la costa, como los movimientos y actividades de las fuerzas policiales encargadas de la represión del narcotráfico, motivo por el cual era el encargado de coordinar el operativo criminal tendente a dotar de seguridad a la ilícita actividad preparada.
Everardo Constantino , que, a los mismos fines, en este caso especialmente dirigidos a la descarga, transporte y custodia de la droga en territorio nacional, actuaba conjuntamente con el anterior; siendo el principal nexo de unión con la organización colombiana al estar en contacto permanente con
Alfonso Florian , al que, a tal efecto, mantenía hospedado en un inmueble de su propiedad con escasas condiciones de habitabilidad, anexo a un establecimiento abierto al público conocido como el
Gerardo Franco , con funciones de 'correo', encargado de poner en contacto a Everardo Constantino y Alfonso Florian con Fernando Urbano , evitando así la organización cualquier contacto directo entre éste último y los dos primeros. A tal fin, Gerardo Franco realizaba frecuentes visitas a Fernando Urbano , tanto el establecimiento público que éste regentaba, conocido como 'El Palacín', en Cee (La Coruña), como en su propio domicilio, ubicado en la CALLE000 de la localidad de Corcubión de la misma provincia. Con la idéntica finalidad de transmitir información se solía entrevistar a deshoras, inmediatamente después de salir del 'Palacín' de Cee, con Everardo Constantino en un descampado próximo al establecimiento 'El Corte Inglés' de la localidad de Santiago de Compostela.
El día 17 de enero de 2012 se reunió en Valdevimbre, entre otras personas, con Everardo Constantino ; acudiendo también a dichas reuniones, al menos en tres ocasiones, el fallecido Cristobal Felix , los días 14 de abril, 21 de junio y 4 de julio de 2012, acompañado en todas las ocasiones por Gabino Bernardino , con el rol de éste último que luego se detallará.
Igualmente, para ultimar los detalles de la operación de narcotráfico, el día 14 de junio de 2012, sobre las 14.15 horas, se celebró una reunión en Madrid, en la terraza de un bar situado en la C/Juan Español nº 58, entre Alfonso Florian , uno de los componentes de la rama hispano- colombiana, y la persona que iba a capitanear el barco donde se iba a transportar la droga desde África hasta las proximidades de las costas españolas, Eleuterio Camilo , que pertenecía a la organización búlgara encargada del transporte de la ilícita mercancía.
Y posteriormente, ese mismo día 14 de junio, sobre las 20 horas, Alfonso Florian , el desconocido gallego e Eleuterio Camilo se volvieron a reunir en una terraza de un bar de la C/ Ordicia, 19, de Madrid, para ultimar los detalles de la operación, acudiendo también el fallecido Cristobal Felix ; encargándose directamente de concertar la cita su hermano Justiniano Hector .
Asimismo, en los días siguientes Alfonso Florian continuó citándose con los integrantes de la organización gallega encargada de transportar a tierra la ilícita mercancía; orquestando tales reuniones en los locales, antes citados, conocidos como 'El Furancho de Gastrogundín' (establecimiento público de comidas y bebidas), en Villagarcía de Arousa (Pontevedra), propiedad de la familia de Everardo Constantino y en el pub 'Palacín de Cee', propiedad de familiares de Fernando Urbano .
El día 4 de agosto de 2012, sobre las 6 horas, la embarcación 'BURGAS 3' se encontraba a escasas millas de la costa de Cabo Verde, en el Océano Atlántico, transportando ya la droga objeto de la operación. Para no ser detectada, mantenía apagado en ocasiones el AIS (Sistema de Identificación Automática), no transmitiendo su posición, o haciéndolo bajo el nombre de 'SV NIKOLAY Varna'; navegando, asimismo, de manera irregular; encontrándose parado en ocasiones, sin gobierno, para a continuación redefinir un rumbo eminentemente irregular, siempre en dirección hacia España. No obstante tales cautelas y prevenciones, todas las actividades anteriores venían siendo objeto de investigación desde meses anteriores por funcionarios de la UDYCO-Central, UDYCO-Coruña y GRECO-Galicia, del Cuerpo Nacional de Policía, que, ante la inminencia del desenlace de la ilícita actividad proyectada, el día 10 de agosto de 2012 solicitaron autorización judicial para el abordaje del buque de pabellón búlgaro 'BURGAS 3/ SV NIKOLAY Varna'; practicándose el mismo por funcionarios del Grupo Especial de Operaciones (GEO) del C.N.P el día 13, a las 22.06 horas, cuando el 'BURGAS 3/ SV NIKOLAY Varna' no enarbolaba pabellón alguno, en la posición náutica 35º53.77N, 7º45.13ÂW, desde el Patrullero de Altura de la Armada denominado 'VIGÍA', una vez concedida la pertinente autorización por el correspondiente Juzgado Central de Instrucción y sin que todavía constara la autorización previa de la República de Bulgaria, dado el peligro que la navegación del buque suponía para la seguridad marítima, al encontrarse sin luces y con el AIS apagado en una zona de gran tráfico marítimo, muy próxima al Estrecho de Gibraltar. Al día siguiente, 14 de agosto, a las 17 horas, se reenvió desde el Ministerio del Interior al Centro de Inteligencia contra el Crimen Organizado (CICO) un correo electrónico de las autoridades búlgaras dando su aquiescencia al abordaje.
En el momento de la interceptación y apresamiento, el capitán del barco era el ya citado Eleuterio Camilo , que fue detenido junto con los otros veinte tripulantes, unos pertenecientes a la organización y otros no integrados en la misma pero sabedores del cargamento que transportaban y, por ende, de la ilegalidad de su actividad, siendo todos ellos los siguientes:
Leovigildo Hector , Primer Oficial, ayudante del capitán y partícipe de todas sus decisiones.
Leoncio Ruben , Jefe de Máquinas, igualmente integrado en la organización; conocedor de todas las decisiones del capitán y presente en el momento del trasbordo de la droga.
Ambrosio Dimas , también integrado en el entramado delictivo búlgaro, en contacto permanente con la dirección ejecutiva del grupo asentada en tierra, cuya cúspide le había destacado en el barco con función de timonel con la única finalidad de controlar la recepción, carga, y transporte de la droga en adecuadas condiciones de seguridad hasta el momento de su trasbordo a la embarcación que debería recibirla en las costas gallegas.
Fidel Leandro , Segundo Oficial y ayudante del capitán, partícipe de todas las decisiones de aquél y presente en el momento del trasbordo de la droga.
Cesareo Maximino , Tercer oficial del capitán y encargado directo de los aparatos de navegación y de la adecuada activación y funcionamiento del AIS.
Constancio Joaquin ], timonel.
Felipe Pedro , oficial de máquinas.
Claudio Teodoro , mecánico. Indalecio Guillermo , marinero. Isidoro Victorio , marinero. Isidro Amador , cocinero.
Victorio Everardo ; ayudante de cocina.
Fructuoso Justo , segundo oficial de máquinas. Fermin Laureano , oficial adjunto al capitán, en prácticas. Bartolome Desiderio , mecánico-maquinista. German Gaspar , mecánico-maquinista. Hernan Heraclio , marinero.
Mauricio Donato , mecánico-motorista.
Mario Florentino , oficial de sala de máquinas en periodo de prácticas.
Se practicó entrada y registro en el camarotedelcapitán,
Eleuterio Camilo , encontrándose tres teléfonos móviles, un sobre con tarjetas de teléfono, una nota manuscrita con las coordenadas '43º30Â0N 009º21Â0W (1)', '46º 00Â0N 10º00Â0W (2)' y '38º00Â0N 10º00Â0W (3)', coincidentes con un punto náutico muy próximo a las costas gallegas, la referencia '
DIRECCION015 ' y abajo 'blue/white',la relación 'SHIP CHARLIE' y 'OTHER TONY',las coordenadas '45º00N 015º00W' y los canales de comunicación 'VHF 62 72'. Datos que se correspondían con el barco al que iban a traspasar la doga y las coordenadas del lugar convenido para tal acción, muy próximo a las costas gallegas, así como el canal de comunicación que usarían.
En el de Ambrosio Dimas : cinco teléfonos móviles; un papel con dos posiciones geográficas y claves alfa numéricas (palabras de 10 letras en las que cada una de ellas corresponde a un número de cero al nueve), posiciones y claves que también fueron intervenidas al capitán al capitán del navío; y un resguardo del vuelo Casablanca-Málaga de los días 21 y 22 de junio de 2012;
En el de Isidoro Victorio , un ordenador portátil y dos teléfonos móviles;
En el de Indalecio Guillermo , un ordenador portátil, un disco duro y un teléfono móvil;
En el de Isidro Amador , un ordenador portátil, un disco duro y un teléfono móvil;
En el de Victorio Everardo , dos teléfonos móviles;
En el de Mario Florentino , un ordenador portátil, un disco duro y una tarjeta de un teléfono móvil;
En el de Fructuoso Justo , tres teléfonos móviles;
En el de Claudio Teodoro , un ordenador portátil, un disco duro, dos memorias USB y un teléfono móvil;
En el de Avelino Abel , un teléfono móvil, una tarjeta de un teléfono móvil y un pen-drive;
En el de Leoncio Ruben , un ordenador portátil, un disco duro y un teléfono móvil;
En el de Mauricio Donato , 1.570$ y tres teléfonos móviles;
En el de German Gaspar , un ordenador portátil, tres teléfonos móviles, dos memorias portátiles y una memoria USB;
En el de Bartolome Desiderio , un ordenador portátil y dos teléfonos móviles;
En el de Constancio Joaquin , dos teléfonos móviles;
En el de Fidel Leandro , un ordenador portátil, un disco duro y dos teléfonos móviles;
En el de Felipe Pedro , dos teléfonos móviles y dos discos duros;
En el de Cesareo Maximino , un ordenador, dos discos duros , una cámara y un teléfono móvil;
En el de Hernan Heraclio , un teléfono móvil;
En el de Leovigildo Hector , un teléfono móvil, una cámara de fotos, una reserva del vuelo Estambul- Marruecos y un contrato como tripulante del buque;
En el de Fermin Laureano , un ordenador portátil, dos teléfonos móviles, una memoria portátil y cuatro memorias USB.
Igualmente, el día 14 de agosto de 2012 se procedió a la detención de Fernando Urbano y practicada entrada y registro en su domicilio, sito en RUA002 , NUM086 , Corcubión (Coruña), se ocupó en el mismo diversas libretas con anotaciones manuscritas de nombres, fechas y cantidades, Una Diligencia de exposición de hechos de un atestado de la Guardia Civil, un papel manuscrito con la inscripción ' Gerardo Franco NUM087 ' (teléfono intervenido a Gerardo Franco ), dos teléfonos móviles (uno de ellos con el IMEI nº NUM088 , correspondiente al nº NUM089 ) , 3.385€ en metálico, 104 grs. de hachís.
También se encontraron
Una escopeta marca 'Víctor Aramberri', desmontada, sin número de serie, de un cañón y sistema de disparo y percusión exterior, del tipo 'perrillo', en mal estado de conservación tanto en lo relativo a su aspecto exterior como en lo atinente a su funcionamiento, al carecer de extractor, lo que al percutir provocaba la rotura del culote de la vaina, la salida de gases por el espacio dejado por la pieza ausente y la rotura de los tetones de la cabeza de cierre, lo que determinó que en la correspondiente prueba pericial no funcionara su mecanismo de disparo. En tales circunstancias, al margen de las correspondientes responsabilidades administrativas derivadas de su tenencia, la escopeta en cuestión no podía estar amparada por habilitación legal o reglamentaria alguna.
Una carabina marca 'Toz', del calibre 22, modelo 17-01, con número de serie NUM090 , en buen estado de funcionamiento y apta para el disparo, cuya tenencia estaba amparada con la correspondiente licencia y guía de pertenencia.
Una pistola semiautomática marca 'STAR', modelo 'S SUPER', calibre 9 mm., con número de serie NUM091 , en buen estado de funcionamiento y apta para el disparo, cuya tenencia estaba amparada con la correspondiente licencia y guía de pertenencia.
Una pistola marca 'Beretta', calibre 9 mm., modelo 92FS, con número de serie NUM092 , y un fusil de asalto marca 'CETME', modelo LC, con número de serie NUM093 , calibre 5,56, catalogado como arma de guerra en el artículo 6.1, apartado c) del vigente Reglamento de Armas (RD 137/93 de 29 de enero). Ambas armas en buen estado de conservación y aptas para el disparo al constituir la dotación armamentística oficial de la Guardia Civil; disponiendo de ambas el procesado en su condición de Sargento Primero del Instituto Armado, la primera como arma de dotación individual y la segunda como arma de dotación de la Unidad de destino, en este caso el Cuartel de la Benemérita de la localidad de Estella (Navarra), donde, a la sazón, el procesado era Comandante de Puesto.
Un total de 910 cartuchos de diversa clase, la mayoría aptos para municionar las armas cortas para cuya tenencia estaba administrativamente habilitado; incluidos los 165 del calibre 5'56x45 antes referidos como aptos para cargar el CETME.
En el momento de ser detenidos, a Justiniano Hector se le ocuparon 365 € y 500 $ y a Cristobal Felix 235 €.
Emilia Rocio , suegra del fallecido Cristobal Felix , a través de la cual se articulaban gran parte de las conversaciones telefónicas entre Alfonso Florian y Cristobal Felix , con la finalidad de que su contenido no fuera controlado en el curso de una hipotética interceptación judicial de sus comunicaciones, que era la encargada de poner en contacto a Cristobal Felix con Alfonso Florian cuando mediaba alguna llamada de éste que precisaba comunicación directa con Cristobal Felix ; comunicación que inmediatamente propiciaba Emilia Rocio llamando inmediatamente a su yerno para que éste contactara con Alfonso Florian , siendo conocedora, como era, de la existencia de actividades ilícitas en ciernes relacionadas con el tráfico de cocaína a pequeña escala.
Gabino Bernardino , que auxiliaba a Alfonso Florian en tal actividad de venta al por menor, acompañándole en sus viajes como guardaespaldas y haciendo también, en la misma línea que Emilia Rocio , de intermediario en sus comunicaciones telefónicas con terceras personas; siendo conocedor, igualmente, de la dedicación de Alfonso Florian a actividades relacionadas con la venta de cocaína en el mercado minorista. Practicada entrada y registro en la C/ DIRECCION003 , NUM016 , NUM017 de Fuensalida (Toledo), domicilio de Gabino Bernardino , se ocuparon 16 teléfonos móviles y 70 €.
Gaspar Urbano , encargado puntualmente del tráfico a pequeña escala por cuenta de Alfonso Florian , al que también acompañaba en ocasiones en funciones de guardaespaldas, vendía dosis o pequeñas cantidades a los consumidores finales que se lo demandaban. Practicada entrada y registro en la C/ DIRECCION017 , NUM009 , planta NUM055 , de Collado Villalba (Madrid) domicilio de Gaspar Urbano , se ocuparon 2 teléfonos móviles, una balanza de precisión y 13,53 gramos de cocaína con una riqueza del 21%, valorada en el mercado ilícito en 603,81 €.
Para tal finalidad de venta minorista, Alfonso Florian también contaba ocasionalmente con el auxilio del procesado Teodulfo Horacio , que actuaba de manipulador final de la sustancia de Gaspar Urbano , antes de su venta al consumidor final. Practicada entrada y registro en la C/ DIRECCION018 , NUM094 , NUM095 NUM096 , Madrid, domicilio de Teodulfo Horacio , en su presencia, se ocuparon: 600 € y monedas, en total, 1.183€; una prensa con capacidad para 10 bares de presión; un molde, tres botellas de acetona, una botella de ácido sulfúrico, dos botellas de amoniaco, dos botellas de ácido clorhídrico y una báscula de precisión de la marca CONSTANT.
Igualmente, ante el Tribunal, el procesado Ambrosio Dimas reconoció su participación en los hechos, su pertenencia a la organización búlgara y su contacto permanente con la dirección ejecutiva de la misma asentada en tierra, cuya cúspide le había destacado en el barco con la única finalidad de controlar la recepción, carga y transporte de la droga en adecuadas condiciones de seguridad hasta el momento de su trasbordo a la embarcación que debería recibirla en las costas gallegas; ratificando así los indicios arrojados por la Comisión Rogatoria Internacional tramitada durante la fase de instrucción. A tal efecto, fue la persona encargada de trasladar al capitán del barco las coordenadas marítimas en las que debería de realizarse el trasbordo y la carga de la droga, en cuyo momento estuvo presente junto al capitán del buque, Eleuterio Camilo , y todos los que eran partícipes de sus decisiones en la cabina de mando, los también procesados Leovigildo Hector , Primer Oficial; Leoncio Ruben , Jefe de Máquinas; Fidel Leandro , Segundo Oficial; Cesareo Maximino , Tercer oficial y encargado directo de los aparatos de navegación y de la adecuada activación y funcionamiento del AIS.
En el mismo acto del plenario, los procesados Emilia Rocio , Gabino Bernardino , Gaspar Urbano y Teodulfo Horacio reconocieron su participación en los hechos a ellos imputados, lo que ha permitido de forma definitiva el enjuiciamiento de todos y cada uno de ellos y el completo esclarecimiento de las actividades de venta al por menor del procesado Alfonso Florian , coadyuvando así de forma relevante al recto proceder de la Administración de Justicia.
Fundamentos
Diversas son las alegaciones de vulneración de derechos fundamentales por las defensas de los acusados, tanto en sus escritos de defensa, elevados a definitivos en trámite de conclusiones, como en el trámite de conclusiones, y así, se alegaba violación del secreto de las comunicaciones, lo cual debe llevar a decretar la nulidad de todas las actuaciones derivadas de tales resoluciones 'por conexión de antijuridicidad', y también se denuncia la ilegalidad en el abordaje, y por último el análisis de la sustancia incautada, así como su cadena de custodia.
1.-. Intervenciones telefónicas.
Por gran parte de las defensas se alega la nulidad de los autos habilitantes de las observaciones telefónicas. Haremos un breve resumen de las razones por las que se solicita esta declaración de nulidad; la mayor parte de las defensas que han hecho esta alegación consideran que hay una falta de motivación, tanto en el oficio policial, como en la información recibida por parte de las policías extranjeras, y no se deducen sospechas suficientes como para realizar la injerencia; en definitiva se tacha la investigación iniciada con la autorización de las observaciones telefónicas de prospectiva, basándose en meras sospechas. También se impugna la sonorización de un vehículo.
Doctrina general sobre el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.
En primer lugar, resulta oportuno recordar la doctrina constitucional y jurisprudencial de la Sala Segunda del TS en materia de intervenciones telefónicas, y ello al margen de la detallada regulación con la que ya contamos, tras la reforma operad en la LECRim. por ley L.O. 13/2015, de 5 de octubre Así, las SS de 9 Dic. 1996 , 4 Mar. 1997 , 11 Muy 1998 , 727/2003, de 16 muy y 277/2005 , de 2 mar - entre otras muchas-, declaran que el secreto de las comunicaciones es un derecho constitucional garantizado en el párrafo tercero del art. 18 de nuestro texto constitucional que únicamente puede alzarse por resolución judicial (salvo lo prevenido excepcionalmente en el art. 55 CE ). Tanto el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 Dic. 1948, como el 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York de 19 Dic. 1966 (ratificado por España mediante instrumento de 13 Abr. 1977, B.O.E. de 30 Abr.) y el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 Nov. 1950 (ratificado por España con fecha 26 Sep. 1989, B.O.E. de 10 Oct.)reconocen el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, habiendo estimado el TEDH en reiteradas ocasiones (SS de 6 Sep. 1978, caso Klaus y otros, de 27 Sep. 1983, caso Malone , y 2 de 27 Mar. 1990 , casos Huvig y Kruslin, entre otros) que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas se encuentra comprendido en las nociones de vida privada y correspondencia, por lo que está amparado por las referidas normas internacionales, como también está amparado, de una forma expresa, por nuestra Constitución. Dicha inviolabilidad del secreto de las comunicaciones privadas cede ante determinados valores que en una sociedad democrática hacen necesario en casos individualizados la injerencia en el ámbito privado de las comunicaciones ( artículo 8.2° del Convenio de Roma ) como puede ser la investigación de los hechos delictivos, siempre bajo la tutela y garantía del Poder Judicial, debiendo ser un órgano jurisdiccional independiente quien, de forma razonada y previa ponderación de la proporcionalidad, razonabilidad y necesidad de la medida, acuerde la intervención de las comunicaciones telefónicas a través del cauce previsto en el art. 379 LECrm .
También debemos recordar que, habida cuenta la falta de una adecuada regulación legal sobre este extremo, en el momento de producirse los hechos, el control judicial deviene todavía más necesario como así nos recuerda el Tribunal de Estrasburgo de forma reiterada, por ejemplo en el Caso Abdulkadir contra España, resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de septiembre de 2006 , en la cual, si bien salva las intervenciones telefónicas habidas, entendiendo que no han vulnerado el derecho a la vida privada y al derecho de la comunicaciones , advertía de la insuficiencia del régimen legal en España que se complementa por la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, y por ello consideraba el Tribunal, que es deseable una modificación legislativa que haga que el art. 579 LECRim ,. plantee reglas claras y detalladas y precisas, y que regule con suficiente claridad la extensión y las modalidades de ejercicio del poder de apreciación de las autoridades en el ámbito considerado; añade el tribunal, que, a pesar de esta legislación, el recurrente se ha beneficiado de un control eficaz y adecuado para limitar la injerencia litigiosa a lo que era necesario en una sociedad democrática. En efecto, nos hallamos, por tanto, ante un aspecto que, por corresponder al ámbito más propio del ser humano y de su autonomía e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y protección, al más alto nivel normativo que se le pueda dispensar, tanto desde el propio ordenamiento jurídico como por parte de las Instituciones implicadas en su ejecución y supervisión. Pero ello no obsta tampoco a que, como acontece con el resto de derechos fundamentales, incluidos por ejemplo otros asimismo tan trascendentales como el derecho a la libertad ambulatoria o a la inviolabilidad del domicilio, también el secreto de las comunicaciones sea susceptible de ciertas restricciones, excepciones o injerencias legítimas, en aras a la consecución de unas finalidades de la importancia justificativa suficiente y con estricto cumplimiento de determinados requisitos en orden a garantizar el fundamento de su motivo y la ortodoxia en su ejecución .
Los requisitos que según la jurisprudencia TS2ª (A 18 de junio de 1992 y SS 25 de junio de 1993 , 20 May y 12 Sep. 1994 , 20 dic. 1996 , 2 dic. 1997 , 988/2003, de 4 de julio , 503 y 530/2004 , de 19 y 29 de abril, respectivamente, y 119/2007 , de 16 feb., entre otras muchas) han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son:
La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.
La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo.
La excepcionalidad de la medida, que solo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones.
La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida.
La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas. La LECrm autorizaba (art. 579.3 °) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal.
La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos 7) La medida, además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales.
La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente.
La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque es posible que sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste.
Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontraran lugar el explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte.
La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención.
Hoy en día y tras la reforma antes aludida, nos encontramos con un marco legal que ha recogido este estado previo jurisprudencial y así, por ejemplo, se nos presente el Art. 588 bis a que establece los principios rectores:
Como se puede apreciar la nueva regulación legal es un desarrollo técnico de lo que ya había determinado la jurisprudencia de nuestros altos tribunales, y que era práctica común en las actuaciones judiciales y policiales, lo cual ha contribuido a generar un marco práctico muy respetuoso con la garantía del derecho fundamental.
. -Análisis del Caso enjuiciado.
Debemos comenzar afirmando que las alegaciones realizadas por las defensas respecto de la posible nulidad de las observaciones telefónicas son tan categóricas como generales, de tal modo que no se hace un estudio concreto y particularizado de los oficios peticionarios, ni de las resoluciones habilitantes.
Las presentes diligencias arrancan de un oficio dirigido por la UDYCO Central de 28 de febrero de 2012, que da lugar a un auto del juzgado de instrucción central de 29 de febrero de 2012, donde se deniega la petición al no resultar debidamente acreditada la competencia de la Audiencia Nacional. En este oficio, ya se adelanta que 'se detecta cómo en Madrid habría un grupo de súbditos colombianos que estarían realizando diversos contactos con la finalidad de proceder a la realización de una operación de tráfico de cocaína vía marítima, en concreto por medio de contenedores. Por la información disponible tan solo se conoce que uno de los responsables sería un súbdito colombiano llamado Amadeo Virgilio '. Con posterioridad, en fecha 29 de marzo de 2012, se remite otro oficio por parte de UDYCO central, donde se describen hechos y datos similares a los del anterior oficio, y otros posteriores, consistentes en reuniones entre diferentes personas, donde ya aparecen identificados los acusados Alfonso Florian y el fallecido Cristobal Felix , además de Justiniano Hector y Emilia Rocio ; con fecha 3 de abril de 2012, se une al oficio una petición expresa de la Fiscalía Antidroga en la que se dice que ratifica la solicitud de la policía judicial, se dice ' en los términos expresados en dicho informe, al tratarse en todos los casos de una medida proporcionada y de carácter absolutamente imprescindible y necesaria en orden a la investigación y averiguación de los hechos que son objeto de la presente causa y a la determinación de las personas que aparezcan coma presuntos responsables de los mismos.' . Con fecha 11 de abril el Juzgado Central nº 1, autoriza las intervenciones de tres teléfonos, dos del 'desconocido Jairo' y un tercero de una persona no acusada en el presente procedimiento, y ello, por entender que 'La unidad policial actuante, presenta en su escrito diversos datos y hechos objetivos, de los que se ha tenido conocimiento por informaciones exteriores y las pesquisas que se relatan practicadas a tenor de dicha información exterior, que hacen presumir -al menos indiciariamente- la existencia de una organización dedicada al tráfico de estupefacientes, actuando en España en la jurisdicción territorial de varios Tribunales Superiores de Justicia, en fase de preparación de uno o varios importantes envíos de narcóticos.'
Con fecha 26 de abril de 2012 se dicta otro auto, tras un nuevo oficio de la Policía Judicial, por el que se autorizan observaciones telefónicas de imeis y móviles usados por el tal Alfonso Florian , Cristobal Felix , y otros fundamentalmente no acusados, donde se describen de nuevo encuentros y seguimientos que ratifican los indicios inciales. Con fecha 28 de mayo de 2012 se remite otro oficio dela UDYCO central en el que se solicita la prórroga de las observaciones y otras nuevas de números de Alfonso Florian , Cristobal Felix y Emilia Rocio , explicando las diferentes reuniones que se están produciendo, y como Cristobal Felix está reestructurando el grupo criminal que dirigía con anterioridad otro hermano suyo relacionado con el tráfico de drogas a gran escala, siendo autorizado por el juez el 4 de junio de 2012. Con fecha 28 de mayo de 2012 se remite nuevo oficio en el que se describe una reunión en un bar en la que además de Alfonso Florian y Cristobal Felix aparecen dos personas más, una de ellas el que luego sería identificado como Eleuterio Camilo , capitán del barco utilizado para trasportar la droga, en definitiva.
Con fecha 25 de junio de 2012 se dirige nuevo oficio por parte de UDYCO Central donde se principia diciendo que 'Fruto de la investigación que lleva a cabo este grupo, se ha podido comprobar cómo los investigados Cristobal Felix y Gabino Bernardino llevan realizando en los últimos meses una serie de viajes con origen en Madrid y como destinos Burgos y Valdevimbre (León). Curiosamente lugares intermedios en el camino de Madrid a Galicia, y por otro lado práctica habitual en esta tipología delictiva que conciertan citas a mitad de camino con el fin de poder conversar en persona y de concretar detalles relativos a la operación. En este oficio se solicita la Por todo lo anteriormente expuesto, se solicita a VI Si lo estima oportuno la SONORIZACION DEL INTERIOR DEL VEHICULO de la marca Audi modelo A3 con placa de matrícula NUM097 propiedad de Justiniano Hector (hermano de Cristobal Felix ) teniendo en cuenta que es el vehículo que utilizan de forma habitual tanto Cristobal Felix como Gabino Bernardino en sus desplazamientos.'
Al folio 179 se remite nuevo oficio donde se da cuenta de sendas reuniones en una la localidad de León llamada Valdevimbre, donde se identifica Gaspar Urbano , definitivamente a Alfonso Florian , y se describe a un gallego desconocido solicitándose nuevas intervenciones telefónicas que fueron acordadas. Mediante opicio de 29 de julio de 2012 se comunica por parte de la UDYCO al juzgado que 'En relación con estos hechos se ha recibido comunicación procedente del Centro de Inteligencia contra el Crimen Organizado (CICO), en el cual se participa: 'el Oficial de Enlace en Madrid ha remitido información procedente de Reino Unido sobre un búlgaro llamado Eleuterio Camilo ... Según la información, Eleuterio Camilo ha sido reclutado par una organización criminal para traer un barco comercial desde Surinam. El barco sería descargado en la costa de África por miembros del ejército del país en cuyas aguas entren Eleuterio Camilo ha sido advertido para no usar su teléfono móvil con número NUM098 . Eleuterio Camilo voló a Paris desde Madrid y se esperaba que fuera a Surinam, pero nada se sabe del desde hace 10 días. Esta persona es esperada en Bulgaria a finales de Julio.', concluyendo que 'Todo ello coincidiría claramente con las reuniones que ha venido manteniendo Cristobal Felix , Alfonso Florian y esos gallegos, presumiblemente con la intención de alistar una embarcación hasta la proximidad de las costas africanas para recoger la mercancía ilícita a que dicho embarcación que zarpó de Surinam podría transportar'.
Por otro lado, y de forma paralela se estaba llevando a cabo una investigación por delitos de tráfico de drogas y blanqueo de capitales en los Juzgados de Corcubión, sobre personas no relacionadas finalmente con este procedimiento; a lo largo de esta investigación y tal como se hace constar en el oficio remitido al Juzgado de Corcubión por la Unidad UDYCO la Coruña,( folio 1433 y SS) se comunica que 'Que por los dispositivos de vigilancia establecidos, se aprecia una relación directa en las embarcaciones DIRECCION019 y DIRECCION015 , con los investigados, con su entorno, y con operaciones de Narcotráfico, así mismo se observa en los investigados cierto nerviosismo y prisa por Llevar a cabo ciertas actuaciones, da que pensar a los investigadores que la operación se podría estar en marcha o con unos plazos de tiempo ya fijados'. En este oficio se sigue expresando que 'En este sentido indicar que siendo aproximadamente las 18:00 horas, se - observa como hace acto de presencia en la zona de los barcos pesqueros, el turismo marca Opel, Modelo Vectra, de color negro, con matrícula, NUM084 . Conducido por un joven de unos 20-25 años de edad, con pelo moreno, con cara redonda, de complexión normal, así coma, siendo acompañado por una persona de claros rasgos sudamericanos, 55 años de edad, 175 cms de estatura, pelo cano y sobrepeso, destacándose su 'papada' y 'tripa'. Posteriormente salen de la zona, y estacionan en un parking de las inmediaciones, regresando nuevamente a pie, a Ya zona de las embarcaciones, y dirigiendo las miradas hacia el barco Os Castro, Llegando incluso la persona de mayor edad, a realizar varias fotografías de la embarcación. Par los actuantes se aprecia como en todo momento no dejan de mirar hacia los alrededores, en clara - actitud de detectar algún tipo de dispositivo policial que los pudiera controlar. Realizadas las gestiones oportunas, se pudo determinar que el turismo marca Opel, Modelo Vectra, de color negro, con matrícula NUM084 , figura a nombre de Montserrat Rita ' a la sazón madre el acusado Gerardo Franco ; en este oficio se sigue relatando que 'Se observa, como las dos personas, con rasgos latinoamericanos, regresan a vehículo, tras la cual, toman la avenida principal de Muxia en sentido salida, por lo se establece el correspondiente dispositiva de seguimiento, pudiendo observar los actuantes, coma desde el inicio del dispositivo, el joven que conduce el turismo adopta una claras medidas de seguridad, dificultando seriamente el seguimiento, parando el vehículo a la salida de Muxia, '.
En este momento y en el curso de las iniciales investigaciones se identifica a Gerardo Franco , y como reza en el informe se la practican una serie de seguimientos, a la vez que se le relaciona con la organización investigada, haciendo fotos a embarcaciones también relacionas con este tipo de actividades, formas de conducción extrañas, etc., y como consecuencia de ello se solicitaba la intervención de los teléfonos de este acusado. A renglón seguido, se dicta el oportuno auto autorizando tales intervenciones, y en el cual se expresa que 'En el presente supuesto, del contenido del oficio policial remitido se desprende que las personas que hasta el momento están siendo investigadas como consecuencia de las presentes actuaciones judiciales han 'avanzado' en la trama en aras a conseguir lo que se intuye puede ser su fin y es -tal y corno se avanzó en la anterior resolución judicial, transportar cantidades importantes de sustancias estupefacientes (esto es lo que viene denominándose 'narco transporte') . Dichos avances pasan por ampliar sus contactos y entablar relaciones con los siguientes: por un lado, con patrones de dos embarcaciones pesqueras (de nombres ' DIRECCION019 ' y ' DIRECCION015 ', sitos en el Puerto de Muxia) desde las que han descargado cajas y bolsas pare después introducirlas en una furgoneta -durante distintas jornadas y en repetidas ocasiones; por otro lado, ]o que parece más llamativo es el contacto con dos personas de claros rasgos sudamericanos de los cuales el de mayor edad se habría tomado 'las molestias' de fotografiar los pesqueros antes mencionados para posteriormente, con detenirniento y mayor énfasis, fotografiar ' DIRECCION015 ' En cuanto a las dos personas descritas en último lugar de rasgos sudamericanos, procediéndose a su identificación, resulta que los dato del más joven son los que siguen: Gerardo Franco , súbdito venezolano y residente en la localidad de Cee, implicado en anteriores operaciones y vinculado directamente con una organización de origen venezolano que actúa en la comarca de Arosa'; posteriormente en otro oficio (folio 1471) se comunica al juzgado la plena identificación del otro sudamericano 'resultando ser Alfonso Florian y se informa que le constan antecedentes policiales par delito de tráfico de drogas, en Madrid, de fecha 14 de septiembre de 2.002.', solicitándose la intervención de un IMEI usado por el mismo. A raíz de esta actuación van apareciendo los involucrados en la denominada rama gallega de la operación criminal investigada, y así aparece en primer lugar Fernando Urbano , del que en oficio remitido al juzgado por la UDYCO, en el folio 1527, se dice que 'Con respecto a Fernando Urbano , conocido coma el Pelosblancos , se puede indicar que es una persona que por informaciones recibidas en las distintas unidades dedicadas a la prevención y represión del tráfico de drogas, estaría prestando su colaboración para llevar a cabo operaciones de narco transporte en la zona de la costa da norte, habiendo sido vinculado a clanes históricos de narcotraficantes como 'Los Lulus, hermanos GARCIA GESTO', Lazaro Marcial , Severino Patricio .Que en base a lo expuesto en el presente escrito, así como en escritos anteriores, se desprende que la persona que tendría que dar seguridad a la operación (tal y como se puede comprobar a través del análisis do las con versaciones que se generan en el teléfono de Alfonso Florian ) no sería otra más que el Pelosblancos , que sería la persona con la que la organización colombiana tendría que tener alistada la operación'. Más tarde se identificó a Everardo Constantino , y así aparece en el folio 1711 'Así mismo, con la evolución de la investigación n y con fecha de 13 de agosto de 2012, y por porte del funcionarlo con carnet profesional número NUM099 , se procedió a Ia plena identificación de la persona que regenta el furancho de Castrogundin, la misma persona que había acudido a las citas de Santiago, en la noche del 02 al 03 de agosto, así mismo donde había estado Gerardo Franco , con Alfonso Florian , a la espera del Búlgaro, entre los días 11 y 13 de agosto, siendo conocido como Everardo Constantino '.
Una vez analizados los informes policiales y las resoluciones judiciales, creemos que las diferentes autorizaciones judiciales cumplen con la exigencia legal de la adecuada motivación, así como la de justificación del presupuesto legal habilitante de la intervención. A este propósito y como bien se sabe, abundante jurisprudencia de la sala segunda del tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de que para que pueda dictarse una resolución del género de las de que aquí se trata, es necesario partir de la sospecha fundada de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En tal sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación en curso, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por el derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable. Así, tales indicios han de ser entendidos como datos susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas, acerca de la existencia mínima del hecho que se pretende investigar y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, que, a tenor de los datos, sería de los considerados graves ( STC 832 (2012 de 31 de octubre, citando la 167/2002, de 18 de diciembre ). Tales datos deben figurar en la solicitud policial, como base y justificación de la misma, ya si se desprenden en el oficio policial dirigido al Juzgado con claridad. Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio (como tantas veces innecesariamente se dice). Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de alguna persona.
Por ello en relación al caso de autos consta que, en primer lugar, que dichas resoluciones, puestas en relación con las solicitudes de la policía actuante en la investigación del caso, están suficientemente fundadas, habiendo llevado a cabo el Juez instructor el correspondiente juicio de ponderación de la medida restrictiva del derecho fundamental cuya restricción autorizaba en los términos que se examinarán. En segundo lugar, y en cuanto a la proporcionalidad de la medida, cabe destacar que se trataba de la investigación de unos hechos verdaderamente graves, cuales son las actividades de unos individuos dedicados a la importación y distribución de una ingente cantidad de cocaína que conforma contornos especiales de investigación, no existiendo otro medio idóneo para la averiguación de los hechos denunciados, como los hechos confirmaron. En suma, es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud pública y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida
-la investigación del delito-con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que '... la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentarla existencia de dicha conexión'( TC SS 171/1999 . Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( TS2ª S 299/2004 de 19 sep .), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hecho, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19 de septiembre ).
Consecuentemente todos los datos referidos revelan que no nos encontramos ante una solicitud fundada en meras conjeturas sino ante una verdadera investigación policial con datos concretos perfectamente plasmados en los oficios; así vemos como la red que opera desde Madrid, en los oficios aparecen definida la actividad de los implicados, que más tarde han sido acusados y también alguno de ellos ha reconocido los hechos en el acto del juicio oral; esta investigación dio lugar a la localización de la presencia de una serie de de personas en una embarcación, su posible ruta, los tripulantes, etc., siendo necesaria las intervenciones telefónicas para frustrar aquella operación, aprehender la droga, y detener a los responsables del tráfico. Es cierto que la Policía en algunos casos desconocía la identidad de los titulares de los teléfonos pero sí la relación de los números intervenidos con las actividades investigadas, de ahí la necesidad de su intervención para conocer la identidad y forma de contribución de sus titulares en la operación concreta ya en marcha, y aunque la legitimación de la medida de intervención no puede justificarse por el resultado positivo de a misma, lo cierto es que las grabaciones de forma inmediata han dado lugar a la constatación de la actividad criminal, ofreciendo datos que confirmaban las sospechas iniciales y que previa determinación de las coordenadas de la embarcación, dieron lugar a la solicitud de abordaje de la embarcación. Hubo, por tanto, motivación judicial adecuada, y el juez instructor dispuso de una base indiciaria suficiente para adoptar una decisión que posteriormente se reveló correcta.
Respecto a la rama gallega podemos observar como en los primero oficios se dan datos en la línea jurisprudencial antes apuntada, que indican la existencia de una actividad delictiva en relación a una operación de importación de cocaína a España, y así las primeras observaciones van dando lugar a la aparición de nuevos datos que justifican las posteriores.
No se puede entender que se haya producido una investigación prospectiva, de tal suerte que se han aportado elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir; la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad ( STC 49/1999 ), de 5 de abril, FJ 7), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto.
A lo largo de la investigación y antes de abordar la embarcación se recibió información de servicios extranjeros, en concreto la DEA y el SOCA, donde se advierte de la presencia de Eleuterio Camilo en el barco Burgas como capitán, y así mismo se comunica la situación del barco en determinados momentos. Se ha insinuado que esto podría también generar algún tipo de afectación a la causa, aunque no se especifican las resoluciones que permitieron las observaciones. Esta impugnación carece de fundamento, toda vez que las notas informativas aportadas por los servicios extranjeros se remiten en el marco propio de la colaboración de las policías de diferentes países contra el tráfico de drogas ejecutado por organizaciones que operan en el ámbito internacional. Se hizo una referencia a la posible conculcación del Convenio de Asistencia judicial de 29 de mayo del año 2000, pero resulta claro que este Convenio tiene su órbita natural de aplicación en el marco judicial más que en el policial. Es una mera especulación insinuar que la DEA o el Servicio Británico hayan obtenido por procedimientos ilícitos la informaciones y números de teléfonos que se aportó a la policía española, de tal suerte que no existe razon alguna para creer que las investigaciones de los agentes extranjeros no se hayan ajustado a la normativa propia de sus países. Esta Sala tiene establecido que no es preciso acreditar la forma de obtención de la información y en concreto números de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho.
Respecto a la monitorización de un vehículo, la Sala pone de manifiesto que no se ha tenido en cuenta el contenido de las conversaciones, ni se han constituido en premisas que han provocado la consecución de pruebas de cargo para ninguno de los acusados, y por ello es de plena aplicación lo razonado en la STC 145/2014 , donde a pesar de la declaración de nulidad de la grabación de una conversación verbal en unos calabozos, se mantuvo la condena al no suponer prueba de cargo alguna.
2. Abordaje de la embarcación
Por auto de 10 de agosto de 2012, se autorizó el abordaje de la embarcación Burgas, y las defensas solicitan la nulidad de tal actuación, por el hecho de que el barco navegaba bajo pabellón búlgaro y no se esperó a que se recepcionara la autorización a este país para su abordaje, debiendo esta petición de nulidad de abordaje ser rechazada. En efecto, a partir de las intervenciones telefónicas ya examinadas, y además la recepción de un oficio de la delegación en Madrid de la DEA norteamericana, se llegó al conocimiento de las coordenadas concretas y la zona en la que podría encontrarse la embarcación. En la petición por parte de la Policía Judicial se hacía consta que 'Así mismo se solicita el mandamiento para el caso de que la citada embarcación, en el momento de su abordaje no Ileve pabellón, Ileve más de uno o no lleve matrícula o que fuera de conveniencia. Se significa que por el momento se conoce por la información acumulada hasta el momento que dicha embarcación sería una embarcación mercante de nacionalidad búlgara, de unos 114 metros de eslora y 21 de manga, con número IMO: 8518077 e MMSI: 207046000'.
En auto de autorización del abordaje se estableció que 'Por tanto, es preciso prevenir la posibilidad de que en el momento de la actuación del Grupo especial de Operaciones y del cuerpo de la Policla Nacional la embarcación carezca de pabellón o tenga uno de conveniencia. En ambos casos la intervención podrá realizarse cumpliendo los mismos requisitos que si el pabellón fuera español, y, nada impide el abordaje, dirigido exclusivamente a garantizar que la sustancia pueda trasladarse junto con la tripulación, detenida a disposición judicial hasta un puerto español donde se practicará por la Comisión Judicial la correspondiente inspección ocular y registro e intervención de la sustancia. Por último, si el pabellón fuera visible y correspondiera a otra nacionalidad, se comunicará, inmediatamente a este instructor para dar cumplimiento a lo dispuesto en la L.E.CR. sobre la petición de autorización diplomática a la legación que corresponda, tomando las medidas necesarias para que no se pierda la sustancia que permitirá su incautación en el agua caso de que fuera arrojada antes de obtener aquella autorización.'
Que la embarcación llevaba o no pabellón visible es un hecho relativamente controvertido, en tanto en cuanto los funcionarios actuantes que han declarado en el acto del juicio oral, han manifestado que no era visible, mientras que algunos de los acusados dicen que sí. El testigo nº NUM100 , instructor del atestado, declaró que en un momento dado la embarcación se encuentra al pairo y se procede a su abordaje al ser casi de noche y no mostrar pabellón la embarcación; en testigo nº NUM101 ratifica esto, y aclara que el barco se detuvo precisamente en el corredor de circulación del estrecho, y siendo las 20 horas se decide el abordaje, por ello se considera que el barco navegaba sin pabellón visible en una zona de gran tráfico lo cual exigió su urgente abordaje. El capitán del barco Eleuterio Camilo declaró con rotundidad que durante el día llevaba izado el pabellón, pero por la noche no, y debemos recordar que el abordaje se produce cuando estaba anocheciendo.
El artículo 17, apartados 2, 3 y 4 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, ratificada por Instrumento de 30 de julio de 1990, disponen lo siguiente: '2. Toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave de su pabellón, o que no enarbole o no lleve matrícula, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá solicitar asistencia de otras Partes a fin de poner término a esa utilización. Las Partes a las que se solicite dicha asistencia la prestarán con los medios de que dispongan.3. Toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave que esté haciendo uso de la libertad de navegación con arreglo al derecho internacional y que enarbole el pabellón o lleve matrícula de otra Parte, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá notificarlo al Estado del pabellón y pedir que confirme la matrícula; si la confirma, podrá solicitarle autorización para adoptar las medidas adecuadas con respecto a esa nave.4. De conformidad con el párrafo 3 o con los tratados vigentes entre las Partes, o con cualquier otro acuerdo o arreglo que se haya podido concertar entre ellas, el Estado del pabellón podrá autorizar al Estado requirente, entre otras cosas, a: a) Abordarla nave; b) Inspeccionar la nave; c) Si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo'. Ante ello resulta obvio que el único instrumento internacional que permite el abordaje de un buque de bandera extranjera por razón del tráfico de estupefacientes fuera de las aguas nacionales es el Convenio de Viena de 1988, cuyo artículo 17 ha podido ser infringido, por cuanto nunca podrá practicarse el abordaje sin la autorización expresa y previa del Estado del pabellón; pero la falta de autorización , admitiendo que pudiera ser claro o visible el mismo, no impide la aplicación de art. 23.4 de la LOPJ . Por otro lado se debe tener en cuenta la naturaleza del precepto cuya infracción se denuncia, por cuanto el art. 17 del Convenio de Viena de 1988 , de modo evidente, no constituye un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, como exige el cauce procesal elegido, sino que constituye más bien una norma de carácter procesal que vincula a los Estados Partes en el citado Convenio y puede surtir efectos entre ellos, al margen de los derechos de sus respectivos ciudadanos (v. arts. 849.1 º y 884.1º LECRim . . Y, en segundo lugar, la infracción denunciada no afecta, en forma alguna, a los derechos fundamentales de la persona, ni ha generado ningún tipo de indefensión para los acusados ( art. 11.1 LOPJ ). En cualquier caso, ha quedado demostrado que el barco se encontraba al pairo y sin pabellón visible en el momento del abordaje, pero por si hubiera algún tipo de dudas la autorización de Bulgaria llegó un día más tarde, y además se estaba realizando una investigación criminal paralela por parte de las autoridades rumanas.
Pero si existiera algún tipo de duda nos encontramos con un hecho incontrovertido y es que según informa la policía judicial, 'a través de fuentes abiertas de investigación (Internet) se pudo ratificar no solo la información sobre el BURGAS 3, sino que además se detectó cómo el buque en cuestión vendría haciendo uso de un ICE diferente, es decir, a nombre de otra embarcación', lo cual refuerza los elementos indiciarios de la actividad criminal que se venía realizando en el barco.
3.- Análisis de sustancia
Algunas defensas consideran que se han cometido ilegalidades e irregularidades en la cadena de custodia de la sustancia aprehendida, y en su análisis. En el acto del juicio oral se ratificó por parte de los peritos la prueba en relación con la sustancia intervenida, explicando que la droga fue transportada en 108 fardos, se identificó una muestra de cada uno de los mismos, se extrajo y se homogeneizó haciendo un análisis de conjunto final. En el f. 2128 se encuentra el informe pericial en el que en lo que se refiere al depósito de 1a droga encontrada en la embarcación, se identifica un total de 2554250,0 gramos de cocaína con una pureza de 75,9 %, habiéndose realizado el estudio conforme a las directrices emanadas de Naciones Unidas. Las defensas alegan irregularidades al respecto, pero no identifican cuales. Las directrices de Naciones Unidas precisamente ratifican la técnica utilizada por los peritos tal cual la explicaron en el acto del juicio oral, y así se dice que 'La base del muestreo consiste en que la composición obtenida de las muestras denota, en principio, la composición de todo el lote. En consecuencia, solo puede investigarse una parte de todos los bultos incautados. El muestreo es una acción intencionada que evita que las medidas se lleven a la perfección (innecesaria o imposible) por razones de eficiencia y rentabilidad'.
Respecto a la cadena de custodia ha sido acreditada en el acto del juicio por los testigos que han depuesto en el mismo y han explicado la forma en la que se procedió a su incautación y aseguramiento, y como se remitió a los peritos; una leve diferencia de peso entre el primero calculado con los fardos y en bruto y el segundo pesado en neto, no puede hacer dudar de esta cadena, más allá del formal ejercicio del derecho de defensa. No se puede apreciar lesión de derecho fundamental alguno, por un lado, ni irregularidad en su práctica por otro.
No es el caso, pero si hubiera habido alguna irregularidad material de verdad, debemos empezar a construir en neustra jurisprudencia la excepción a la determinación de la nulidad de las pruebas en los casos de buena fe en la actuación policial, que debe ser presumida salvo prueba en contrario, porque de lo contrario nuestro sistema de garantías estaría en peligro. Nuestro sistema no ha detectado casos de pruebas falsas o preconstituidas por la actuación policial. Al contrario, debemos bucear en las soluciones como las ofrecidas por la jurisprudencia Norteamérica a simples errores policiales, como en el caso el caso Leon vs. US (468 US 897, 1984), un supuesto en que la policía efectuó un allanamiento (registro domiciliario) basado en un mandamiento judicial que creía válido, pero que posteriormente un Tribunal superior concluyó que se había violado la IV Enmienda pues había sido emitido sin concurrir causa probable. A pesar de ello, la Corte Suprema permitió la presentación de tales pruebas obtenidas con ocasión del registro por estimar que la policía había actuado de buena fe, en la creencia de que su actuación estaba amparada en un mandamiento judicial legal, por lo que no podía predicarse una finalidad disuasoria de su exclusión. Como se argumentó en dicha sentencia, cuando la policía actúa de buena fe, en la creencia de que su comportamiento se ajusta al ordenamiento jurídico y no viola derecho fundamental alguno, la exclusión de la prueba así obtenida carece de justificación, pues con ello no se consigue el efecto de prevenir conductas policiales futuras de carácter ilícito (deterrent effect). La regla de exclusión carece, en estos casos, de eficacia disuasoria. En nuestro sistema la ilegalidad de la autorización judicial invalidaría el resultado probatorio, pero si se tratase tan sólo de una irregularidad, debe prevalecer la buena fe de la actuación policial.
1.- Respecto a los hechos relacionados con el delito contra la salud pública.
Los hechos recogidos en la narración fáctica tal cual los ha propuesto el Ministerio Fiscal quedaron acreditados de forma suficiente, en su casi totalidad, y por ello se recoge también en su casi literalidad la conclusión del Ministerio Fiscal.
En primer lugar, nos encontramos la ocupación de la sustancia intervenida en la embarcación, algo que una vez superadas las objeciones de nulidad resulta un hecho incontrovertido. En segundo lugar, las conversaciones telefónicas en cuanto que su contenido ha sido admitidas por los acusados y han sido debidamente cotejadas. En tercer lugar, se debe tener muy en cuenta el reconocimiento de los hechos por parte de algunos de los acusados.
El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 CE se vulnera-como es sobradamente conocido- cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente. Por lo demás, el principio de presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción-de naturaleza iuris tantum- no haya sido desvirtuada) que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción- art. 120.1 y 2 CE -;c) que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba-el acusado no tiene que probar su inocencia-;
d) que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional, y e) que el juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia- art. 120.3 CE -.En definitiva, la invocación al derecho constitucional de la presunción de inocencia tan sólo comporta la obligación del órgano jurisdiccional de comprobar la existencia de prueba de cargo suficiente, obtenida con corrección y sin violentar derechos fundamentales, practicada en el acto del juicio oral con las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción, prueba que puede tener carácter directo o indiciario, limitándose en este caso la verificación a los hechos base en que la inferencia se funda y a la corrección lógica del proceso deductivo (vid., por todas, TS2ª SS 18 Oct. 1994 , 3 Feb . Y 18 0ct. 1995, 19 Ene y 13 jul. 1996 y 25 Ene. 2.001 ).
En resumen, lo acreditado lo es sobre la base a la amplia actividad desplegada por los agentes investigadores y especialmente por las múltiples observaciones telefónicas acordadas, se ha acreditado no solo la relación de los acusados en posesión de la droga en la embarcación, así como actos encaminados a su posterior distribución. Nos obstante lo cual, en un caso como este se debe hace un estudio diferenciado de cada acusado, habida cuenta su número, y sus distintos papeles en los hechos objeto de enjuiciamiento, así como las diferentes clases de pruebas existentes sobre los mismos. En las cuestiones previas se ha desarrollado un estudio de la evolución de las investigaciones a las cuales nos remitimos.
La prueba practicada en el acto del juicio oral consistió en la siguiente, además de las declaraciones de los acusados que luego serán analizadas:
El testigo policía nacional nº NUM102 es instructor del atestado, folios 656 a 776, relata como obtuvieron información sobre una operación de drogas en Madrid en la que había implicado un colombiano y como comienzan a hacer vigilancias. Nos dice como a fínales de enero, tres colombianos van a la estación de Atocha y se reúnen con otras dos personas, y luego se van a la localidad leonesa de Valdevimbre, estando juntos Alfonso Florian y tres desconocidos. Alfonso Florian sale con dos españoles de un restaurante, y uno de ellos es Everardo Constantino , siendo identificado con posterioridad, a través de las fotos realizadas; dice que en este sitio se reunieron más veces, acudiendo el fallecido Cristobal Felix en otra ocasión; en concreto cree que en total se producen dos o tres reuniones en Valdevimbre. Relata como toman medidas de seguridad en el viaje; a Alfonso Florian lo identifican porque oyeron su nombre en una gasolinera. Explica como hacen los seguimientos sobre la base de las observaciones telefónicas. Relata otras vigilancias como las de las reuniones en el bar O Freixo, y luego en el bar Ordicia. En el bar O fresixo se reúne Alfonso Florian con un gallego y con el que luego fue identificado como el capitán del barco. Manifiesta que Alfonso Florian es el enlace entre los búlgaros y los gallegos, y que tiene participación activa en la reunión. Luego se produce una segunda reunión con Alfonso Florian , el capitán y el gallego. Aquí se trae a colación la conversación de los hermanos Justiniano Hector Cristobal Felix en los que hablan de billetes de avión a través de un lenguaje escueto. Prosigue explicando como a finales de junio reciben información de las autoridades británicas sobre una posible operación y sale el nombre del capitán. De igual forma la DEA norteamericana les ayuda a identificar el barco que estaba en Cabo verde. A partir de este momento se centran en la actividad del Barco y declara que apagaban en el barco el IES (sistema de identificación del mismo). En un momento dado la embarcación se encuentra al pairo y se procede el abordaje. Precisa que tramitó con el CICO la autorización de abordaje, pero no fizo falta porque se encontraba detenido por la noche y sin pabellón. La autorización llegó al día siguiente a nombre de barco DIRECCION020 , pero con el mismo número de IMO. (bastidor)- se remite al f. 6117 tomo 17, contestación del CICO de la recepción de la autorización. Destaca lo anómalo de la ruta seguida por el barco, sale de África bajo el nombre de Burgas tres, vuelve a Cabo Verde, y desconectan el IES, a pesar de que deben llevarlo para evitar choques. En el abordaje ven que en la proa llevaba el nombre de nicolae. El capitán reconoce que llevan droga y facilita la llave a la policía. Se traslada la embarcación a Cádiz. Expresa que la tripulación colaboró en el abordaje y traslado del buque, menos uno que se puso nervioso. La droga estaba en la proa en un compartimento y la llave la tenía el capitán. Prosigue diciendo como en Cádiz se hizo el registro, y en el camarote del capitán se encontraron unas hojas manuscritas de google Herat, donde había anotaciones de de zona de Cádiz, y además se encontró una explicación de cómo abarlobar dos embarcaciones y el nombre de la embarcación ' DIRECCION015 '. Las mismas anotaciones se le encontraron a Alfonso Florian y a otro tripulante, Ambrosio Dimas , notas que coinciden incluso físicamente. Este testigo entiende que por el volumen de la droga es necesario que toda la tripulación esté enterada
El testigo policía nacional NUM101 , miembro de GRECO GALICIA es el secretario del atestado obrante al f. 656 a 763 tomo 3. Describe tres vigilancias, f. 1425 vigilancia de Gerardo Franco y un colombiano. El 23 de julio se inicia sobre las doce de la mañana, a las quince horas venía Lema linares conduciendo, sale de Cee y va a Corcubión a mucha velocidad; lo pierden a las 16.30; más tarde se dirige al local Pub Palacín de Cee, permanece unos veinte minutos; lo localizan a las once de la noche en una pizzería, se dirige de nuevo al bar Palacín durante hora y media. Al día siguiente se dirige a la zona de Corcubión, y se va a una urbanización donde vivía Fernando Urbano , sale a toda velocidad y llega a un pueblo de castro Gundin y se dirige a pie a un restaurante-furancho y contacta con Alfonso Florian . En otra vigilancia, el 6 de agosto de folios 1521 a 1549, abandona la ciudad a velocidad alta hasta Castro Gundin, luego abandona el local de madrugada y se dirige a Cee, llega al bar Palacín y se junta con Fernando Urbano , se saludan como conocidos en la puerta y aceden al interior. Respecto al abordaje, dice que el barco se monitoriza el 12 de agosto, y se decide abordar porque el buque se detiene en un punto muy extraño, el corredor de circulación del estrecho, peligroso y por eso se precipita y se hace el asalto. El barco no tenía puesto el pabellón. Precisa que el asalto se hace a las 22.05 hora peninsular, cuando se inician las maniobras de abordaje es de día y cuando se aborda es de noche. Dice que en el barco había una grúa que podía operar sobre el lugar en el que se encontraba la droga, los 108 fardos.
El testigo policía nacional nº NUM103 declara que iba en el barco vigía y comunican que el barco tenía la señal de buque sin gobierno e iba a la deriva: declara que un marinero comunicó que había una avería y que ella había provocado, pero el barco no se llegó a averiar. El testigo miembro de los GEOS nº NUM104 , dirigió la maniobra de asalto al barco. Le dieron la orden y lo hicieron, se detuvo al capitán y a la tripulación, y el capitán les dice que llevan droga y les da la llave, entraron y aseguraron la droga; dice que cuando se acercaron al barco no llevaba pabellón y cuando aseguraron el barco este se puso en funcionamiento sin problemas. Alguien quiso averiarlo después.
El policía nacional nº NUM105 , fue responsable de la confección de la investigación de la parte gallega, en concreto una investigación sobre la organización para transporte de droga en Galicia. Dice que iban a utilizar una nave y una planeadora y luego se mezcla con otra investigación de la Audiencia Nacional; dice que esta organización quería comprar una embarcación en Muxia, en el puerto ven dos barcos ' DIRECCION015 ' y otro. Explica cómo llega una furgoneta y llama la atención las medidas de seguridad; al día siguiente un sudamericano acompañado de otro joven hacen fotos a un barco, en concreto el ' DIRECCION015 ' y adoptan medidas de vigilancia; identifican a Gerardo Franco por el vehículo y en cuanto a Alfonso Florian lo identifican más tarde. Siguen a Gerardo Franco y lo vigilan en el bar Palacín, y ven que la persona que regentaba el pub y que consideraban estaba involucrado. En las conversaciones se refieren al dueño del bar, y que va a ser el que da seguridad. En una vigilancia en el furancho en el que Alfonso Florian residía, aparece Everardo Constantino . Gerardo Franco se entrevistaba con Fernando Urbano y alguna vez estaba Alfonso Florian , así como un búlgaro. Explica que, tras la reunión del 2 de agosto entre Lema, Alfonso Florian , Fernando Urbano y un búlgaro, van a Santiago y allí se reúnen con Everardo Constantino y otra persona. Explica como en el registro del domicilio de Fernando Urbano , aparece el teléfono de lema junto con dinero en un albornoz que podía ser de hombre, así como un papel y tres mil euros. Este testigo dice que Everardo Constantino reconoce los hechos en un principio, pero se retracta porque tiene miedo de Fernando Urbano y de la organización; explica que Everardo Constantino se llevaba una comisión por poner en contacto a la organización de la droga y de transporte, por eso tenía a Alfonso Florian en casa, les dijo que Fernando Urbano ponía la seguridad y Gerardo Franco era el correo. Declara que la embarcación DIRECCION015 estaba relacionada con actos de tráfico de droga previos.
El testigo funcionario de policía nº NUM099 , instructor de las diligencias ratifica las vigilancias del puerto de Muxia; declara como ven a Alfonso Florian y Gerardo Franco realizan unas fotos de dos barcos. Aclara que las fotos las hace Alfonso Florian ; después van al furancho y vinculan a Alfonso Florian y a Gerardo Franco y después a Everardo Constantino , lo ven allí y los coches que utiliza están allí aparcados. El 2 de agosto está en la vigilancia., siguen el coche de Gerardo Franco , éste llega a Santiago, se sube Alfonso Florian y otra persona no identificada, y vuelven al bar Palacin y allí se reúnen con Fernando Urbano . Dice que están los cinco sentados alrededor de una mesa unos 25 minutos. Hay dos personas no identificadas y uno es el búlgaro, lo cual ratifican las observaciones telefónicas. Abandonan el lugar el búlgaro, Gerardo Franco y Alfonso Florian , y allí quedan Fernando Urbano y el quinto no identificado. Gerardo Franco y Alfonso Florian regresan a Santiago y allí se ven con el que posteriormente identifican como Everardo Constantino . Luego se producen más reuniones. Saben que se reunían por los mensajes. Identifican a Everardo Constantino por las reuniones, el vehículo y el furancho en el que reside Alfonso Florian . El funcionario policial nº NUM106 que participó en la detención de Alfonso Florian y de Everardo Constantino en el furancho declara como a Alfonso Florian se le encuentra un trozo de papel con unas coordenadas.
El resto de la prueba testifical se valorará relación a cada acusado. Respecto a las conversaciones telefónicas, todas las reprsentaciones procesales renunciaron a su audición en el acto del juicio oral, dándose por reproducidas, en tanto en cuanto, no se cuestiona su contenido ni autoría; no obstante, hay dos mensajes cuya traducción se cuestiona, los 243 y 248, en concreto la palabra barotto, sosteniendo una parte que es una pieza de motor, se analizará.
En cuanto a las periciales, respecto a las armas se valorarán con posterioridad, las notas manuscritas no se cuestionan en cuanto a su autoría ni contenido, y en cuanto al informe relativo a la droga del barco, ya se ha estudiado en las cuestiones previas
2.-respecto a los autores: 2.1.- Absoluciones.
- Justiniano Hector
El Tribunal, examinando las pruebas practicadas con respecto a estos acusados en los términos que contempla el art. 741 LECrm, entiende no acreditada suficientemente la acusación contra este, siendo de aplicación al caso el principio in dubio pro reo. En orden a este principio, es criterio jurisprudencial (vid., entre otras, TS2ª SS 21 abr. 1997 y 27 Feb. 2004 ) que el principio pro reo es informador con carácter general de la aplicación del Derecho Penal a través del proceso, desenvolviendo su eficacia cuando, habiendo actividad probatoria de cargo y de descargo, nace en el juzgador la duda razonable de sus respectivas fuerzas, es decir, respecto al peso de las pruebas de uno u otro signo. Conforme a tal doctrina jurisprudencial, examinada la causa entiende este Tribunal que no queda suficientemente acreditada la participación del acusado referido en los hechos objeto de acusación pública que determine una responsabilidad penal. El Ministerio Fiscal sostiene que el acusado Justiniano Hector es el máximo responsable de la organización colombiana que iba a efectuar la introducción de la droga en España; siendo, en suma, el encargado de proyectar, dirigir y coordinar la actividad de los miembros de ese entramado criminal. Para formular su acusación se ha tenido encuentra las conversaciones grabadas y en concreto las de 12-6-12 a las 16.26.14 en el NUM107 , en la que especifica Cristobal Felix a Justiniano Hector si la reunión es el jueves (14-6-12) al mediodía, que en ese caso debe mandarle la plata para los costes del billete, así como las que están transcritas en f. 3873 del tomo 11. El 20-6-12 a las 10.56.28 en el NUM107 , Justiniano Hector llama cuando Cristobal Felix está yendo con Gabino Bernardino a Burgos, Justiniano Hector le coordina la reunión, le dice 'que este me escribió, que está esperando', y Cristobal Felix le dice que en 10 minutos llega, que le escriba diciéndoselo (llamada desde el nº intervenido con el nº NUM108 , teléfono de Justiniano Hector ). El 12-7-12 a las 17.09.49 en el NUM107 (llama Justiniano Hector desde su nº, el NUM108 ) y pregunta que ¿Qué hubo de ese aceite, salió eso? -En otra conversación Cristobal Felix le dice que 'el papa de la nenita llega hoy de Venezuela', que no sabe lo que pasa. Justiniano Hector le dice que una vez obtenga respuesta Justiniano Hector le dice que llame al chico, que el tema le interesa. El 10-8-12 a las 13.23.22 en el NUM107 (llama Justiniano Hector desde su nº, el NUM108 ) dice Cristobal Felix va a organizar la máquina, y Justiniano Hector le dice que mañana va a bajar, y sube el domingo, que si quiere subir con él. Cristobal Felix le dice que el lunes, el martes [el 14] llega su mamá que llegan todos. Justiniano Hector dice 'ah' y a continuación cambia de tema y le dice que ha pagado las multas y el seguro del coche de Cristobal Felix . Quedan para el día siguiente, que se ven. El 14-8-12 a las 11.33.03 en el NUM107 (llama Justiniano Hector desde su nº el NUM108 ), día de la interceptación del barco y en un momento dado, Cristobal Felix dice 'hoy llega la familia'.
Ya se ha descrito la reunión del día 14 de junio de 2012 se celebró una reunión en Madrid, en la terraza de un bar sito en la C/Juan Español nº 58, entre Alfonso Florian , una de las personas de la rama gallega y la persona que iba a capitanear el barco, así como la posterior, y de esta reunión podría deducirse que ambos hermanos podrían haber abonado los gastos de transporte del capitán del barco. Sin embargo, este acusado ha aportado prueba de descargo suficiente para contextualizar todas estas conversaciones fuera del entramado criminal, y sin bien han servido para explicar racionalmente la acusación contra Justiniano Hector , no se considera suficiente prueba de cargo para que por sí misma y sin otro tipo de pruebas determina la condena del acusado. Así el testigo Vidal Hugo declaró que tiene una relación profesional con Justiniano Hector y en concreto para tratar de aceite dieléctrico, dice que es un producto escaso y uno de los países de producción es Venezuela, y trató con Justiniano Hector para conseguir este aceite, así mismo han hablado de la posibilidad con Justiniano Hector de comercializar vino y sidra. El testigo Isidro Gabriel es amigo de Justiniano Hector , dice que le vendió una máquina para terrazo para enviar a Colombia en 2004., que se reunió en Bogotá con la sobrina de Justiniano Hector los días 14 y 15 de junio en la oficina comercial dentro de la embajada de España en Bogotá. La testigo Caridad Penelope , sobrina del acusado, es administradora de empresas, y vive en Cali-Colombia. Dice que el día 14 de julio tuvo una reunión en la embajada, yendo de Cali a Bogotá en avión, la reunión la tuvo con su tío, su novio Epifanio Francisco , y con Agapito Elias , y que el viaje lo organizó Justiniano Hector que fue el que lo coordinó. El dinero de los billetes lo adelantó la testigo, y a finales de junio se lo reembolso su tío cuando vino a Colombia. Dice que su abuela, la madre de Justiniano Hector , viajó a España y que estuvo en Ibiza, en Madrid y en Oviedo.
En definitiva, quedan acreditadas las relaciones del acusado en los términos analizados, y con la prueba practicada en el plenario existe una duda razonable de la participación en los hechos enjuiciados en la forma descrita en el escrito de acusación, y en aplicación del principio in dubio pro reo, se debe declarar la absolución al no proporcionar las pruebas, el pleno convencimiento exigible y necesario para una sentencia de condena.
- Absolución a Fernando Urbano por un delito de depósito de armas de guerra.
Ha quedado acreditado que el acusado transportaba su CETME de dotación a su domicilio en la localidad de Cee en la época de cometerse los hechos. Como luego se verá estos hechos no tiene relevancia penal a los efectos de constituir un delito de depósito de armas, pero si en cuanto a determinar su participación en los hechos relacionados con el delito contra la salud pública.
RESTO DE ACUSADOS:
1.- Emilia Rocio , Gaspar Urbano , Gabino Bernardino , Teodulfo Horacio .
Estos acusados han reconocido los hechos que el Ministerio Fiscal les imputa en su escrito de acusación, lo cual exime a la Sala de hacer una mayor valoración en cuanto a la prueba, más allá de este reconocimiento.
2.- Alfonso Florian .
Este acusado tras una inicial renuencia a reconocer los hechos que le imputa el Ministerio Fiscal, lo hace, pero solo en cuanto le afecta al mismo, no obstante, lo cual se debe tener en cuenta la inescindibilidad consustancial de la realidad. Respecto a la reunión del 17 de enero de 2012 en un restaurante de la localidad leonesa de Valdevimbre, reconoce que estuvo con Cristobal Felix , y con un señor gallego muy alto que no sabe quién es; preguntado si Everardo Constantino estuvo, dice que no lo recuerda, pero tampoco lo niega. También reconoce su participación en lo que se refiere a la reunión el 14 junio 2012 en el bar o freixo sito en la calle Juan Español de Madrid; dice que recibió una llamada del señor gallego para ver si se veían, y estuvieron con el capitán del barco y una persona extranjera, y como hablaban en inglés no sabe de qué se trató. Asume que se enteró posteriormente de que se trataba de un asunto de drogas. También asume la presencia en el puerto de Muxia con el acusado Gerardo Franco haciendo fotos al barco ' DIRECCION015 '. Asume que las coordenadas que le encontraron en un papel eran suyas y que Everardo Constantino le dio trabajo en el restaurante, y que dormía en el propio edificio. La noche del dos al tres de agosto reconoce que estuvo en el pub Palacín de Cee con Gerardo Franco y nadie más. Dice que no conoce al Pelosblancos . Asume como propios los mensajes en los que aparece. Al final de su declaración hizo un reconocimiento genérico de los hechos que le imputa el Ministerio Fiscal.
En el atestado NUM109 se recogen las llamadas incriminatorias y vigilancias (f. 80 y ss.). En las escuchas Alfonso Florian sigue hablando con los gallegos y confirma la operación para el verano (el 7-6-12 a las 19.44.49 en el NUM110 f. 129-145.- oficio nº 58631/12 de 18-6-12). En otra Cristobal Felix le pregunta por cuantas personas necesita, y le dice que cinco (el 3-6- 12 a las 9.09.20 en el 603.198.925.- f. 129-145.- oficio nº 58631/12 de 18-6-12).
Las vigilancias constan en autos y como se ha adelantado han sido ratificadas por los testigos policías nacionales en el acto del juicio, y así aparece al f. 687.- el día 14 de junio de 2012 se celebró una reunión en Madrid , en la terraza de un bar sito en la C/Juan Español nº 58, entre
Alfonso Florian , una de las personas de la rama gallega y la persona que iba a capitanear el barco donde se iba a transportar la droga desde África hasta las proximidades de las costas españolas,
Eleuterio Camilo . Y posteriormente, ese mismo día sobre las 20 horas,
Alfonso Florian , el desconocido gallego e
Eleuterio Camilo se reunieron en una terraza de un bar sito en la C/ Ordicia 19 de Madrid con
Cristobal Felix . Wl día 18 de julio de 2012, sobre las 18 horas acudió al Puerto pesquero de Muxia (A Coruña), junto con
Gerardo Franco , para hacer fotos del barco
DIRECCION015 , con matrícula
....-LI-....-....-.... , que estaba atracado en dicho puerto y que transportaría la droga desde la nodriza a las costas gallegas. En la noche del 2 al 3 de agosto de 2012 se reunieron en el pub Palacín de Cee el representante de la organización hispano colombiana que introducía la droga (
Alfonso Florian ), los de la organización gallega que iban a transportarla desde el barco nodriza hasta tierra (
Fernando Urbano y
Everardo Constantino -identificado al f. 1893-) y un representante de la organización búlgara para quien era finalmente la droga (persona no identificada)
3.- Fernando Urbano .
En su declaración negó cualquier relación con los hechos objeto de acusación. Declaró que en aquella época estaba de baja por enfermedad, siendo su destino el de comandante de puesto de la localidad navarra de Estella. Sostiene que, aunque estaba de baja, se llevó el cetme y dos pistolas; el rifle lo tenía adjudicado y por eso podía llevárselo, y solo se lo llevó en esta ocasión por que tenía una baja de meses, y así lo conservaba, al no ser el armero del puesto un lugar seguro. Dijo que tenía munición de más porque en las prácticas de tiro le dan más proyectiles, y además tenía acceso a munición descatalogada; por ello se llevó la munición también a Corcubión. Respecto a los 104 gramos de hachís en su casa sabía que estaba allí, pero no consume hachís, y que podían tratarse de una operación.
Respecto a lo que se encontró en el bolsillo de un albornoz, dice que era el de su mujer y que la nota con el teléfono de Gerardo Franco estaba relacionada con su mujer, puesto que era la que tenía relación con Lema al encargarle flores. Manifiesta no conocer a Everardo Constantino . En relación con la presunta reunión en el pub, niega que se produjera como tal reunión, que estuvo con un guardia civil y un amigo de este que se llamaba Higinio Cesar ; que no estuvo ni con Alfonso Florian ni con Gerardo Franco , y manifiesta no conocer a Alfonso Florian , y que tampoco vio a Everardo Constantino , no recordando tan siquiera si estaba Fran Lema. Declara que cuando estuvo destinado en Corcubión realizó muchas operaciones de represión del narcotráfico. Respecto al Cetme dice que en el País Vasco y Navarra se adjudica también personal y no a la unidad, en el resto solo se adjudica la pistola. Estaba habilitado para portar el cetme, una carabina y una vereta. Respecto al hachís encontrado, explica que en el sótano de su domicilio había unas mesas que eran sobrantes del cuartel de Corcubión, y que descubrió que estaban los gramos de hachís y que eran de una aprehensión se 3000 hilos que había ocurrido seis años, y por ello estaba seco. No recuerda conversación alguna con Gerardo Franco y que hay conversaciones de su mujer y Gerardo Franco sobre flores.
Las escuchas realizadas le relacionan con los hechos. Por ejemplo a los f. 3226-3227, donde se reseñan los SMS que recibe Alfonso Florian de la persona de la organización indicándole que el jueves (2-8-2012), tal y como hablaron, va 'un muchacho' (de la organización) para hablar con 'el cuidador' (la persona encargada de dar seguridad a la operación); en los f. 3227 y ss. en base a lo anterior se monta dispositivo de vigilancia para controlar tal cita del jueves 2 de agosto, y los agentes ven como Gerardo Franco va a Santiago de Compostela , recoge a Alfonso Florian y un tercero (el 'muchacho' que ha ido a Galicia para hablar con el 'cuidador') y a continuación los lleva a Cee, al pub Palacín, de la familia de Fernando Urbano , donde se entrevistan con él; en los f. 3235 -3242., el contacto de Jairo de la organización en Madrid desde el 634.61.52.26 le dice que haga lo que pueda para que 'la familia' llegue bien, le indica que 'la familia' llegará en 6 días (el 13 de agosto), y le pregunta si están 'los niños' para recibirlos. Finalmente, le dice que 'el martes que viene (el 14 de agosto) está ahí la familia y lo que quiere saber es si se la recogen. No pueden demorar más. La pelada de Madrid quiere saber lo mismo'. Y también le dice a Alfonso Florian 'menos mal que se vieron el otro día los que son'; en f. 3245 y 3246 se describen como la organización búlgara contacta con Alfonso Florian y acepta pagar los 180.000€ para el señor 'calvo jefe bar', insistiendo en que será el 'martes sí a la cena' , el 14- 8-2012 (f. 3251); en f. 3253 y 3254 se recogen los contactos de Gerardo Franco con el usuario del NUM089 , en un lenguaje oscuro y encriptado (dicho teléfono es de Tarsila Sabina , esposa de Fernando Urbano ), tratándose de dos conversaciones del 11-8-12 , en las que hablan de 'el presupuesto' y de las que se deduce que están esperando la recepción del dinero para que los transportistas se hagan a la mar (también trascritas al f.2917); en f. 3255, el 12-8-2012 el representante de la organización búlgara ya está en España y habla con Alfonso Florian , confirmándole que el trasvase de la droga será el martes, 14-8-2012 (el 'martes vamos a cenar') y encargándoselo que se lo diga a Fernando Urbano ('dile al del bar que martes'); el 13-8-2012 y ante el nerviosismo de Alfonso Florian por el retraso en la operación, el representante de los búlgaros, desde un teléfono público de Madrid le vuelve a decir a Alfonso Florian (f. 3258) que tuvieron un problema con el carro y que se lo diga 'al jefe ahí del bar'.
A través de las vigilancias se ha acreditado lo ya reseñado respecto a la noche del 2 al 3 de agosto de 2012 donde, como mínimo coincidieron en el pub Palacín de Cee el representante de la organización hispano colombiana que introducía la droga (
Alfonso Florian ), los de la organización gallega que iban a transportarla desde el barco nodriza hasta tierra (
Fernando Urbano ) y un representante de la organización búlgara para quien era finalmente la droga (persona no identificada)
Respecto a la cuestión el Cetme, ya se ha dicho que por sí mismo no supone ilícito penal alguno, pero debe ser tenido en cuenta; el acusado reconoce que sólo lo llevó en esta ocasión coincidiendo con la actividad criminal, si bien lo justifica porque era un periodo largo de baja. Ha quedado acreditado tanto por prueba documental obrante en autos, como por la pericial practicada, que el CETME es una arma de dotación de unidad, y por ello debía estar en los armeros, no existiendo permiso alguno para llevárselo, aun estando destinado en el País Vasco y Navarra, puesto que las armas largas son de unidad y deben ir al armero; los peritos dicen desconocer la orden interna aportada por la defensa y en la que se permite en el País Vasco y Navarra sacar el cetme del acuartelamiento. La defensa propuso a dos testigos en este sentido, y así Nazario Pedro , guardia civil compañero de Fernando Urbano en Estella, dice que si bien el cetme se considera arma de dotación, él se lo lleva a casa y que la mayor parte de la dotación de Estella vivía en el cuartel y el cetme se lo llevaban a sus habitaciones; por el contrario Emiliano Justo , también guardia civil que estuvo destinado en Estella y que coincidió con Fernando Urbano , entiende que el cetme según él es de dotación personal y se lo asignan al guardia, que en la comandancia había un armero y el que lo quería lo llevaba a su casa, que el armero tenia candados, que el cetme lo guardaba en una taquilla y que nunca ha visto salir a nadie de paisano con el cetme y tampoco al señor Fernando Urbano . Por ello al margen de la cuestión administrativa de si se podía o no llevarse el Cetme, irrelevante para este caso, lo que queda claro es que no es usual sacarlo del acuartelamiento, y menos transportarlo a otra zona de España, de lo cual se infiere lo extraño y excepcional de que un Guardia Civil de baja, se vaya de su acuartelamiento portando el CETME y la abundante munición, resultando muy coherente con su papel de prestar seguridad a la operación, y también con el contexto de las comunicaciones antes aludidas.
Respecto a la reunión en la Pub Palacín tan cuestionada en el acto del juicio oral, requiere un pequeño estudio. Los testigos policías nº NUM105 , NUM099 y NUM111 , han prestado declaración respecto a este hecho y se ratifican en los oficios presentados. Es cierto y ha quedado probado que la visión desde fuera del local era muy difícil, y solo podía verse lo que ocurría desde la puerta, pero también queda acreditado como Fernando Urbano espera a Gerardo Franco y entran juntos, a pesar de que dice el primero no recordar sí estuvo Gerardo Franco en el pub; los testigos declaran que el día 2 de agosto siguen el coche de Gerardo Franco , llega a Santiago y se sube Alfonso Florian y otra persona no identificada y vuelven al bar Palacin y allí se reúnen con Fernando Urbano y están los cinco sentados alrededor de un mesa unos 25 minutos. Por el contrario se ha intentado aportar prueba de descargo sobre la base de una serie de testigos que estuvieron aquella noche en el Pub, y que aportan, cuando menos versiones contradictorias, no sólo con la prestada por los policías, sino entre ellos mismos; Remigio Tomas , guardia civil, dice que estaba en el pub palacin la noche del 2 al tres de agosto, que llegó a las 11 y se fue a las tres; vio Fernando Urbano en el pub, que estaba en la barra y que no vio que se sentara en mesa alguna, ni vio a persona extranjera; dice que había quedado con su amigo Higinio Cesar , que Fernando Urbano estuvo en el recodo de la barra, y que él también estaba con ese grupo de amigos. El testigo Higinio Cesar también estuvo en el pub y vio a Fernando Urbano , si bien estuvo de ocho a doce, y que llego sólo; dice que se fue y cree que Remigio Tomas se quedó, recuerda que Fernando Urbano estaba en la barra y se les une. Precisó que el señor Fernando Urbano se sentó en una mesa con alguien de la zona. La testigo Alejandra Brigida , camarera del Pub, dice que no apreció la presencia de ciudadanos extranjeros y que no vio a Fernando Urbano reunirse con nadie, que Fernando Urbano estuvo en la barra con su mujer y otra gente conocida, concretamente con Higinio Cesar y Remigio Tomas ; dice que conocía a Gerardo Franco y que esa noche no estuvo, y no recuerda si el día anterior. Po último, el testigo Cosme Everardo dijo que no recordaba ver a Fernando Urbano reunido con nadie que no fuera cliente habitual, que recuerda la noche del dos a tres de agosto estuvo con Fernando Urbano y más gente desde las once hasta las dos y media; que Fernando Urbano se sentaba al fondo del local en la barra o una mesa al lado de los baños y que esa noche estaba sentado en una mesa redonda con su esposa, que conocía a Gerardo Franco como el floristero y aquella noche no lo vio. Como se puede apreciar, la realidad descrita por los testigos de parte es muy variada y da lugar a diferentes interpretaciones, pero ninguna pone en cuestión lo declarado y visto por los policías que hicieron las vigilancias, así como el relato de hechos que hacen, y que cuando menos hacen coincidir en el Pub a los acusados referidos el mismo día y a la misma hora.
Con este material incriminatorio la Sala entiende acreditada la participación de Fernando Urbano como ha descrito el Ministerio Fiscal, tanto en cuanto a la responsabilidad, como en cuanto a los hechos, excepto en que se refiere a la jefatura. La propia naturaleza de los hechos en este tipo de delitos hace que salvo los acusados que son sorprendidos con la droga en el barco, en relación al resto, la suerte probatoria se centra en pruebas de cargo indirectas. En suma, para que la prueba indiciaria pueda desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado en un proceso penal es necesario que cumpla una serie de requisitos. Así desde el punto de vista formal, que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia, y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.; desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos como a la deducción o inferencia. Esto es, en cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados) que sean plurales o, excepcionalmente, único, pero de una singular potencia acreditativa) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y, en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso. En este caso el estudio conjunto de todos los medios de prueba descritos y valorados colocan al acusado en el centro de la trama criminal, tal cual se han descrito en los hechos probados.
4.- Gerardo Franco
En su declaración reconoció conocer a Alfonso Florian en el restaurante-furancho, y ello porque iba mucho al furancho. Ha viajado alguna vez con Alfonso Florian , pero no frecuentemente, y niega haberle llevado a Santiago; recuerda que una vez fueron a un bar al lado del Pub Palacín juntos, si bien él iba muchas veces al Palacín. Reconoce que sabía quién era el Pelosblancos , el dueño del bar, pero nunca se sentó con éste. Respecto al tema relacionado con las fotos a un barco en el puerto de Muxia, no recuerda que se hicieran fotos al barco, y no recuerda haber señalado barco alguno. Dice que su teléfono lo utilizaba normalmente y que recibió una llamada de la mujer del sargento, que era la dueña del Palacin y de un hotel, y que le vendía flores y plantas. Dijo que no tenía el teléfono de Everardo Constantino y que no se reunió con este último en un descampado en Santiago. Niega la reunión del Pub Palacín. Dice que el día que fueron a Muxia, primero fueron a una granja de la leche, que cogieron la leche y luego le enseñó la zona, y por ello fueron el puerto.
Respecto a las observaciones telefónicas relacionadas con este acusado aparecen aquellas en las que Alfonso Florian y los búlgaros hacen referencia al precio y aceptan, y las que se refieren a la reunión del 2-8-12 y al jefe del bar calvo. Respecto a las primeras, que se producen antes y después de la reunión el Pub palacin destacan las siguientes, SMS del 3-8-12 ( Gerardo Franco recibe llamada del NUM112 , salta el buzón de voz y a continuación a las 0.25.24- Me llevaste la amiga tardas en volver-, 0.26.05 -salimos para allí ahora -, 0.40.43- Estoy en el bar aparcado-, 1.14.13 -Estoy en el bar aparcado-, 1.14.39 -Te falta mucho ven delante del bar-, 1.19.43,-Te falta mucho ven delante del bar-, 1.22.07-Tardas, 1.25.10, -donde estás? estamos aquí-, 1.25.18 ,-Tardas-, 1.28.42, -Delante del bar frente floristería-; estas comunicaciones se producen con el teléfono con nº de IMSI NUM113 ,-f. 3229 y 3230).Respecto a las segundas son Conversaciones del 11-8-12 a las 13.17.11 sobre el presupuesto para llevar a casa y 20.39.33 continúa lo del presupuesto.- No se lo pudo dar porque se tuvo que marchar lejos-, estas desde el teléfono NUM087 . Folios 3582- 3583.
Respecto a las Vigilancias, ya se han descrito la de la noche del 2 al 3 de agosto de 2012 se reunieron en el pub Palacín de Cee Alfonso Florian , Fernando Urbano y Everardo Constantino y el representante de la organización búlgara para quien era finalmente la droga (persona no identificada), acudiendo también está acusado. Además, aparece reflejado en la a vigilancia policial en el Puerto de Muxia relativas a la inspección del barco DIRECCION015 por el procesado junto con Alfonso Florian el 18-7-12 (f.2728); la vigilancia del 23-7-12 en que va al 'furancho' donde se aloja Alfonso Florian adoptando medidas de contra vigilancia. Por último, también se debe tener en cuenta la ocupación en el camarote del capitán del barco en el que se transportaba el alijo de 2.700 kilos de cocaína de un papel con el nombre del barco DIRECCION015 junto con unas coordenadas y un canal. Es una coincidencia cuya probabilidad de producción es nula; además a este acusado se le ocuparon fotos en su ordenador de un barco prácticamente igual al Burgas, datos que sólo se explican dentro de la lógica de la actividad criminal existente.
Como podemos observar también en este caso existe suficiente prueba indiciaria que determina la relación del acusado con los hechos en la forma que le imputa el Ministerio Fiscal.
5.- Everardo Constantino
En su declaración admite que conoce a Alfonso Florian a través de una amiga suya y que le acogió en el restaurante-furancho a la vez que le dio trabajo; también dice conocer a Gerardo Franco , pero no al Pelosblancos ni a Cristobal Felix . Dice que no tenía teléfono en esos momentos y que utilizaba el número de su pareja. No recuerda reuniones en un descampado con Gerardo Franco , tan solo lo veía en el furancho y que no sabe nada de las coordenadas. Reconoce que estuvo en Valdevimbre pero que no estuvo con Alfonso Florian ni con Justiniano Hector . Dice que nunca ha estado en el pub Palacín y que no lo conoce. Aclaró que estuvo en Valdevimbre para comer con un constructor del Grove y que fue a ver los restaurantes de esta localidad, antiguas bodegas subterráneas para buscar ideas, y por eso en tres establecimientos. En definitiva, niega cualquier relación con los hechos.
Hay que recordar que este acusado no es identificado hasta el final de la operación, y por eso a posteriori la policía judicial le relaciona con las conversaciones en las que Alfonso Florian y los búlgaros hacen referencia al precio, y lo aceptan, así como las que se refieren a la reunión del 2-8-12 y al 'jefe del bar calvo'. En su consecuencia también en las vigilancias aparecía en un principio como un desconocido y así en 2-12.- Oficio nº 18961/12 de 27-2- 12.- 17-1-12, la de Valdevimbre (León), en ella se a cuatro personas introduciéndose en la 'Cueva Miñambres', y más tarde salen los 3 colombianos y Alfonso Florian , que están hablando con 2 españoles, uno de ellos es posteriormente identificado como Everardo Constantino . Del mismo modo se le identifica en la noche del 2 al 3 de agosto de 2012 como uno de los que se reunieron en Santiago, tras la reunión del pub Palacín. Su identificación aparece al f. 3.264 por el policía nacional NUM099 , así como como el usuario del teléfono NUM112 -. Todo ello determina su relación con los acusados y los hechos objeto de acusación, y en consecuencia se le considera autor de los mismos.
6.- Eleuterio Camilo
Se trata del capitán del buque. En su declaración reconoce los hechos que se le imputan. Dice que se le cambió el nombre al buque porque lo quiso el jefe de la compañía y que era la primera vez que trabajaba para la compañía, entrando en el barco el 22 de junio de 2012. Reconoce que supo que tenía que transportar cocaína, le llamaron por teléfono y le propusieron que se vieran, se vieron y le dijeron que era tráfico de cocaína y en principio les dijo que no. Tras una semana le volvieron a llamar y le dijeron que tenía que ir y llevar la cocaína porque si no tendría problemas, dice que le obligaron. Le ofrecieron una cantidad ridícula y desconocía la cantidad de droga a transportar. Manifiesta que no hablaron de cantidades y que sabía dónde iba oculta la cocaína, en el almacén. Se cargó en alta mar siendo el capitán y estando el bordo, y fue cuando se vio que era una gran cantidad; aclara que la droga la descargó la tripulación del barco pesquero que traía la droga. Dice que era de noche y no puede identificar a los que ayudaron a descargar la droga si bien también participó gente de su tripulación. Mientras descargaban la droga estuvo en la cabina y estaba solo. Precisó que se encontraba de guardia Fidel Leandro , y no sabe quién estaba en la sala de máquinas. Dice que no puede precisar que miembros de la tripulación sabía lo de la droga y cuáles no, y que la droga la colocó en el almacén una parte de la tripulación.
Declara que estuvo en Madrid antes de hacer el transporte y se entrevistó con una persona que se llamaba Rana , que aparece en folio 136; Rana hablaba en inglés y la otra persona no la recuerda; dice que con esa gente no ha acordado nada y que no si sabía quién era el jefe. Ese mismo día por la tarde tuvo otra reunión con estos dos y otra persona, Cristobal Felix , y dijo que todo lo había organizado Rana y le presento a la otra gente. Reconoce que en su camarote se intervinieron unas coordenadas y una frecuencia de radio y que las coordenadas las proporcionó Rana en la reunión de Barcelona, y que eran para contactar con otro barco. Tenía que descargar la droga en alta mar porque las coordenadas se cambiaron: manifestó que se había hablado de 140.000 euros para el Capitán y que en Galicia tuvo otra reunión con otra persona de origen búlgaro. Aclaró que las órdenes las recibía de la empresa, pero coincidían con las del Rana y que llegaban por email; recibió el cambio de ruta por email. Precisó que no tenía izado el pabellón por la noche, solo por el día y que llevó directamente a la policía a donde estaba la droga. Y finalmente aclaró que en el barco no había más carga que la droga.
En cuanto a las vigilancias coincide con lo ya dicho con anterioridad, concretamente al f. 687., el día 14 de junio de 2012 se celebró una reunión en Madrid, en la terraza de un bar sito en la C/Juan Español nº 58, entre Alfonso Florian , este acusado, y posteriormente, ese mismo día sobre las 20 horas, Alfonso Florian , el desconocido Rana e Eleuterio Camilo se reunieron en una terraza de un bar sito en la C/ Ordicia 19 de Madrid con Cristobal Felix . Respecto a la documental recordemos que se le ocupó en su camarote un papel con las coordenadas y canal de comunicación igual que el encontrado a Alfonso Florian , así como el nombre del barco DIRECCION015 , folios 1957 y ss.
7.- Leovigildo Hector
Es el segundo del capitán y, primer oficial. Declaró que le contrató la empresa búlgara y que en un principio la carga era azúcar. Declaro que no se iban a acercar al puerto de George Town porque era de poco calado y que se dirigieron a cabo verde para comprar alimentos. Manifiesta que no sabía que había cocaína, y que la noche de la carga no estaba de guardia, y por eso no la vio, y tampoco oyó las maniobras de la misma. Declaró también que en momento alguno se acercaron a puerto alguno para cargar, y esto se debía a que la empresa era fantasma; el capitán nunca les informó sobre la carga y solo cumplían las órdenes del capitán. Especificó que en Cabo Verde vino un representante de la empresa y otro de la empresa pública, que hicieron una inspección porque el barco tenía que ser reparado. También dijo que el nombre del barco lo cambió la empresa y que todos los marineros tenían acceso al almacén, pero él estuvo cerrado, y que las llaves las tendría el contramaestre.
Este acusado pertenece a un grupo de acusados que trabajaban en el barco en el momento de ser encontrada la droga y que niegan tener algún conocimiento de la existencia de la droga, y sobre estos se hará un estudio conjunto al final de este fundamento. Lo que si resulta acreditado es que las autoridades búlgaras en la comisión rogatoria de la que luego haremos un breve estudio, solicitaban su interrogatorio con lo cual lo intuían en un lugar protagónico en la responsabilidad no solo de la llevanza del buque como segundo capitán, sino en la operación del tráfico de drogas. Por ello lo consideramos culpable y miembro de la organización criminal.
8.- Indalecio Guillermo
Era el mecánico y jefe de máquinas. Niega tener relación alguna con los hechos criminales, y que vio la droga en el puerto de Cádiz. No vio a barco alguno descargar en su barco. En momento alguno vio la droga. Se hizo una revisión en Cabo Verde y se renovó la documentación del barco. Allí cargaron alimentos y gasoil. Luego fueron a Gibraltar y el barco debía ser reparado y tenían que esperar. Precisó que desde abril de 2012 el barco no tuvo carga alguna y hasta junio de 2012 el barco estuvo anclado. Dijo que la empresa tenía problemas financieros y al final no le pagaron, y por ello él quería bajarse del barco y lo pidió en dos ocasiones. Expresó que el capitán daba las órdenes y que cuando el barco cambió de propietario el capitán le dijo que debían cambiar el nombre y por ello en Cabo Verde firmó un contrato con el nombre nuevo del barco y con la empresa nueva. De esta empresa no recibió sueldo alguno. Dice que el 22 de julio de 2012 se incorporó el nuevo capitán, él estaba en el barco desde agosto de 2011. El capitán embarcó en el mar, junto con trece marineros y que cuando llegó el capitán se marchó parte de la tripulación anterior.
Este acusado también pertenece al grupo de marineros que niegan tener relación alguna con los hechos criminales, pero también es de los que las autoridades búlgaras solicitaban su interrogatorio en la comisión rogatoria. A los f. 6095-6118 aparece el acta de extracción de datos de su teléfono, y de los mensajes se deduce que sabe que van a Brasil y va a cargar, así como que, y tiene tratos con alguien de Bulgaria al que le va contando, de tal suerte que este último le pregunta que qué tal la nueva tripulación; Por el contrario, no se encuentra dato alguno sobre lo alegado por el mismo respecto a que no le pagaban y quería abandonar el barco. También a los f. 6095-6117, nos encontramos con que en la bandeja de entrada con el que habla por SMS parece que está en Bulgaria y que es el dueño del barco, y le dice que que él es el único que puede traer el barco a Europa; le dice también que van a ir a cargar a Brasil y le pregunta si se han subido los nuevos (f. 6115 el 22-6-12), hasta el punto de que parece que está por encima del capitán, cobrando incluso más, informándosele a este del cambio del nombre del barco y de cuando salen. Esta prueba valorada en su conjunto nos genera una plena convicción sobre su culpabilidad y su pertenencia a la organización criminal
9.- Felipe Pedro
Era el cuarto mecánico y subió al barco en junio de 2012, junto con doce o trece marineros, así como el capitán. Aclaró que un grupo voló de Málaga a Casablanca y allí se embarcaron, y en Casa blanca se incorporó el capitán con otras personas que también se embarcaron. Dice que no sabe nada de la droga y que la vio por primera vez cuando fue al barco a recoger sus pertenencias. Dice que no observó nada extraño y que mientras estuvo en el barco no recogieron o dejaron nada de carga. Dice que fue contratado por la empresa y que fue transferido al otro barco porque lo decidió la empresa. Trabajaba en las máquinas en el compartimento. Este está en la parte posterior del barco bajo el agua. Sólo salía a la cubierta cuando estaba atracado en puerto y que es cierto que el barco no cargaba mercancía, pero no le importaba, porque es habitual que a veces se espere para cargar. El subió al barco fuera del puerto desde otra embarcación.
10.- Claudio Teodoro
Es mecánico a las órdenes del jefe de máquinas. Se incorporó el 27 de marzo al barco barna y llego un fax de la empresa con los nombres de los que se iban a incorporar al segundo barco. Subió al barco el 22 de junio junto con unos trece marineros. El capitán subió con ellos. Declaró que no vio maniobra de carga alguna y no sabe nada, y que vio la droga el día el quince de agosto. Dice que en momento alguno hubo carga o descarga en el barco. No hablaba con el capitán, solo con el mecánico jefe. Él llegó a un aeropuerto en Marruecos y no sabía quién era el nuevo capitán. Declaro que el jefe de máquinas ya estaba en el barco, y que los motores del barco estaban en muy mal estado. Sólo tenían tiempo para trabajar. Los mecánicos no salían de la zona de máquinas, y que había dos comedores uno para marinería y otro para oficiales.
11.- Ambrosio Dimas
Era timonel, y se incorporó al barco junto con los anteriores, cree que unos diez u once. El capitán y primer ayudante se incorporaron en la travesía hacia el barco que estaba en alta mar. Vio la droga cuando la descargaron en el barco. Reconoce que le propusieron participar en lo de las drogas a través de un señor que le hablaba en inglés, esta persona no iba en el barco, concretamente dice que la propuesta fue en Málaga. Reconoce que vio a cinco o seis personas descargando la droga y que con la persona que le propuso el trabajo se comunicaban por teléfono móvil. La noche de la descarga estaban el Capitán y Fidel Leandro , y que la droga se descargó en julio de 2012. Dice que él no ha hablado con nadie del tema. Los que descargaron la droga no sabe quiénes son. Declaró que la droga la bajó parte de la tripulación. Respecto a los mensajes con 'tony' refiriéndose a 'baroto', dice que no se acuerda. Declaró que el que le reclutó le dio un papel con las coordenadas y que iba a cobrar unos 20.000 euros. Dice que fue de los que venia del barco DIRECCION021 y que tenía contrato legal. Aclaró que había trabajado antes como timonel y que era el que gobernaba el barco, si bien el capitán decidía el rumbo. Dice que no sabe cómo fueron seleccionados los que cargaron la droga, y dice que cuando se cargó la droga estaba en el puente, puesto que le habían dado las coordenadas para descargar la droga. Él sabía que se iba a descarar, pero no sabía cuándo. Dice que el barco estaba parado porque tenía un problema en la máquina. La operación de descarga duró una hora y media. Él no podía marcar el rumbo sin el capitán. Él estaba pendiente de los mensajes para ver cuando tenían que acercarse a la costa de España y que, recibió varios mensajes. Cree que el rumbo lo fijaba la empresa y se lo pasaba al capitán.
De su propia declaración se infiere que era el hombre fuerte de la organización en el buque, algo que confirman los policías búlgaros, habiendo sido solicitado su interrogatorio en la comisión rogatoria de la Fiscalía búlgara. Además, aparece en los folios 6010-6012.- en el acta de extracción de datos del teléfono, que tiene una llamada recibida desde el mismo nº, el NUM114 , que se corresponde con ' Cesareo Indalecio ' en el teléfono de Constancio Joaquin ; es estos mensajes enviados se dicen dónde está y a dónde va cada vez al tal Cesareo Indalecio , quien también le llama el 3-8-12. En los folios 6048- 6050, en el acta de extracción de datos del teléfono BlackBerry. - en un chat uno le dice que cuando vaya que encuentre un buen sitio para la mercancía, concretamente el 21-6-12.; a su vez le pregunta por las coordenadas de la descarga, que las guarde, así como la nota con los códigos porque las coordenadas se las darán según el código. En lo que se refiere a la carga, le dice que las tiene otro, un tal Leonardo Segismundo , y él dice que tiene que llevarse bien con Leonardo Segismundo , 'que es de los nuestros'. Recordemos que estos mensajes están cuestionados por una de las defensas que dice que este concepto no es un nombre de persona, sino que designa a una pieza del motor, pero, en cualquier caso, tal significado es incoherente con el resto de la traducción y por ello se da por buena la traducción oficial.
12.- Constancio Joaquin -
Era timonel del barco. Declaró que conocía a Ambrosio Dimas del barco anterior. Respecto a las llamadas que se ha hecho antes mención, se disculpa diciendo que su mujer le llamaba por teléfono y la tenía como Cesareo Indalecio , y que no sabe si su mujer llamaba a Ambrosio Dimas . Dice que no supo nada de la droga hasta el final. Dice que es timonel, y como era el más antiguo no estaba en el puente. Dice que llegaban tres meses sin pagarles y por ello se negaron a trabajar. Declaró que fueron trasladados doce o trece personas del barco DIRECCION021 al Burgas, porque había que reparar el DIRECCION021 . Aclara que la orden de parar el barco en altamar solo la podía hacer el capitán. Dice que él era el encargado de levantar el pabellón y que el día del asalto de la policía el pabellón estaba iluminado e izado. Algo que entre en clara contradicción con lo declarado por otros acusados.
Recordemos lo ya adelantado en relación con el anterior acusado, y así al f. 6007-6009, el acta de extracción de datos del teléfono demuestra varios mensajes enviados diciendo en donde está y a dónde va cada vez a un tal Cesareo Indalecio , quien también le llama el 3-8-12. Al margen de lo que se dirá después en general, está acreditado el conocimiento de este acusado de la operación, sino es imposible explicar esta coincidencia de llamadas al mismo número.
13.- Indalecio Guillermo
Era un marinero que se incorporó el 22 de junio volando desde Málaga a Casablanca y de allí a la embarcación en alta mar. También procedía del primer barco llamado DIRECCION021 en el cual se había incorporado en marzo. Niega tener conocimiento de la droga en el barco y su cometido era el de marinero y nada más. Declaró que el primero de los barcos transportaba azúcar y el segundo nada
14.- Isidoro Victorio
Era un marinero incorporado también el 22 de junio en Casablanca. Declaró que no sabía nada de la droga y que no hacía guardias. Declaró que el barco se detenía por la noche a menudo, y que en concreto en el viaje a España el barco se había detenido a menudo por problemas mecánicos. Declaró que no había reclamado nada a la empresa porque le dijeron que había cerrado sus oficinas.
15.- Isidro Amador
Se trataba del cocinero, y manifiesta que este era su único cometido, descansando el resto del tiempo. Que le ayudaba el camarero y que había dos comedores, uno para oficiales y otro para la marinería.
16.- Victorio Everardo
Era el ayudante de cocina o camarero. También se incorporó el 22 de junio, y dice que no sabía nada de la droga.
17.- Fidel Leandro
Era el segundo oficial con igualdad de mando que Cesareo Maximino . Niega relación alguna con la droga y que no la vio ni sabía nada. Respecto a que se encontraba de guardia en el puente el día que se descargó la droga dice que nunca vio que se descargara droga alguna y que no tiene problema alguno con el capitán Explicó los horarios de guardia, y efectivamente la guardia se hacía en el puente, si bien podía estar en algún otro sitio como la sala de radio o la de electrónica o de mapas. También embarco el 22 de junio procedente del DIRECCION021 .
Además de estar identificado por la policía búlgara como de la organización y al f. 6168-6171, en el acta de extracción de datos del su teléfono, el 19-6-12 envía un SMS que pone 'hemos acabado el capitán nos está esperando, huele mal'.
18.- Fermin Laureano .
Era cadete y se estaba formado como oficial adjunto, siguiendo las indicaciones del primer oficial. Hacia guardia junto a éste cuando le tocaba y nunca vio aproximarse a otro barco. Manifiesta que el barco tenía múltiples averías y como consecuencia de ello se paraba el barco. Declara que no sabía nada de la droga.
19.- Fructuoso Justo .
Era el segundo mecánico responsable del motor principal. Dice que no sabía nada de la droga, que se incorporó al barco en Camerún. Está contratado desde el 2 de febrero de 2012.El llego desde Bulgaria con el motorista Eleuterio Camilo para sustituir a los anteriores. El capitán y el resto del relevo llegaron el 22 de junio en concreto 12 personas. El barco estaba muy mal y debían parar para reparaciones. Paraban a veces por más de 24 horas. No hubo avería alguna desde que el barco lo abordó la Policía.
20.- Cesareo Maximino
Era el tercer oficial del capitán. Se encargaba de mantener la documentación de la navegación. Llegó con otras tres personas el 22 de mayo y se incorporó en Gana, concretamente el tercer mecánico, un motorista y un cadete. Dice que el capitán y otros doce se incorporan el 22 de junio. No sabía nada de la droga. Cuando fueran abordados el barco estaba a la deriva esperando que le dieran rumbo, estaban a unos 70 u ochenta millas de España. Reconoce que tenían apagado el sistema de localización, conectándolo dos días antes del abordaje. Dice que el pabellón estaba izado y cuando les asalto la policía todavía había luz diurna. Se trata de un miembro de la tripulación con gran responsabilidad, al tener a su cuidado la documentación de la navegación.
21.- Bartolome Desiderio
Declaró que era tercer maquinista y que el barco se averiaba a todas horas, aclaró que el segundo mecánico era Fructuoso Justo y el cuarto era Felipe Pedro . Se incorporó el 26 de mayo de 2012. Ratificó que no sabía nada de la droga. Dice que le contrató una empresa con Isidro Amador , y que salieron de Bulgaria vía Turquía y le llevaron a Ghana. Viajó con piezas para reparar el barco porque le dijeron que el barco estaba con averías. El contrato era por cuatro meses y luego se amplió. Dice que en definitiva le contrataron para reparar el barco. Precisó que cuando el barco se paraba o para arrancar, había que llamar al jefe de mecánicos.
22.- German Gaspar
Manifestó que su función era la parte eléctrica del barco, también narró que hubo varias averías, y que estaba de guardia permanente para cualquier avería. Dijo que estaba bajo el mando de jefe de mecánica de máquinas. Negó tener relación alguna con la droga, y que nunca se cargó nada en el barco. Dice que estuvo en el barco desde noviembre de 2011. Había averías en las máquinas, y además tuvieron tormentas frente a las costas de España y los electromotores se tenían que limpiar. Dijo que al barco nunca subió nadie ajeno a la tripulación.
23.- Hernan Heraclio
Declaró que le contrató una empresa en Burgasse, que luego fueron a Brasil a cargar azúcar y llego el fax para cambiarle de barco a la vuelta de Brasil. El DIRECCION021 lo cogió en Sudáfrica. Precisó que desde Brasil iban a algún sitio, desembarcó después de pasar por Gibraltar y llegó a Málaga, y de allí a Casablanca, más tarde fueron a Gana y allí vio al capitán: en Ghana fue en lancha al barco con el resto de la tripulación. Dice que era marinero y no sabe nada de la droga.
Declara que tiene un síndrome. En concreto el forense a los f. 6697- 6700., establece con alta probabilidad 'esquizofrenia paranoide en fase residual', si bien teniendo en cuenta las limitaciones que se derivan de la exploración en otro idioma a través de intérprete, lo cual no le incapacita a efectos penales.
24.- . Mauricio Donato
Declaró que era motorista y que, hacia guardias, tocándole en todos los horarios. Precisó que el barco paraba por avería o por orden del capitán, y esto último ocurrió dos veces. La primera vez cerca del puerto de George Town, durante un día y medio esperando instrucciones de la empresa y otra vez al abordaje del barco que estaba en movimiento. Dice que la vez que se paró en Georgetown no notó nada raro. Se dio la explicación de las instrucciones de la empresa. Declara que no sabe nada de la droga. Llegó al barco el 2 de marzo de 2012. Dice que subía a cubierta cuando no tenía guardias, y recuerda que en la parada ordenada por el capitán estaban en alta mar: dice que cuando la policía abordó el barco fue manejado por gente del barco militar y de la tripulación. Había trabajado antes para esta empresa cuatro meses antes. En este viaje le contactó la empresa de urgencia para sustituir a un motorista y un mecánico. Dice que el capitán subió en gana con trece más, y la parada en Georgetown fue un mes más tarde. Después de subir el capitán el barco se paró dos veces por avería, una vez yendo a Brasil y otra vez antes del abordaje. La vez que detuvieron el barco en Georgetown por orden del capitán el mecánico jefe estaba porque era su obligación.
25.- Mario Florentino
Dice que recuerda una parada por orden del capitán y se les dijo que estaban esperando instrucciones de la empresa. No recuerda si la parada se hizo en su guardia. No notó nada raro. Dice que cualquier parada se anota en el libro de máquinas. Esta anotación la hace el mecánico de guardia. Dice que embarcó el 26 de mayo de 2012. Luego llegó el capitán con otros trece. Desde que el subió, hasta que se embarcó el capitán estuvieron parados en Ghana.
Como se puede observar en lo que se refiere a los acusados de nacionalidad búlgara el problema probatorio consiste en determinar si todos los miembros se la tripulación conocían el hecho de que el fin principal y exclusivo del barco Burgas era el transporte de la cocaína. En este estudio se debe tener en cuenta que el Ministerio Fiscal solo entiende como miembros de la organización criminal a Eleuterio Camilo , Leovigildo Hector , Leoncio Ruben , Ambrosio Dimas , Fidel Leandro , Cesareo Maximino . Recordemos de forma respectiva, capitán, primer oficial, Jefe de máquinas, timonel y responsable de la organización criminal a bordo, segundo oficial y tercer oficial. Al resto los considera coautores del delito, pero sin pertenecer a la organización criminal. En cualquier caso, parte de la premisa de que todos conocían el fin ilícito del transporte.
Con carácter previo debemos tener en cuenta que las autoridades búlgaras habían iniciado una investigación paralela en su país, y como consecuencia de ello, solicitaron una comisión rogatoria a España en cuyo oficio explicaban que una persona no acusada en este procedimiento, que 'dispone de elevados recursos financieros y tiene muchos contactos en Sudamérica a través de los cuales asegura transporte de sustancias narcóticas. Se estableció que muchas veces Leovigildo Hector realiza acciones y encuentros con diferentes personas con objetivo la organización de tráfico de diferentes tipos de sustancias narcóticas- heroína de Turquía hacia Bulgaria y de cocaína de Sudamérica hacia Europa...... Con las citadas iniciativas se estableció que Leovigildo Hector buscaba contratar a un capitán de barco quien pudiera realizar tráfico de elevada cantidad de cocaína de Sudamérica. Se adquirió información que.... ha sido contratada la persona Eleuterio Camilo '
En la referida comisión rogatoria, solicitaban que se interrogase al capitán Eleuterio Camilo , al ayudante del capitán del barco- Leovigildo Hector , al mecánico principal Leoncio Ruben , y a los miembros de la tripulación Felipe Pedro , Claudio Teodoro , Ambrosio Dimas , Constancio Joaquin , Indalecio Guillermo , Isidoro Victorio , Avelino Abel , Isidro Amador , y Victorio Everardo ; de ello se infiere que con carácter previo a la aprehensión, las autoridades búlgaras también se encontraban investigando los hechos, siendo por ello conocedores de la existencia de una presunta trama y organización criminal para realizar el transporte ilegal.
La Sala es consciente de que se trata de una embarcación de unas dimensiones considerables, más de cien metros de eslora y de treinta de manga, en términos técnicos un Buque, que la droga se encontraba en un lugar cerrado y bajo llave al que no podía acceder cualquier miembro de la tripulación, y que una labor de carga de droga como la de este caso realizada por la noche podría haber pasado inadvertida para parte de la tripulación. Dentro de la tripulación podemos distinguir tres grupos en atención al momento en el que llegan al barco, unos que ya estaban en el mismo, un grupo que junto al capitán acceden al mismo el 22 de junio procedentes del Barco DIRECCION021 y dos que llegar en medio. Respecto a los que el Ministerio Fiscal ha entendido integrados en la organización criminal ya se han explicitado las pruebas que determinan su relación con la actividad criminal; el capitán y el timonel lo reconocen, y ambos sitúan a Fidel Leandro en el puente el día de la descarga de la droga. Respecto a Leovigildo Hector la Sala tiene plena convicción de su responsabilidad, y no sólo por ser el segundo oficial, sino por todo aquello que rodea su actividad. Lo mismo se puede decir del tercer oficial Cesareo Maximino , su responsabilidad en el barco excluye que pudiera estar al margen de la actividad criminal. Leoncio Ruben , jefe de máquinas además de su cometido y responsabilidad en el barco, control del motor del barco, debía estar presente cuando el barco se paraba o se arrancaba, se ha entendido acreditado que se trata de uno de los máximos responsables del grupo, y así lo prueban sus mensajes intervenidos.
De los demás miembros de la tripulación, en algunos casos se ha descrito algún elemento específico que genera una plena convicción sobre el conocimiento de la actividad criminal, más en todos lo que existe son pruebas indirectas, y sobre todo lo irracional que sería de entender que una organización puede arriesgarse a realizar una actividad de este tipo con una tripulación, que cuando menos no tenga un conocimiento mínimo de la ilicitud del transporte. En este caso, se dan además unas circunstancias que infieren que no requería mucho esfuerzo intelectual advertir lo extraño de la navegación del buque, más coherente con la actividad criminal, que consistía en acercarse a las costas americanas frente al puerto de Georgetown, cargar allí la cocaína procedente de otra embarcación, y navegar hacia España, donde estaba previsto a su vez descargar la droga en una embarcación más pequeña para introducirla seguramente por Galicia. Mientras tanto y tras varios meses el barco no procedía a cargar nada, lo cual no es nada normal; una embarcación de este tamaño no puede estar más de dos meses navegando sin cargar o descargar algo, habida cuenta del coste que tiene su mantenimiento y el de la tripulación, además de sus sueldos. Mucho de ellos ha referido que no cobraron los últimos meses y a pesar de ello no manifestaron problema alguno; esto sólo se explica si se espera percibir alguna cantidad, por exigua que sea, mayor que la del sueldo normal, y que solo puede provenir de una actividad criminal como la que se estaba realizando a bordo del barco. También está acreditado que, en la carga de la droga, además del capitán, timonel y segundo oficial había un grupo de la tripulación, naturalmente necesario para proceder a la carga y alijo de la misma; la carga se hace en alta mar desde otra embarcación a la de autos, lo cual requiere un importante número de marineros para hacerlo en una hora y media como se ha declarado.
Es cierto, no obstante, que muchos de los acusados se exculpan respecto a su conocimiento de la finalidad ilícita del viaje con anterioridad al embarque. Pero no es menos cierto que, una vez tenido por probado que la finalidad del viaje era del transporte de la droga, resulta totalmente inverosímil que ello pudiera intentar llevarse a cabo por los organizadores o promotores de la operación, sin asegurarse éstos previamente de la colaboración de la tripulación, colaboración que en muchos casos consistió en el juicio de su profesión marinero. Asimismo, resulta absurdo suponer que una operación clandestina que puede producir un beneficio como el de este caso vaya a organizarse sin asegurarse previamente del concurso de quienes deben pilotar y tripular el medio de transporte de la droga. Por ello, este Tribunal estima más convincente, y en base a tales manifestaciones ha formado su convicción al respecto, referente a que en el transporte de de la droga, como no podía ser de otra manera, participaron todos los tripulantes del barco o por lo menos tenían conocimiento de la misma. Dichos datos cumplen los requisitos que una doctrina reiterada de esta Sala viene estableciendo para que la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios pueda enervar el derecho reaccionar a la presunción de inocencia, loco cual como ya se ha adelantado impone partir de hechos declarados probados, de los cuales se puede inferir la conclusión acusatoria. En el orden de la ejecución del delito todos los procesados llevaron a cabo la misma acción necesaria de posibilitar con su pericia profesional la navegación y el transporte, no actuando como simples instrumentos recambiables, sino como personas concretas que accedieron voluntariamente a la consecución de un objetivo económico con el desarrollo de esta actividad ilícita. Cuestión diferente será la consecuencia jurídica de todas estas consideraciones que se verán a continuación.
1.- Respecto del delito de depósito de armas respecto a Fernando Urbano .
El fiscal acusa a Fernando Urbano de este delito sobre la base del siguiente soporte fáctico, y es que tras el registro llevado a cabo en su casa se hallaron entre otros efectos 'Una pistola marca 'Beretta', calibre 9 mm., modelo 92FS, con número de serie NUM092 , y un fusil de asalto marca 'CETME', modelo LC, con número de serie NUM093 , calibre 5,56, catalogado como arma de guerra en el artículo 6.1, apartado c) del vigente Reglamento de Armas (RD 137/93 de 29 de enero). Ambas armas en buen estado de conservación y aptas para el disparo al constituir la dotación armamentística oficial de la Guardia Civil; disponiendo de ambas el procesado en su condición de Sargento Primero del Instituto Armado, la primera como arma de dotación individual y la segunda como arma de dotación de la Unidad de destino, en este caso el Cuartel de la Benemérita de la localidad de Estella (Navarra), donde, a la sazón, el procesado era Comandante de Puesto. En consecuencia, el arma corta, la pistola marca 'Beretta', al ser de adjudicación individual, podía trasladarla libremente fuera de los horarios y lugares de trabajo, no así el fusil de asalto 'Cetme', que, en su condición de arma larga de Unidad, solo podía ser utilizada por personal de la Guardia Civil durante las horas y en los lugares de servicio, debiendo ser depositada posteriormente en los correspondientes armeros bajo la responsabilidad del Jefe de la Unidad, en este caso el mismo procesado, que con notorio incumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo, desde fechas no concretadas suficientemente poseía el arma a título particular y, por ende, ajena a las necesidades del servicio, en su domicilio de Corcubión (La Coruña),con posibilidad de uso inmediato, como abona el hecho de que junto con el fusil de asalto le fueran intervenidos 165 cartuchos del calibre 5'56x45, munición cargada por el 'CETME', 120 de los cuales pertenecían al arma en cuestión, como munición oficial, al haberle sido entregados con el fusil en fecha 1 de febrero de 2011, desconociéndose la forma por la que accedió a la posesión de los otros 45.'.
No es cuestión en este momento el estudio del fin por el cual este acusado tenía esta arma de dotación de unidad en su domicilio, que ya se ha hecho, sino si la cuestión de que sea un arma de dotación de unidad, que lo es, junto al hecho de que se tenga en otro lugar que no sea el acuartelamiento de la unidad puede dar lugar a la comisión de un delito de depósito de armas de guerra. El delito de posesión de armas y explosivos, al igual que el de depósito de armas de guerra, requiere como elementos necesarios para que se produzca la acción uno positivo, integrado por la efectiva y querida tenencia física del arma, y otro negativo, consistente en la ausencia de la documentación, legitimadora de la citada tenencia. El que una guardia civil saque fuera del acuartelamiento un arma de unidad al margen de la polémica de si existe o no una excepción en los destinos del País Vasco y Navarra, entendemos que no llega a rellenar el tipo penal; en lo que se refiere al depósito de armas la ley expresa 'no autorizados por las leyes o autoridad competente', y es un elemento diferente al de las armas simples en la que el elemento del tipo es la carencia de licencias o permisos necesarios. En el caso de autos, el acusado es guardia civil y posee el Cetme como dotación de unidad, y el hecho de sacarlo fuera de la unidad pudiendo ser un ilícito administrativo, no se puede considerar suficiente como para ser reprochado en el ámbito penal.
2.- Delitos contra la Salud pública. Drogas
El Ministerio Fiscal califica los hechos declarados probados como los siguientes delitos:
Por este delito el Ministerio Fiscal acusa a Alfonso Florian , Everardo Constantino , Gerardo Franco , Eleuterio Camilo , Leovigildo Hector , Leoncio Ruben , Ambrosio Dimas , Fidel Leandro , Cesareo Maximino .
No cabe duda de que los hechos recogidos en la narración fáctica son legalmente constitutivos tales delitos contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, de los art. 368 y siguientes del Código Penal en los términos que infra examinaremos. Así, las características específicas de las infracciones contra la salud pública están en los verbos nucleares que consisten, entre otros, en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas. El factum expresa con toda claridad que los citados acusados, se concertaron para llevar a cabo la importación de una importante cantidad de droga a España, lo cual resulta incardinable en el art. 368 del Código Penal , en sustancia que causa grave daño a la salud, que sanciona, entre otras conductas, los actos principales de tráfico, como la venta y el transporte (vid., entre otras, TS2ª SS, 18 Ene y 22 Feb. 1988 , 16 Feb . y 8 Nov. 1989 y 20 May. 1996 ). En suma, parece casi innecesario decir que el transporte subrepticio de una droga, como es la cocaína que ha de ser traída a España para consumirla, desde lugares donde se produce, como es el caso de Sudamérica, encaja entre las conductas favorecedoras o facilitadoras de su ilegal consumo, y su tenencia, mientras se transporta, es una forma de posesión de la misma encaminada a fines favorecedores o facilitadores del consumo. Por lo demás, el destino al tráfico de la cantidad intervenida es obvio, existiendo reiterada jurisprudencia (vid., por todas, TS2ª S 16 oct. 2.000 y 13 may 2.002 ) que viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, en el caso, de especial relevancia (los citados más de dos mil quinientos kilos de cocaína de gran pureza -superior al setenta por ciento-).En definitiva, el transporte, como medio principal destinado al posterior tráfico, constituye un acto que favorece, facilita y promueve el consumo, conducta incardinada en el artículo 368 del Código Penal ) . Y si bien la llegada a su destino de la ilícita mercancía transportada no llegó a materializarse al ser interceptado durante el trayecto del viaje el alijo de cocaína, ello no impide el grado de consumación delictiva al tratarse la figura que nos ocupa de un delito de mera actividad que se consuma en cuanto se realizan las conductas favorecedoras del tráfico, no admitiéndose, por ello y en líneas generales, las formas imperfectas de ejecución. Así, baste recordar que es jurisprudencia reiterada del TS2ª -vid., por todas, S 4 oct. 2.006 - que 'el hecho mismo del transporte de la droga ya encaja en el tipo consumado del art. 368 CP en cuanto que constituye un acercamiento de la sustancia prohibida del productor al consumidor, algo que en definitiva favorece el consumo llegar, como es del caso.
También encaja en el núcleo del delito previsto en el art. 368, la actividad de los acusados no detenidos en la embarcación que trasportaba la sustancia, puesto que de todos ellos se han acreditado su papel protagónico en la acción penal, coordinando las actuaciones, siguiendo paso a paso la evolución del transporte, haciendo preparativos para su recepción en territorio español, etc. De todo ello se ha descrito sus concretos actos con los que han concurrido en la actividad criminal y a ello nos remitimos.
Notoria importancia.
Igualmente es de aplicación al caso el n° 5 del art. 369.1 de la norma penal (esto es, cantidad de notoria importancia). En tal sentido, la jurisprudencia del TS2ª (vid., por todas, S 16 de abril de 2004) ha establecido que 'parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante -50 consumidores- durante un periodo relevante de tiempo -10 días-'. Se obtiene así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que mereció la aprobación del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 19 oct. 2001. Para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo se tomó como pauta de referencia para determinar el consumo diario de cada una de las drogas el informe de 18 oct. 2001 emitido por el Instituto Nacional de Toxicología. Y en lo que se refiere a la cocaína, 750 gramos de sustancia pura es el límite para la aplicación de la agravación por la notoria importancia (vid., por todas, TS2ª S 19 nov. 2.003) y, en el caso de autos, la cantidad ocupada excede -con mucho (recuérdese, más de dos mil quinientos kilos de gran pureza)- tal cantidad, por lo que procede la aplicación del subtipo de notoria importancia.
Pertenencia a organización.
Respecto a la aplicación del
art. 369 bis CP , recordemos que la nueva redacción del Código Penal transforma la dicción pertenencia a una organización o asociación, por 'organización delictiva'. El Código penal establece otros dos conceptos, en primer lugar el de organización criminal del
art. 570 bis del Cp . , el cual la define del siguiente modo 'A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.'; y en segundo lugar establece el nuevo concepto de grupo criminal, el cual es definido en la
art. 570 ter como, 'a los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas.'. Esto plantea una duda importante, porque no queda claro si el legislador pretende que el concurso de normas se solvente siempre y en todo caso con la regla de la mayor penalidad, o se resuelva precisamente con las previsiones del
art. 8 del CP , esto es sólo se aplicará en defecto del resto de las reglas establecidas en dicho precepto. Son muchas las ocasiones que el legislador, en la tipificación de los delitos del Libro II CP - se refiere a las asociaciones, organizaciones y grupos criminales para agravar la penalidad de las conductas, si bien utilizando muy diversa terminología, y ante esta variedad terminológica, podemos plantearnos, si el legislador quiere darle la misma trascendencia a una u otra de las expresiones utilizadas, pero que en cualquier caso, surge la cuestión de si la agravación contemplada en los distintos tipos, es compatible con la penalidad que el legislador establece para las 'organizaciones y grupos criminales', esto es, si al integrante o partícipe de una de estas organizaciones o grupos le debe ser impuesta la pena establecida en los
arts. 570 bis o
570 ter CP , además de la pena correspondiente al tipo cometido con la agravación contemplada en las distintas figuras delictivas o, en caso contrario, qué penalidad debe primar. No cabe duda que cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuridicad del hecho, nos hallamos ante un concurso de normas. La consecuencia será diferente si se aplica el criterio de la absorción o consunción previsto en el
art. 8.3 CP , en cuanto el precepto penal más amplio consume a otro más simple, o el criterio de la gravedad de las penas establecido en el
art. 8.4 CP para resolver los supuestos de concursos de normas, si bien en algunos casos se puede alcanzar idéntica solución penológica, pero en otros no, como es el caso, donde el
art. 369 bis tiene una penalidad superior. Conforme al principio de absorción, debe prevalecer la punición de las figuras agravadas, pero si aplicamos la referida regla del
art. 570 quáter CP , parece que debe prevalecer la punición por el delito más grave de organización criminal. Esta parece ser la opción del legislador, no muy acertada ante la consideración de la naturaleza pluriofensiva de las figuras agravadas. Parece que la regla prevista en el
art. 8,4 CP es subsidiaria al criterio de la absorción ('en defecto de los criterios anteriores', comienza diciendo el
art. 8,4 CP ). Pero la consunción de una norma solo puede admitirse cuando 'ninguna parte injusta del hecho' queda sin respuesta penal y por ello sólo cabría imponer ambas penalidades si la organización a la que pertenece el autor del hecho, se dedicare a 'otras actividades', además de la contemplada en el tipo agravado imputado al autor, puesto que estaríamos no ante un supuesto de concurso de normas, sino ante un concurso real de delitos. En relación a este problema la Circular de la Fiscalía General del estado 2/11 razona que
La Sala cree que aun desapareciendo el termino ocasional, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, era ya tan restrictiva, que el concepto acuñado por la misma, entre lo que según el alto Tribunal es el término medio entre la exigencia de que se trate de un cartel, o se le pueda aplicar a una banda de barrio, los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo hasta ahora, siguen encajando y definiendo el nuevo tipo agravado del 369 bis, excluyendo el mero concierto temporal limitado, que entraría bajo el concepto de la coautoría. Valga como resumen la STS Sala 2ª 23 de sep. de 2010 '2.Ciertamente, el subtipo agravado de pertenencia 'a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional', previsto en el art. 369.1.2ª CP , ha tratado de ser delimitado por la jurisprudencia y -como recordábamos en nuestra STS de 3-7-2009, nº 749/2009 -, así se ha venido precisando que: 'los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una 'empresa criminal' ( SSTS de 19-1 y 26-6-95 ; 10-2 y 25-5-97 ; y, 10-3-2000 ). Otras resoluciones ( SSTS 899/2004, de 8-7 ; 1167/2004, de 22-10 ; y, 222/2006 ) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido. Con anterioridad a la reforma estaba claro que en éste último punto el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una 'mínima permanencia' que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia; cabía incluso la organización constituida para una operación específica , siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una 'empresa criminal'( sentencias de 25-5-1997 ó 10-3- 2000).Conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995 , de 10 de marzo de 2000 y de 12 de junio de 2001 )tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica. La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados ( STS de 18-9-2002 ,
).Ahora bien (Cfr. STS de 23-1-2003 , ), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización - dado el carácter de ocasional y transitoria que se requieren para la agravación-, esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente, como al grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica. No puede olvidarse la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Organización significa 'establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo'.
La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación ( SSTS de 30-6-92 , 5-5-93 , 21-5-97 , 4-2-98 , 28-11-01 ). La existencia de personas, aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97 , 4-2- 98 , y de 1-3- 00).' En suma, se requiere que esté suficientemente acreditada la intervención de un conjunto de personas que dispongan de medios idóneos y desarrollen un plan previamente concertado y con una cierta permanencia, y jerarquización, con distribución, más o menos definida entre ellos, de funciones y es que, en el caso y conforme lo expuesto en la narración fáctica y lo valorado en es esta resolución, existe una organización. Este tipo agravado debe seguirse distinguiendo de los supuestos de codelincuencia, transitoria consorciabilidad para el delito, siendo las notas diferenciadoras de la idea asociativa u organizativa:
La forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan. Las primeras normalmente están más apartadas del objeto del delito.
El reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo.
Poseer vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, sin perjuicio de la evolución o acomodación de su estructura originaria a las circunstancias sobrevenidas en busca de una mayor eficacia en sus objetivos ilícitos y mayores obstaculizaciones o dificultades en el descubrimiento de la red criminal. Este complejo de personas con organigrama y planificación previa, pertrechadas normalmente con medios adecuados a los fines delictivos propuestos, hace que resulte más difícil al Estado luchar contra tales redes perfectamente estructuradas, que a su vez realizan, lógicamente, operaciones de mayor envergadura. Esa y no otra es la ratio de la cualificación de la conducta. En el presente caso esta agravación concurre en los acusados antes citados, así como en el acusado Fernando Urbano , puesto que se han acreditado todos y cada uno de los anteriores requisitos, como así se ha declarado probado y se ha descrito en el momento de determinar su relación con los hechos. Todos ellos tienen asignados diferentes roles de responsabilidad en la organización que ya han ido descritos y a ellos nos remitimos. En la rama de Galicia ha quedado claro, respecto a los marineros, no cabe duda respecto al Capitán del Barco y el timonel Ambrosio Dimas porque así lo han admitido; se ha explicado el rol de Leovigildo Hector como primer oficial y los de Fidel Leandro y Cesareo Maximino como segundo y tercer oficial, los cuales eran máximos responsables de la llevanza del barco, teniendoel control exclusivo en función de las guardias que tenían establecidas. El Jefe de máquinas Leoncio Ruben tenía un papel fundamental en el control del barco y máxime con su extraño rumbo y sus constantes paradas, sobre las cueles se erigía en máximo responsable de la parada o arranque del barco, asi como un gran control personal sobre la tripulación.
- aplicación de la hiper agravante del 370.3º (extrema gravedad por razón de cantidad, de utilización de buque y de pertenencia a redes internacionales, entendemos que también es aplicable a estos acusados. En efecto y como advierte la TS 2ª 966/2006, de 5 oct ., con anterioridad a la reforma de la LO 15/2003 , el texto legal hablaba simplemente de conductas de 'extrema gravedad', expresión sumamente vaga, respecto de lo cual la jurisprudencia de esta Sala fue elaborando una doctrina clarificadora de lo que habría de entenderse por tal, en aras del esencial principio de seguridad jurídica (v art. 9.3 CE ) y art. 1.6 CC ), poniendo de manifiesto la deficiente técnica utilizada y así, en la TS2ª 24 oct. 2000, se dice que la conducta agravada así definida, en sí misma considerada constituye una 'figura cualificada de segundo grado' (una 'hiperagravante'), que demanda una interpretación, no sólo muy cuidadosa, sino también esencialmente restrictiva, al suscitar dificultades e n relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de 'lex carta', señalándose que 'su existencia o inexistencia ha de integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos' y '(...) de ello se infiere que esta agravación requiere unos requisitos de carácter objetivo, pero también subjetivos'. Entre los primeros, debe tenerse en cuenta: la cuantía de la droga aprehendida (absolutamente excepcional) y su pureza, los instrumentos utilizados para llevarla a efecto y la organización previa (la 'logística'). Y entre los subjetivos: el papel o rol desempeñado por los acusados en la operación (si se actúa en interés propio o al servicio de otra persona). A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial, claramente se advierte que la reforma legal operada en el art. 370 del Código Penal , llevada a cabo por la LO 15/2003, ha recogido en buena medida los criterios acuñados por la misma. La TS2ª S 658/2007, de 2 de oct ., expone a este respecto que la problemática que suscitaba el artículo 370 CP en su redacción original ha quedado resuelta tras la reforma llevada a cabo por la LO 15/2003 ), ofreciéndose en el artículo 370.3 ° una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de extrema gravedad en materia de tráfico de drogas al especificar como tal los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediera notablemente de la considerada de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medios de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas, en el artículo 369.1, desprendiéndose que la propuesta es alternativa. Vid., en el mismo sentido, TS2ª S 209/2007, de 9 mar . El pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS celebrado el día 25 de noviembre de 2008 , en el que además de definir lo que era extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, también se precisó, en ese mismo pleno, lo que ha de entenderse por buque a los efectos de la extrema gravedad, tomándose el siguiente acuerdo: 'A los efectos del art. 370.3 CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de 'buque'. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad'. Estas excepciones no pueden afirmarse en el presente caso al tratarse de una embarcación del tamaño como el de autos, un buque carguero; por otro lado, la cantidad excede y por mucho de la que determina la notoria importancia, y no cabe duda que se trata de una red internacional, donde han confluido españoles, colombianos y búlgaros.
2.2 Un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368, 369.1.1ª (funcionario público) y 5ª (notoria importancia), 369 bis, párrafos primero y segundo (pertenencia a organización ostentando jefatura de la misma) y 370.3º (extrema gravedad por razón de cantidad, de utilización de buque y de pertenencia a redes internacionales), todos del CP, en concurso de normas con los arts. 368 , 369 , 370 y 570 bis del mismo Texto, a resolver en virtud del art. 570 quáter 2, in fine, conforme al art. 8, regla 4ª, del CP ; siendo aplicables, por tanto, los arts. 368, 369.1.1ª y 5ª, 369 bis y 370-3º primeramente citados.
De este delito se acusa a Fernando Urbano . La especialidad es se pide la aplicación de las agravantes de funcionario público y jefatura. Respecto a la primera no cabe duda, de tal suerte que su cargo de Guardia Civil, la tenencia lícita de armas de fuego, su dominio e información sobre la zona del posible desembarco al haber sido jefe de la comandancia del puesto de Corcubión, eran circunstancias por las cuales se encargaría de darle seguridad a la operación. Su condición de Guardia Civil se convierte en un elemento indispensable para la realización de la acción criminal, y por eso fue elegido.
En lo que se refiere a la jefatura, recodemos que esta agravante está muy definida por el TS y así la sentencia 808/2005, de 23 jun , ha entendido como personas susceptibles de soportar la cualificación de jefe '... aquéllas que dentro de la más o menos marcada jerarquización existente en el grupo organizado, destaquen por dar instrucciones, facilitar medios, preparar alojamientos, o en suma impartir órdenes o dirigir las actuaciones de otros». Puede, por tanto, haber en una organización o asociación más de una sola persona que ejerza la jefatura, sea administrador o gestor de la misma, o de facto se encargue de tales cometidos, compartiendo roles directivos con otros. A pesar de la importancia de su misión no se han acreditado hechos concretos que lo conviertan en uno delos jefes de la organización, y máxime cuando los principales jefes o responsables, por una u otra razon no se encuentran enjuiciados en el presente procedimiento, amén de la absolución de Justiniano Hector , y el fallecimiento de su hermano.
2.3 Un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368 , 369.1. 5ª (notoria importancia), y 370.3º (extrema gravedad por razón de cantidad y de utilización de buque) todos del CP , en idéntico concurso de normas y con igual solución que la precisada en el epígrafe anterior.
De este delito acusa el Ministerio Fiscal a Vicente Candido Constancio Joaquin , Felipe Pedro , Claudio Teodoro , Indalecio Guillermo , Isidoro Victorio , Isidro Amador , Victorio Everardo , Fructuoso Justo , Fermin Laureano , Bartolome Desiderio , German Gaspar , Hernan Heraclio , Santiago Indalecio Mauricio Donato , Mario Florentino .
Ya se ha razonado el por qué a estos acusados no se les considera miembros de la organización, pero si conocedores de la actividad criminal. No se ha acreditado, salvo en el caso de los condenados en el anterior epígrafe quienes participaron en la descarga de la droga, pero lo que sí parece cierto es que participó un grupo numeroso, habida cuenta la cantidad de droga trasbordada, así como el tamaño del buque. Además, como se ha dicho, todos han participado en la actividad criminal realizando sus concretas actividades en la navegación y manteniendo del buque. Dicho lo cual la duda se centraría en decidir si estamos ante un grado de autoría o de mera complicidad. La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS no ha encontrado en ocasiones obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el
art. 368 del CP (Cfr.
STS 1228/2002, de 2 de julio ); 1047/1997, de 7 de julio; o, 2459/2001, de 21 de diciembre , entre otras). Sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (Cfr. 8-7-2008, nº 456/2008). Po contra los conceptos generales de la realización del tipo penal, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancia tóxica, se subsume, generalmente, en la
2.4 Un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del CP .
El Ministerio Fiscal considera autores de este delito a Emilia Rocio , Gabino Bernardino , Gaspar Urbano , Teodulfo Horacio .
Recordemos que estos acusados se han conformado con los hechos objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal, así como sus conclusiones de orden penal.
Son responsables los acusados en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , por su participación personal, directa y voluntariamente intencional en los hechos que integran los delitos contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, de los arts. 368 , 369.1.2 ° y 6 ° y 370.2 ª y 3a, respectivamente, todos del Código Penal y en los términos examinados en los Fundamentos de Derecho precedentes. Ya se ha tratado la exclusión de la complicidad de los miembros de la tripulación que no pertenecían a la organización criminal.
Concurre la agravante de reincidencia, circunstancia 8ª del artículo 22 del CP , solo respecto de los procesados:
Alfonso Florian ,
Gaspar Urbano
Teodulfo Horacio .
Esta agravante está constatada y no ha sido contrariada por los afectados.
La atenuante muy cualificada de confesión tardía, circunstancia 6ª del artículo 21 del CP , por análoga significación con la 4ª del mismo precepto, con las consecuencias previstas en el artículo 66-1-2ª del CP , solo respecto de los procesados:
Ambrosio Dimas ,
Emilia Rocio ,
Gabino Bernardino ,
Gaspar Urbano ,
Teodulfo Horacio
Estos acusados han reconocido plenamente los hechos que les ha imputado el Ministerio Fiscal sin reserva alguna, lo cual determina la aplicación de esta atenuante como muy cualificada., existiendo también conformidad plena en la consideración de esta atenuante.
La atenuante analógica de confesión tardía, circunstancia 6ª del artículo 21 del CP , por análoga significación con la 4ª del mismo precepto, respecto de los procesados:
Alfonso Florian
Eleuterio Camilo
Coincide la Sala en no poder apreciar la atenuante como muy calificada. Ambos acusados han sido renuentes a la hora de admitir los hechos. Alfonso Florian solo al final admitió parte de los hechos, puesto que en primer lugar manifestó que le habían amenazado sino entraba en la actividad criminal; se producen otros muchos hechos probados en los que él participa y que implican a otros acusados, siendo negados por el acusado. En cuanto al capitán del barco su confesión obedece al material incriminatorio existente contra él, que lo colocaba sin lugar a dudas como culpable desde el inicio del procedimiento, no siendo su confesión necesaria para tal fin; aun así, tampoco fue explícito en su declaración sobre hechos que le afectan.
Recordemos que para que se pueda aplicar esta súper atenuante resulta absolutamente necesario que tal confesión sea real y sincera; que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. El Tribunal Supremo entiende que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21. 4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito. Respecto a la atenuante de confesión tardía, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.
La diferencia entre la atenuante ordinaria y la cualificada es que a la primera se le exige para su estimación como atenuante analógica la utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales. En el presente caso ninguno de los dos acusados, más allá de admitir su autoría, ha colaborado con su declaración de forma suficiente para producir el efecto bonificador extraordinario. (Cfr. STS Sala 2ª 240/2012 de 26 de marzo )
- Extensión de las penas.
De conformidad con lo previsto en el art. 66.6 CP , deberá tenerse en cuenta en la aplicación de la pena las circunstancias personales de los delincuentes y la mayor o menor gravedad de los hechos. Teniendo en cuenta tales parámetros legales, entiende el Tribunal que procede imponer las siguientes penas:
1. -
Fernando Urbano , aunque no se le puede considerar jefe de la organización, se debe tener en cuenta la importante cantidad de cocaína intervenida, y su asunción de funciones insustituibles en el desarrollo de la operación de importación y transporte, prestando seguridad a toda la operación. Además, como se ha visto se debe tener en cuenta la agravación de ser funcionario público, Guardia Civil, y en su condición de tal le da valor su participación en el delito. A ello, y partiendo de la penalidad prevista en al art. 369 Bis y la agravación prevista en el art. 370, y teniéndose presente, además, el elevado número de dosis que su eventual venta alcanzaría a un número cuantioso de consumidores, se considera adecuada la pena de quince años y seis meses de prisión, esto se aumenta la pena agravada en dos grados, y se individualiza en su mitad superior teniendo en cuenta que no se considera Jefe. Además se le debe imponer las penas y multa de 1.800.000.000 € (mil ochocientos millones de euros), con la accesoria,
2.- Alfonso Florian
El papel de
Alfonso Florian fue un papel importantísimo en la organización, poniendo en contacto a las diferentes ramas de aquella, están contacto con la tripulación del barco través de su capitán, y con la rama gallega, así como la colombiana y búlgara. Lo cual determinaría una fuerte penalidad similar a la del anterior acusado, pero se debe tener en cuenta que concurre la agravante de reincidencia junto a la atenuante analógica ordinaria de confesión tardía, y por ello se considera adecuada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal., esto es, 11 años de prisión y multa de 475.000.000 € (cuatrocientos setenta y cinco millones de euros), con la accesoria,
3.- Everardo Constantino , Gerardo Franco , Eleuterio Camilo , Leovigildo Hector , Leoncio Ruben , Fidel Leandro y Cesareo Maximino .
Para este grupo de acusados el fiscal solicita la pena de 10 años de prisión y multa de 450.000.000 € (cuatrocientos cincuenta millones de euros), con la accesoria,
4.- Vicente Candido Constancio Joaquin , Felipe Pedro , Claudio Teodoro , Indalecio Guillermo , Isidoro Victorio , Isidro Amador , Victorio Everardo , Fructuoso Justo , Fermin Laureano , Bartolome Desiderio , German Gaspar , Hernan Heraclio , Santiago Indalecio Mauricio Donato y Mario Florentino .
Para este grupo de acusados el Ministerio Fiscal solicita la pena de 7 años y seis meses de prisión y multa de 300.000.000 de € (trescientos millones de euros), con la accesoria,
Ya se ha establecido el rol de este tipo de acusados, los cuales son considerados autores si bien con un papel residual y sostenible en cualquier momento, y además se debe tener en cuenta que no tenían por qué ser conscientes de la cantidad total de la droga transportada, y por ello la pena a imponer ha de ser en su grado mínimo, esto es la de seis años y un día de prisión manteniendo el resto de lo solicitado por el Ministerio Fiscal.
5.- Ambrosio Dimas ,
El Ministerio Fiscal solicita la pena de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 400.000.000 de € (trescientos millones de euros), con la accesoria,
Su representación solicitó la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional en aplicación de lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal . Establece el art. 89 en sus números 2 y 3 que '2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.'
En el presente caso el acusado ha estado en prisión provisional desde que fue detenido, casi cuatro años, lo cual es una parte muy significativa de la pena impuesta finalmente, ante lo cual, el Tribunal entiende que se ha cumplido ya una parte suficiente a fin de que este cumplimento resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. Por otro lado, la nacionalidad búlgara del acusado, no debe ser obstáculo para la expulsión, así como tampoco la dificultad que ofrece el espacio de seguridad europeo para asegurar la ejecución de la sustitución, puesto que la previsión legal restrictiva de la expulsión de los ciudadanos de la Unión Europea, lo es solo para el caso de que tal medida se adopte en contra de la voluntad del condenado. Por ello habida cuenta la conformidad existente entre la petición del Ministerio Fiscal y el acusado se procede a sustituir la pena por la expulsión del territorio nacional durante diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado. Se procederá a ejecutar la expulsión cuando haya pasado el plazo para recurrir en casación esta sentencia y este extremo no haya sido recurrido, o cuando el Ministerio Fiscal manifieste su voluntad de no recurrir esta sentencia en lo que se refiere a este condenado.
6.- Emilia Rocio y Gabino Bernardino .
El Ministerio Fiscal solicita la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de los bienes, efectos y dinero intervenidos, que se adjudicarán al Fondo de Bienes Decomisados, y pago de costas. Los acusados y sus defensas han manifestado su conformidad con tal petición ya ellos s estar al considera el Tribunal correcta la pena a imponer.
7.- Gaspar Urbano y Teodulfo Horacio .
El Ministerio Fiscal solicita la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 150 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de los bienes, efectos y dinero intervenidos, que se adjudicarán al Fondo de Bienes Decomisados, y pago de costas. Los acusados y sus defensas han manifestado su conformidad con tal petición, y a ello estará el Tribunal al considerar correcta la pena a imponer.
.Comiso
Establece el artículo 127 del Código Penal que toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar; unos y otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. Por otro lado, el artículo 301.5 del Código penal indica que, si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisas conforme a las reglas del artículo 127 mencionado.
Una vez que la sentencia sea firme, se debe proceder a la destrucción de las muestras de drogas aún conservadas, así como la de los CDs y DVDs que contienen las conversaciones telefónicas judicialmente interceptadas en el curso del procedimiento.
Una vez que la sentencia sea firme, se debe poner la misma en conocimiento del Fondo de Bienes Decomisados, a los efectos que procedan.
SEXTO. - COSTAS.
Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y ss. LECrm, procede la imposición proporcional de las costas de este juicio a los acusados condenados, procediendo a su declaración de oficio en lo se refiere al acusado absuelto.
Por lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY
Fallo
1.- Que debemos absolver y absolvemos a:
1.1.- Justiniano Hector del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.
1.2.- Fernando Urbano del delito de depósito de armas de guerra del que venía siendo acusado.
2.- Que debemos condenar y condenamos a:
2.1.- Fernando Urbano como autor de un delito contra la salud pública ya definido, a la pena de quince años y seis meses de prisión, y multa de 1.800.000.000 € (mil ochocientos millones de euros), con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la privación definitiva de su empleo de Guardia Civil o de cualquier otro como agente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así como de la posibilidad de obtenerlo durante ese tiempo, comiso de los bienes, efectos y dinero intervenidos, que se adjudicarán al Fondo de Bienes Decomisados, y pago de costas.
2.2.- Alfonso Florian como autor de un delito contra la salud pública ya definido, a la pena de 11 años de prisión y multa de 475.000.000 € (cuatrocientos setenta y cinco millones de euros), con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso de los bienes, efectos y dinero intervenidos, que se adjudicarán al Fondo de Bienes Decomisados, y pago de costas.
2.3.- Everardo Constantino , Gerardo Franco , Eleuterio Camilo , Leovigildo Hector , Leoncio Ruben , Fidel Leandro y Cesareo Maximino como autores cada uno de ellos de un delito contra la salud pública ya definido, a la pena la pena de 10 años de prisión y multa de 450.000.000 € (cuatrocientos cincuenta millones de euros), con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso de los bienes, efectos y dinero intervenidos, que se adjudicarán al Fondo de Bienes Decomisados, y pago de costas.
2.4.- Vicente Candido Constancio Joaquin , Felipe Pedro , Claudio Teodoro , Indalecio Guillermo , Isidoro Victorio , Isidro Amador , Victorio Everardo , Fructuoso Justo , Fermin Laureano , Bartolome Desiderio , German Gaspar , Hernan Heraclio , Santiago Indalecio Mauricio Donato y Mario Florentino , como autores cada uno de ellos de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 300.000.000 de € (trescientos millones de euros), con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de los bienes, efectos y dinero intervenidos, que se adjudicarán al Fondo de Bienes Decomisados, y pago de costas.
2.5.- Ambrosio Dimas como autor de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 400.000.000 de € (trescientos millones de euros), con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de los bienes, efectos y dinero intervenidos, que se adjudicarán al Fondo de Bienes Decomisados, y pago de costas. Esta pena se sustituye por la expulsión del territorio nacional por tiempo de diez años.
2.6.- Emilia Rocio y Gabino Bernardino , como autores cada uno de ellos de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de los bienes, efectos y dinero intervenidos, que se adjudicarán al Fondo de Bienes Decomisados, y pago de costas.
2.7.- Gaspar Urbano y Teodulfo Horacio , como autores cada uno de ellos de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 150 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de los bienes, efectos y dinero intervenidos, que se adjudicarán al Fondo de Bienes Decomisados, y pago de costas.
Una vez que la sentencia sea firme, se debe proceder a la destrucción de las muestras de drogas aún conservadas, así como la de los CDs y DVDs que contienen las conversaciones telefónicas judicialmente interceptadas en el curso del procedimiento. También se debe poner la misma en conocimiento del Fondo de Bienes Decomisados, a los efectos que procedan.
Para el cumplimento de la prisión se abonará a los condenados en tiempo sufrido en prisión provisional.
Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACIÓN en el plazo de cinco días.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevara certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.