Sentencia Penal Nº 23/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1/2016 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2016-0000004

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000001/2016- -

Dimana del Juicio Oral - 000098/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE

Instructor INSTRUCCION Nº 2 DE NOVELDA

ap pa 41/11

Apelante Ceferino

Abogado PEDRO MARTINEZ ABRIL

Procurador M. TERESA GUTIERREZ AGUILAR

Apelado/s MINISTERIO FISCAL (G. Marugán)

SENTENCIA Nº 000023/2016

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. JOSE A DURA CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

En la ciudad de Alicante, a trece de enero de 2016

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 123, de fecha 27 de marzo de 2015 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000098/2012, habiendo actuado como parte apelante Ceferino , representado por el Procurador Sr./a. GUTIERREZ AGUILAR, M. TERESA y dirigido por el Letrado Sr./a. MARTINEZ ABRIL, PEDRO, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: Resulta probado y así se declara expresamente que, el acusado, Ceferino , mayor de edad y sin antecedentes penales en el momento de estos hechos, tenía impuesta, en virtud de resolución de fecha 7 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Novelda en las Diligencias Previas Nº 898/2010, la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros y de comunicarse por cualquier medio, respecto de su ex cónyuge, Soledad , durante toda la tramitación de la causa.

Pese a la existencia de dicha medida y teniendo el acusado pleno conocimiento de su vigencia, el día 30 de julio de 2010 permaneció toda la tarde en el Bar Aiyu, muy próximo a la vivienda de la denunciante, situado a menos de 200 metros y fuevisto por una amiga de la denunciante.

Y, el día 31 de julio, sobre las 14:00 horas aproximadamente, se personó en el domicilio de Soledad sito en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 puerta NUM001 de Aspe e hizo entrega de una carta, dirigida personalmente a Soledad , que dejó en el buzón de su casa, poniéndose en contacto con el hijo en común para comunicarle que le dijera a su madre que recogiera la carta.

No ha quedado acreditado que el denunciado haya realizado a Soledad llamadas telefónicas de manera insistente.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' Condenoal acusado, Ceferino como autor penalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelardel art. 468.2 del C.Penal , ya definido,con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 9 MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Ceferino el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 13/1/16.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se hace constar en la sentencia que el acusado, a sabiendas de la existencia de una orden de alejamiento, se acercó a menos de 200 metros del domicilio de la persona sobre la que tenía la prohibición de acercarse y además se acercó a su domicilio y dejó una carta en su buzón cuando tenía prohibición de acercarse y comunicarse. El juez valora los hechos en base a una amiga de la víctima que fue quien le vio en el bar cercano a su casa y declaró en el plenario con convicción y la carta consta la declaración de la victima y la testigo Paloma que señaló que la vio alterada tras leer la carta. El juez puntualiza que la victima tuvo un relato creible y pese a la existencia de problemas entre la pareja que señala entiende que es verdadera su declaración.

Así las cosas, el juez penal llega a esta plena convicción en la sucesión de hechos ante la propia declaración de la víctima que mantiene cuál fue la actuación del denunciado, ahora recurrente, en razón a la firmeza y seguridad con la que declara además de sin contradicciones, pese al distinto parecer del recurrente. El recurrente alega que no tenía intención ni dolo de acercarse. Respecto al primer hecho señala que la víctima ni lo vio, pero es sabido que el delito se comete solo por el hecho de acercarse, no por el hecho adicional de que la víctima le vea, de tal manera que si existe probanza, como en este caso, de un testigo creible, de que el recurrente estuvo a menos de la dictancia fijada ha cometido un delito, aunque haya quedado en ese lugar con un amigo, ya que es conocedor de la prohibición y pese a ello se mantiene a sabiendas de que no puede estar allí, no siendo requisito adicional que la víctima le vea. Respecto a la distancia es la testifical de Paloma la que es prueba de cargo, pese a que el recurrente dude de su testimonio y la realidad de la distancia. Respecto al hecho de dejar la carta también introduce dudas de la declaración de la victima, pero de la valoración del juez no se desprenden contradicciones de relevancia para suscitar en esta alzada la duda acerca de la realidad del hecho de vulnerar la prohibición de acercamiento y comunicación, tras antes haberse estado cerca de su domicilio, lo que da prueba de la clara reiteración en la vulneración de una orden que no es objeto de valoración o de graduación acerca de cómo y cuándo debe cumplirse, ya que la orden es taxativa y no hay razones que justifiquen un acercamiento al punto de que si la víctima denuncia es porque no quiere estar expuesta a estas vulneraciones y que quiere que se respete esa orden y que no se comunique con ella. Respecto a la hora de la entrega de la carta lo relevante es el hecho que se produce declarado por la víctima y corroborado por Paloma al narrar el efecto que ello le produjo. Y el hecho de que el hijo no ratificara que la recogió no resta que la prueba practicada sea suficiente para enervar la presunción de inocencia. Se plantea el recurrente que la carta bien pudo tenerla ella en su poder antes de la adopción de la medida , pero el juez descarta que la declaración de la víctima se vea rodeada por sospechas de mentir o alterar la realidad buscando una condena y ello es valoración del juez de la prueba derivada de la inmediación de la practica de la prueba, no existiendo contradicciones sustanciales entre la victima y Paloma .

SEGUNDO.-Por ello, no existe error alguno en la interpretación de la orden como se postula por el recurrente en orden a alegar que simplemente existió un acto de dirigirse al bar para ir con un amigo a un sitio. Así, para desvirtuar las alegaciones del recurrente el juez ha contado con prueba de cargo, ya expuesta. Además, hemos señalado que la orden no es interpretable ni valorable, sino que el delito se integra por la circunstancia de haber infringido la orden, ya que es la prohibición tajante de no acercarse en la distancia establecida lo que marca la comisión del delito si se infringe.

Respecto a la intención hay que insistir en que este delito no requiere más valoración que la objetivable del acercamiento, ya que de estarse a valoraciones subjetivas fácil sería el acercamiento bajo cualquier otro pretexto. Pero por otro lado, no se exige la acreditación de que el acercamiento se lleva a cabo para motivos atentatorios a la víctima, toda vez que no puede estarse al subjetivismo de cuál era la intención del condenado cuando se le acerca. El recurrente insiste en que existe contradicción en las declaraciones de las partes y que ello debe conllevar a la absolución, pero ello no es así, porque el juzgador penal ha escuchado las declaraciones de ambos y no ha entendido que la de la victima esté rodeada del ánimo de enemistad o resentimiento que alega el recurrente, ya que ello es referido en muchas ocasiones en los recursos pero esta sala ya ha declarado en reiteradas ocasiones que es un alegato que se plantea en muchas ocasiones en los supuestos de violencia de género, pero no es menos cierto que en las relaciones de ex pareja cuando ha habido serios problemas entre ellos es obvio que la relación que mantengan no sea buena. Pero ello no tiene por qué conllevar a que en la declaración de la víctima se entienda que siempre y en cualquier circunstancia existe una duda acerca de su credibilidad.

TERCERO.-En estas condiciones, este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la Magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el, y no el Tribunal, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'. Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

La convicción del juez acerca del incumplimiento de la orden de alejamiento es absoluta, habida cuenta que concurren los dos elementos que enervan la presunción de inocencia, como es el conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento y la vulneración objetiva de la orden. Por ello, existe infracción del art. 468 CP , ya que se verifica una actuación estrictamente dolosa y perfectamente definida por el juzgador en cuanto a la concurrencia de los elementos definidores del quebrantamiento del alejamiento, ya que esta orden no permite circunstancias que alteren la exigencia de su cumplimiento, por lo que el delito tipificado en el art, 468 CP se trata de un delito perseguible de oficio. Y tampoco existe error en la valoración probatoria por cuanto la argumentación del juez respecto a la génesis y fin de su convicción es razonada, por lo que se desestima el recurso y confirma la sentencia.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ceferino contra la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000098/2012, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.

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