Sentencia Penal Nº 23/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2004/2016 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-10/014053

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2010/0014053

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 2004/2016- - C

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 30/2015

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Marco Antonio

Abogado/a / Abokatua: JUAN ANTONIO CHOCLAN MONTALVO

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -

Apelado/a / Apelatua: DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO CHACON PACHECO

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE RAMON BARTOLOME BORREGON

SENTENCIA Nº 23/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintidós de marzo de dos mil dieciséis

La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián, ha visto en trámites de apelación los presente autos penales de Procedimiento Abreviado núm. 30/2015, seguidos por un delito de defraudación tributaria, tramitados por el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián. Figuran como parte apelante Marco Antonio representado por la Procuradora Dª Begoña Alvarez Lopez y defendido por el Letrado D. José Antonio Choclan Montalvo y como apelado el Ministerio Fiscal. Y, ello, en virtud del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el referido Juzgado de fecha 23 de noviembre de 2015 , que fue aclarada por auto de fecha 14 de diciembre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián se dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2015 , que contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Marco Antonio , como autor responsable de tres delitos contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, por cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multas de 1.295.819,32 euros respecto del ejercicio 2004, 570747,46 euros respecto del ejercicio 2005 y respecto del 1.119.300, 62 respecto al ejercicio 2006 euros.

En concepto de responsabilidad civil deberá abonar a Diputación Foral de Gipuzkoa 1.492.933,7 euros, cantidad que se incrementará con los oportunos intereses de demora devengados hasta la cancelación del tributo, con la responsabilidad solidaria de Sagain Proyectos, S.L.

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.'

Asimismo con fecha 14 de diciembre de 2015, se dictó auto de aclaración de la sentencia cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:

'Debe completarse la omisión observada en la Sentencia nº 368/15, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 30/15, haciendo constar en el fallo que se impone a Marco Antonio la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por periodo de 4 años, en relación a cada uno de los delitos por los que resulta condenado.

En el ordinal tercero, deberá constar que Marco Antonio es responsable en concepto de autor de tres delitos contra la Hacienda Pública.

Manteniéndose en sus mismos términos el resto de la resolución.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la sentencia, por D. Marco Antonio , se interpuso recuso de apelación, siendo admitido a trámite. Los autos fueron elevados a la Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 4 de febrero de 2016, siendo turnadas a la Sección Segunda y registrándose con el número de rollo de apelación abreviado 2004/16.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.-Siendo Ponente en el presente recurso de apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia que establece literalmente:

Durante los años 2004 a 2006, Marco Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, desempeñó el cargo de administrador único de la mercantil Construcciones Sagain, S.L., con domicilio en calle Oquendo, 5-4º D nº de Donostia. Mediante escritura pública de fecha 4 de julio de 2006 la señalada mercantil se escindió en cinco sociedades, entre ellas Sagain Gestión, S.L. y Sagain Proyectos, S.L., de las que el Sr. Marco Antonio continuó siendo administrador único.

El Sr. Marco Antonio , actuando así en su condición de administrador y gestor de la mercantil y guiado con el ánimo de defraudar y perjudicar a la Hacienda Foral de Gipuzkoa, incumplió las obligaciones de la entidad mercantil en relación al Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2004, 2005 y 2006.

Así, en el año 2004 incluyó en su declaración como gastos deducibles operaciones consistentes en facturas de proveedores o acreedores por importe de 2.294.072,79 euros. Efectuadas las oportunas comprobaciones por parte de la Diputación Foral de Gipuzkoa, se constató que el Sr. Marco Antonio había incluido de forma indebida determinados gastos deducibles, sin justificar los mismos, dado que no acreditó la efectiva prestación de los servicios por parte de los emisores de las facturas. En algunos casos, incluso no existieron las facturas justificativas.

Excluidos los gastos no justificados, la base imponible real se cifró en 1.993.566,79 euros, resultando, tras la aplicación del tipo impositivo correspondiente, una cuota tributaria defraudada de 647.909.66 euros.

Respecto al Impuesto de Sociedades del año 2005, incluyó en su declaración como gastos deducibles operaciones consistentes en facturas de proveedores o acreedores por importe de 2.180.524,85 euros. Efectuadas las oportunas comprobaciones por parte de la Diputación Foral de Gipuzkoa, se constató que el Sr. Marco Antonio había incluido de forma indebida determinados gastos deducibles, sin justificar los mismos, dado que no acreditó la efectiva prestación de los servicios por parte de los emisores de la factura.

Excluidos los gastos no justificados, la base imponible real se cifra en 875.379,53 euros, resultando, tras la aplicación del tipo impositivo correspondiente, una cuota tributaria defraudada de 285.373,73 euros.

Respecto al Impuesto de Sociedades del año 2006, en la investigación realizada por Diputación Foral de Gipuzkoa a la mercantil Sagain Gestión, S.L., se comprobó que el Sr. Marco Antonio no había incluido entre los ingresos declarados y computables los importes de dos facturas derivadas de la venta de inmuebles efectuadas a la mercantil Tolosaran, S.L., por importe total de 1.689.912,10 euros. Igualmente, incluyó como gasto deducible un gasto por importe de 26.806,63 euros que no estaba justificado.

Tras la regularización realizada resultó una cuota tributaria defraudada de 559.650,31 euros, resultante de aplicar el tipo impositivo correspondiente a la base imponible no deducible, que ascendió a 1.716.718,73 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2015 que condena a D. Marco Antonio como autor responsable de tres delitos contra la hacienda pública en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución.

La representación procesal del acusado impugna la referida sentencia e interesa su revocación y el dictado de una nueva por la que, con estimación del recurso de apelación interpuesto, se acuerde:

1.- Declarar la nulidad de la sentencia dictada por vulneración de los derechos fundamentales de su representado y, en su virtud: a) Se retrotraigan las actuaciones al momento del juicio oral, a los efectos de que se practique en el plenario la prueba testifical indebidamente denegada, ordenando la repetición del juicio; b) Subsidiariamente, se elimine de la relación de hechos probados la declaración como gasto ficticio de la factura emitida por el Sr. Mauricio , por importe de 225.379,53 €, más 36.060,72 € de IVA, que obra al folio 47 del expediente de propuesta del impuesto de sociedades 2005.

2.- Absolver a su patrocinado de los delitos contra la Hacienda Pública por los que ha sido condenado.

3.- Absolver a su representado por la defraudación correspondiente al impuesto de sociedades de 2006.

4.- Y, subsidiariamente, se acuerde la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con carácter de muy cualificada, procediendo a una nueva imposición de pena conforme proceda en derecho.

La parte apelante alega los siguientes motivos de recurso:

1.- Vulneración de los derechos fundamentales a la defensa y a la tutela judicial efectiva, en su vertiente relativa al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. No se ha practicado en el acto de juicio oral la prueba decisiva en términos de defensa consistente en la testifical de D. Mauricio oportunamente solicitada por ella en tiempo y forma

2.-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el art.24 de la Constitución . a) Hay prueba objetiva de que se han producido las labores de intermediación, sin que la inspección primero, ni la instrucción judicial después, hubieran hecho nada para desacreditarlo. Se ha invertido la carga de la prueba, presumiéndose, en contra del reo, la inexistencia de los gastos que su representado dedujo. No existe ninguna prueba con el grado de certeza que permita llegar a una conclusión condenatoria con relación a los ejercicios 2004 y 2005. Y, en concreto, no se ha valorado el testimonio del testigo Sr. Carlos Antonio que reconoció las labores de intermediación que desarrolló el Sr. Anibal . b) Se ha sometido a doble tributación el mismo hecho, al resultar dos actuaciones contradictorias de la Hacienda Estatal y la Diputación Foral. Se niega por la Diputación Foral la existencia del gasto cuando, al mismo tiempo, la Hacienda Estatal exige al emisor de la factura la tributación por el ingreso correlativo. El Sr. Anibal ha sido condenado por delito fiscal por no haber declarado el ingreso procedente de la factura emitida a CONSTRUCCIONES SAGAIN. La imputación del ingreso al emisor de una factura debe tener como contrapartida el reconocimiento de la existencia real de un gasto, pues mismo hecho no puede existir y no existir para las dos Administraciones tributarias.

3.- Infracción de ley, del art.305 CP , con relación al impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2006, inexistencia de ocultación y, por tanto, de defraudación. No hay ocultación y puede excluirse la defraudación, toda vez que la operación se manifestó a la AEAT. El sujeto pasivo no oculta nada a la administración tributaria cuando ésta conoce perfectamente la realización del hecho imponible. La condena penal por delito fiscal en supuestos en los que no hay ocultación a la administración tributaria de la base imponible, supone una frontal vulneración del principio de legalidad penal. No hay delito cuando la administración tuvo (o pudo tener con una mínima comprobación) conocimiento del hecho imponible.

4.- Indebida aplicación de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, que debe ser apreciada como muy cualificada. El total de las dilaciones indebidas superaría los 27 meses, lo que llama la atención, dada la escasa enjundia de la investigación efectuada (toma de declaración de cinco personas y solicitud de un informe a la entidad GESVALT, prueba innecesariamente dilatoria en todos los sentidos). Debe tenerse en cuenta la tardanza de la Diputación Foral en la interposición de la denuncia, cuando los hechos relativos al ejercicio 2004 estaban a punto de prescribir. Desde que se habían cometido los hechos hasta el dictado de la sentencia, había transcurrido más de diez años. Ni la naturaleza de los hechos, ni las circunstancias del litigio, permiten desvirtuar las anteriores consideraciones, procediendo reducir la pena en un grado impuesta al acusado por cada uno de los delitos.

La representación de la EXCMA. DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-El art. 24.2 de la Constitución proclama el derecho a un proceso con todas las garantías sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, regulándose en la Ley Orgánica del Poder Judicial ( arts. 238 a 243 LOPJ ), la nulidad de los actos judiciales por diferentes supuestos entre los que se encuentra el haber prescindido de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa se haya podido producir indefensión ( art. 238.3º LOPJ ).

Un acto procesal estará afectado de nulidad cuando en su realización no se hayan observado todos o algunos de los requisitos que las leyes procesales disponen como esenciales para que lleguen a producir la totalidad de sus efectos jurídicos. Por otra parte, no toda omisión de los requisitos procesales comporta necesariamente la nulidad del acto, puesto que para ello es necesario que la misma haya provocado indefensión. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional viene entendiendo que la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente a las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción y, que esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un 'real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal', un perjuicio de índole material que le impida defender sus derechos e intereses (así, por ejemplo S SSTC de 8 de marzo de 2004 y 8 de febrero de 1999). Y, por otra parte, debe destacarse que la situación de indefensión debe ser imputable al órgano jurisdiccional, no produciéndose tal consecuencia cuando fue fruto del desinterés, pasividad, malicia o falta de diligencia de quien la denuncia.

Sentado lo anterior, en el presente proceso, la infracción procesal denunciada para justificar la nulidad y retroacción de actuaciones solicitada (denegación de la práctica de una prueba testifical pertinente solicitada en tiempo y forma) pudo ser subsanada en la segunda instancia. Uno de los motivos que permite la apertura de un debate probatorio en la segunda instancia es, precisamente, la existencia de pruebas que debidamente propuestas fueron indebidamente denegadas, siempre que, en tal caso, se hubiere formulado protesta ( artículo 790.3 LECrim ). En el presente caso, el apelante no solicitó en su recurso la práctica de la prueba inadmitida en la instancia, sino que se limitó a instar la nulidad de lo actuado. Dado que no agotó las posibilidades que le concedía la ley, no puede alegar que la actuación del órgano judicial le haya causado indefensión ni, en consecuencia, pretender que se declare la nulidad de las actuaciones. En este sentido ya se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 24 de septiembre de 2012, la Sala 1ª de esta Audiencia Provincial en sentencia de 5 de junio de 2009 u otras Audiencias Provinciales (así, por ejemplo, SAP de Almería de 31 de octubre de 2015 y SAP de Madrid de 21 de diciembre de 2015 ).

TERCERO.-De acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (así, entre otras, SSTS de 30 de enero , 12 de marzo y 22 de abril de 2015 ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Por tanto, invocada la infracción del derecho a presunción de inocencia, el tribunal de apelación debe controlar tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas.

La parte apelante sostiene la falta de suficiencia de la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de su representado.

Por otra parte, reiterada doctrina jurisprudencial señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo'en uso de las facultades que le confieren el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusados sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultado, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, pues en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación, pues es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, ya que cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la percepción directa con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que en consecuencia en el marco estricto de la apelación el tribunal no debe revisar la convicción de conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído, personalmente, sobre todo cuando, el Juzgador ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las declaraciones que a su presencia se hicieron.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, únicamente debe ser rectificado, bien cuando no cuente con el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo'de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium'sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

Sentado lo anterior, la parte apelante sostiene que se ha invertido la carga de la prueba, presumiéndose, contra reo, la inexistencia del gasto.

En relación a dicha cuestión, esta Sala no puede sino reiterar las consideraciones expuestas en la sentencia impugnada.

Como señala la STS de 23 de abril de 2013 , 'La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probado quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el omus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos'.

Por tanto, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, recae sobre el acusado la carga de probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia (en este sentido STS de 5 de diciembre de 2005 ).

En el caso de autos no resultan controvertidos los ingresos que integraban la base imponible respecto a las declaraciones del impuesto de sociedades de las mercantiles CONSTRUCIONES SAGAIN, S.L. (ejercicios 2004 y 2005) y SAGAIN GESTIÓN, S.L. (ejercicio 2006) manteniendo el acusado que la base imponible declarada resulta ajustada a derecho, pues se habían deducido una serie gastos justificados.

Ahora bien, si el acusado entiende que la mercantil que administra ha incurrido en una serie de gastos que justifican una minoración de la base imponible respecto de la cual se ha realizado la liquidación, a él le corresponde la carga de acreditar dicho extremo, y no a la inversa. El art.101.2 de la Norma Foral 2/2005 de 8 de marzo General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa determina que, en los procedimientos de aplicación de los tributos, quien pretenda hacer valer su derecho tiene la carga de probar los hechos constitutivos del mismo. En el caso de autos son las mercantiles administradas por el acusado las que quieren beneficiarse de una reducción de la base imponible con base en que el desarrollo de la actividad les ocasiona unos gastos, cuya justificación debiera ser, además, de fácil prueba para éste, que mantiene que los ha contratado y abonado.

En concreto, y por lo que respecta a los pagos a empresas de Anibal (ACTIVOS PRODUCTIVOS MIRASOL y ARTEBIT INFO), que es a los que se refiere la parte apelante en su motivo de recurso, esta Sala considera totalmente lógica y razonable la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora 'a quo'.

En este sentido, respecto a las facturas expedidas por ARTEBIT INFO, el testigo Sr. Ismael , que se dedica a la compraventa al por menor de equipos informáticos, manifestó que tales facturas no se correspondían con la realización de servicio o prestación alguna, insistiendo en que ni conocía, ni trabajó para CONSTRUCCIONES SAGAIN, S.L., sin que resulte verosímil que los importes facturados por Don. Ismael correspondan a trabajos realizados por alguna empresa del Sr. Anibal y que se produjo un error. No se han alegado, ni se aprecian motivos para considerar que la valoración de la citada testifical por parte de la juzgadora 'a quo'resulte ilógica o arbitraria.

Por lo que respecta a la factura nº NUM000 del año 2004 emitida por ACTIVOS PRODUCTIVOS MIRASOL de fecha 10/6/2004 por importe de 291.270 € de principal y 46.603,20 € de IVA, consta que fue el propio acusado el que cobró el 29/7/2004 un cheque emitido por el principal; no existe ni un documento acreditativo de la realidad de los trabajos que se dicen desarrollado; no existe ni un solo contrato privado de compraventa que pueda relacionarse con las operaciones referenciadas en las facturas y que especifique los terrenos a que se refiere (la factura se emite bajo el concepto genérico de 'Localización e intermediación en la adquisición de terrenos para su propiedad); no hay constancia de ningún ingreso en las cuentas de la mercantil del principal; la factura aportada no es el original; y, por último, poca credibilidad merece el Sr.Aured, quien, tal como ha declarado el testigo Don. Ismael ( sin que se advierta razón para pensar que falta a la verdad en su declaración), le propuso la confección de una factura por un trabajo de intermediación inmobiliaria que no respondía a la realidad.

Y por lo que respecta a las facturas correspondientes al ejercicio de 2005 (facturas 2/2005 de fecha 13/5/2005 y 3/2005 de 28/7/2005 por importes de 300.000 € de principal y 48.000 € de IVA) tampoco existen documentos acreditativos de la realidad de los trabajos que se dicen desarrollado, ni un solo contrato privado de compraventa que pueda relacionarse con las operaciones referenciadas en las facturas (las dos facturas se emiten bajo el mismo concepto 'Intermediación gestionando y posibilitando la compra de solares sitos en La Muela, partida La Señora, propiedad de Promociones Inmobiliarias Lanuza, S.A.). Y, como señala la sentencia impugnada, la primera de ellas se pagó el principal 4 días antes de su emisión.

En cualquier caso, la testifical Don. Carlos Antonio resulta totalmente insuficiente para llegar a la conclusión pretendida por la parte apelante si tenemos presente, al margen de las relaciones que lo han ligado con la mercantil administrada por el acusado, lo genérico y falto de precisión de su declaración respecto a las labores de intermediación desarrolladas por el Sr. Anibal . Aquél manifestó desconocer la envergadura de las labores de intermediación desarrolladas por el Sr. Anibal y tampoco especificó operación concreta alguna en la que éste hubiera intervenido.

Por último, tampoco se comparte la conclusión del apelante de que se ha sometido a doble tributación el mismo hecho al resultar dos actuaciones contradictorias de la Hacienda Estatal y la Diputación Foral. En efecto, la sentencia nº 243 dictada por el juzgado de lo penal nº 5 de Zaragoza de fecha 6 de septiembre de 2012 , a efectos de condenar al Sr. Anibal como autor responsable de un delito contra la hacienda pública en relación con el impuesto de sociedades de la mercantil ACTIVOS PRODUCTIVOS MIRASOL correspondiente al ejercicio de 2004, ha computado como ingresos de la misma la cantidad de la factura nº NUM000 a la que se ha hecho referencia, así como la cantidad de 300.000 € cobrados como consecuencia de un cheque emitido por SAGAIN, S.L. el 29/7/2004 y la cantidad de 317.904 € transferida el 18/10/2004 por SAGAIN, S.L. a ACTIVOS PRODUCTIVOS MIRASOL. Ahora bien, la imputación del ingreso al emisor de una factura tendrá como contrapartida el reconocimiento de la existencia real de un pago por parte de quien lo ha efectuado, pero ello no significa necesariamente que responda a un gasto y que éste sea deducible, que es lo que justifica que su importe se deduzca de la base imponible, tal y como pretende el acusado. Y, como se ha expuesto, el cheque emitido para el pago del principal de la factura nº NUM000 lo cobró el acusado y, respecto de los dos ingresos efectuados por SAGAIN, S.L., la indicada sentencia concluye que no se ha acreditado a qué corresponden los mismos, por lo que se desconoce el presupuesto que puede justificar su exclusión por tratarse de un gasto deducible.

CUARTO.-El artículo 305 del Código Penal castiga como delito defraudar a la Hacienda Pública mediante la elusión del pago de impuestos, estando el bien jurídico protegido, como se recoge en la STS de 27 de diciembre de 1990 , 'íntimamente relacionado con los artículos 1.1 de la Constitución que proclama la Justicia como valor Fundamental del Ordenamiento Jurídico, y el 31 de la misma Ley Fundamental, en orden a la función que los tributos han de desempeñar en un Estado Democrático de Derecho al exigir una contribución de todas las personas a los gastos públicos, según la capacidad económica del contribuyente mediante un sistema tributario justo, de igualdad y progresividad; se trata, en definitiva, de proteger el orden económico, dentro del más amplio orden social, conforme el Ordenamiento Jurídico que ha de realizar la justicia material dentro de los parámetros de la Ley positiva'.

Los requisitos que exige este tipo penal son:

A) Una conducta típica realizada bien por acción u omisión y dirigida a alguna de estas finalidades: la elusión del pago de tributos, de cantidades retenidas o que se hubiesen debido retener o de ingresos a cuenta de retribuciones en especie; la obtención indebida de devoluciones y el disfrute indebido de beneficios fiscales.

B) Un elemento subjetivo del injusto consistente en el carácter eminentemente defraudatorio de las modalidades típicas; engaña quien infringe el deber de verdad reconocido y sancionado por el ordenamiento jurídico, y falta a la verdad no sólo el que desfigura, tergiversa o manipula los elementos que conforman las bases impositivas para pagar insuficientemente, sino también quien, sabedor de la obligación de declarar impuesta en el artículo 31 de la Constitución y de la Ley Reguladora del Impuesto de que se trate, en nuestro caso el de los Impuestos de Sociedades, no realiza la misma dejando de ingresar lo debido, pues en este supuesto, el ánimo defraudatorio es factible por la simple omisión del sujeto tributario. Así la STS de 26 de noviembre de 2008 recuerda que el delito contra la Hacienda Pública tiene como elemento subjetivo el ánimo de defraudar, pero éste que es evidente en quien declara mal o torticeramente los datos que han de servir de base para la liquidación del impuesto, puede darse también en quien no declara porque, siendo consciente del deber de hacerlo, omite una actuación esperada por la Administración Tributaria y la omisión es susceptible de ser tomada como expresión inveraz de que no existe el hecho imponible. Claro es, que la detectación de ese ánimo ha de hacerse mediante juego de inferencias, derivadas de actos anteriores, coetáneos o posteriores, si bien, conforme ha sido matizado por la propia jurisprudencia, la conducta típica no requiere el engaño del tipo delictivo de la estafa y, en consecuencia, tampoco que el comportamiento del sujeto activo produzca error en el sujeto pasivo, resultando típica la mera omisión sin necesidad de tergiversación o manipulación de los datos que configuran las correspondientes bases impositivas. No es necesario un especial elemento subjetivo del injusto, un especial ánimo de defraudar, sino que bastará para apreciar una actuación dolosa, las exigencias generales del deber de tributar, de la capacidad de acción y de la falta de pago de lo debido. Por tanto, la responsabilidad penal surge tanto de la ocultación de bases tributarias, como de la ficción de beneficios fiscales o gastos deducibles inexistentes.

C) Un determinado resultado lesivo para el Fisco, pues siendo un delito de resultado requiere para su perfección un perjuicio económico consistente en la falta de ingreso en la Hacienda de la suma debida a título de tributo. El legislador exige, además, que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados, supere una determinada cifra, 120.000 euros, siendo que si la cuota defraudada no alcanza ese montante la infracción cometida queda relegada a un ilícito típicamente administrativo a resolverse en un expediente sancionador incoado por la Administración Tributaria.

En el caso de autos la parte apelante cuestiona la existencia del elemento subjetivo del injusto con relación al ejercicio de 2006 ya que no existió ocultación y, por tanto, defraudación.

Esta Sala no comparte la aseveración de la parte apelante. El acusado en su condición de administrador de la mercantil SAGAIN GESTION, S.L. es consciente de sus obligaciones fiscales, entre las que se encuentra efectuar la declaración del impuesto de sociedades. Resulta indubitado que al efectuar la declaración correspondiente a dicho ejercicio por parte de la mercantil SAGAIN GESTION, S.L. se omitió incluir entre los ingresos declarados y computables el importe de 1.689.912,10 € derivados de la venta de inmuebles a la mercantil TOLOSARAN, S.L. y, como se ha señalado, comete el delito quien declara mal o torticeramente los datos que han de servir para la liquidación del impuesto. Por otra parte, es evidente que el acusado era consciente de que en la declaración correspondiente al ejercicio de 2006 debía incluir y no había incluido dichos ingresos, porque sí lo hizo en el ejercicio de 2008, aunque en este caso para compensar pérdidas.

La parte apelante sostiene que no hubo ocultación porque en las declaraciones de IVA de la mercantil SAGAIN PROYECTOS, S.L. se ponía de manifiesto que dicha sociedad ingresó el IVA correspondiente a las facturas emitidas por TOLOSARAN, S.L.

En primer lugar se ha de señalar que CONSTRUCCIONES SAGAIN, S.L. se escindió el 4 de julio de 2006 y la sucesora de la misma fue SAGAIN GESTION, S.L. no SAGAIN PROYECTOS, S.L.

En segundo lugar, no cabe sostener que no existió ocultación porque en el modelo 347 se había recogido el número de la factura, importe de la operación y entidad mercantil a la que se había expedido la misma. Existió ocultación porque no se incluyeron los importes debidos en la declaración del impuesto correspondiente. El hecho de que la administración tributaria, a partir de la manifestación recogida en el modelo 347, contase con un dato que, tras su confrontación con la declaración del impuesto de sociedades de SAGAIN GESTION, S.L., podría haberle llevado a la conclusión de que ésta había omitido datos en la declaración del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio de 2006, no significa en modo alguno que no haya existido ocultación. SAGAIN GESTION, S.L. no había manifestado a la administración tributaria que había obtenido los ingresos que sabía que tenía que declarar y no consignó en su declaración y que sí puso de manifiesto en el impuesto de sociedades de 2008 para compensar pérdidas.

QUINTO.-El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Como señala la STS de 14 de julio de 2015 , 'La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable' ( STS 645/2007, de 16 de junio y ATS 799/2008, de 18 de septiembre ).

Los requisitos para la aplicación de la nueva atenuante, según las SSTS 123/2011, de 21 de febrero y 877/2011, de 21 de julio , son: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere en el precepto que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

La doctrina legal considera que para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas debe atenderse a los siguientes criterios: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles ( SSTS 94/2007, de 14 de febrero , 180/2007, de 6 de marzo , 271/2010, de 30 de marzo y 123/2011, de 21 de febrero )'.

Igualmente, se ha de señalar que la atenuante se refiere a dilaciones durante la tramitación del procedimiento. Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Como señala la STS de 30 de diciembre de 2005 , el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y la incoación del procedimiento tiene relevancia en cuanto a la prescripción pero no en relación a esta atenuante. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella.

Por último, si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario (en este sentido ATS de 9 de abril de 2015 , STS de 14 de julio de 2015 ya citada y STS de 20 de noviembre de 2015 ).

En el caso de autos la Juzgadora 'a quo'ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del Código Penal , reclamando el recurrente su consideración como muy cualificada, pero no estamos en presencia de una dilación que quepa considerar especialmente extraordinaria y justifique la estimación de dicha atenuante como muy cualificada.

La Juzgadora 'a quo'a la hora de valorar la concurrencia de la atenuante señala una serie de hitos que considera relevantes, pero de los mismos no se concluye que el total de las dilaciones indebidas supere los 27 meses, tal y como sostiene el apelante, pues en varios de los períodos comprendidos se estaba a la espera de la práctica de diversas diligencias. Igualmente, no es cierto que desde el año 2012 (sin mayor precisión) hasta la formulación de las acusación (la Excma.Diputación Foral de Gipuzkoa lo presentó el 14 de julio de 2014) haya habido inactividad en la causa, pues durante dicho período se ha acordado y procedido a la práctica de diligencias de investigación solicitadas por las partes (entre las cuales se encuentra el acusado). Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de la causa penal no consiste en la sucesión ininterrumpida de trámites procesales de manera que cada uno venga seguido de forma inmediata por el siguiente, siendo preciso un tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones que, en algún momento puntual en la presente instrucción ha podido estimarse excesivo, pero que en ningún caso justificaría la estimación de la atenuante como muy cualificada. Por último, tampoco es cierto que desde noviembre de 2013 hasta noviembre de 2014 haya transcurrido un año de inactividad, máxime si se tiene presente que con fecha 19 de mayo de 2014 se dictó auto de transformación del procedimiento, presentándose posteriormente los escritos de acusación por parte del Ministerio Fiscal y la Excma. Diputación de Gipuzkoa.

SEXTO.-En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada íntegramente la sentencia impugnada.

SEPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 y 124 CP y 239 y ss. 240 LECrim , se declaran las costas de oficio.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dª Begoña Alvarez López, en nombre y representación de D. Marco Antonio , contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2015, recaída en los autos de Juicio Oral tramitados en el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián , bajo el número 30/2015, aclarada por auto de 14 de diciembre de 2015, resolución que confirmamos íntegramente, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes la presente con la prevención de que no es susceptible de recurso ordinario alguno y, en su momento devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de ésta, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Sala correspondiente, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.