Sentencia Penal Nº 23/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 1/2016 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

PENAL - JUICIO ORAL

Procedimiento Abreviado Nº 1/2016

Juzgado de Instrucción de 3 de HUELVA

(Procedimiento Abreviado 167/14 D. Previas nº 1637/11)

SECCIÓN: TERCERA

S E N T E N C I A N Ú M.____

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSE MARÍA MENDEZ BURGUILLO

Magistrados:

Don SANTIAGO GARCIA GARCIA

Don FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

En la Ciudad de Huelva a, 22 de febrero de dos mil dieciséis.

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. Don JOSE MARÍA MENDEZ BURGUILLO, (que expresa el parecer de la Sala), ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva, seguida, por el procedimiento abreviado delito de .-ESTAFA EN MODALIDAD AGRAVADA DE FRAUDE PROCESAL.-contra Armando con D.N.I. nº NUM000 hijo David y de Eufrasia nacido el NUM001 /1974 de estado civil, natural de HUELVA vecino de Vía DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , con instrucción sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en Libertad provisional por esta causa.

Proceso penal en que son partesel Ministerio Fiscalel acusado Armando defendido por el Letrado OSCAR VÁZQUEZ RODRÍGUEZ y representado por el Procurador D. RAFAEL GARCÍA OLIVEIRA

Es Acusación ParticularDña Susana , defendido por el Letrado D. MANUEL CÁMARA MORALES y representada por la Procuradora Dña. PILAR GALVAN RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva y continuada su tramitación por el Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Armando .

SEGUNDO.-Presentado escrito de defensa por la representación procesal del acusado, y remitida la causa a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral para el día 22/02/2016,con el resultado que consta en acta, quedando grabada en soporte digital bajo la presencia de la Letrada de la Administración de Justicia.

TERCERO.-Antes de dicho acto el Ministerio Fiscal,en sus conclusiones provisionales, había calificado los hechos procesales como constitutivos de .-ESTAFA EN MODALIDAD AGRAVADA DE FRAUDE.- previsto y penado en el artículo 248 . 249 y 250.7º del Código Penal , y estimando criminalmente responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Armando , no se invocó circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, MULTA de OCHOS MESES, a razón de seis euros de cuota diaria con UN DÍA de Responsabilidad Personal Subsidiaria en caso de impago, con las accesorias correspondientes y pago de costas, interesando en cuanto a la responsabilidad civil que con las accesorias correspondientes y pago de costas, interesando en cuanto a la responsabilidad civil que INDEMNICE a Susana , en la cantidad de 431.577 euros y en la cantidad de 60.979,80 euros.

La Acusación Particularhabía calificado provisionalmente los hechos igualmente, como un delito constitutivo de ESTAFA, con las circunstancias previstas en los números 2 , 6 y 7 del artículo 250 del C. Penal , en su redacción anterior a la L.O. 5/2010 de 22 de junio, considerando como autor responsable criminalmente al acusado Armando , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, pidió las penas de CUATRO AÑOS de PRISIÓN, y las accesorias correspondientes, así como una indemnización a favor de la Acusación Particular como mínimo ascendientes a las solicitadas anteriormente por el Ministerio Fiscal.

CUARTO. Al inicio de la vista oralla defensaplanteó dos cuestiones previas, a saber:

.- La falta de legitimación de la Acusación Particularpor ser hermana del acusado y ello en base al artículo 103 de la LECrim .

.- La concurrencia de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal que exime de Responsabilidad Penal a los hermanos por delitos de contenido patrimonial como el de estafa procesal.

Planteando las cuestiones anteriormente dichas, la Sala procedió a deliberar y se acordó unánimemente resolver la misma sin necesidad de practicar más prueba en el juicio oral, de modo que fallamos en el doble sentido de que efectivamente los parientes como los hermanos, en esta caso Dª Susana , hermana del acusado D. Armando , no esta legitimada para accionar penalmente por delitos de estafa contra su hermano y está exento por responsabilidad criminal por parentesco

El acusado, Armando , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en representación de la sociedad 'SANTACASA INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.L.', demandada en el Juicio Ordinario nº 833/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huelva, siendo demandante la sociedad 'NOEMÍ SANCHÍS, ARQUITECTOS & URBANISTAS, S.L.P', presentó un contrato privado de compraventa suscrito entre ambas partes de fecha 14.11.2005 e interpuso demanda reconvencional reclamando la cantidad de 431.577. Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia estimando las pretensiones de la parte actora y rechazando la demanda reconvencional del acusado, al recurrir en Apelación dicha sentencia por la Audiencia Provincial (Sección Segunda) con fecha 01.12.2009 estimando el recurso de apelación a dar por válido el citado contrato de compraventa y condenando a la apelada al pago de 431.577 euros más intereses legales y costas con un importe de 60.979,80 euros; dicha sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva fue confirmada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictándose Auto de firmeza de la misma en fecha 30.11.2010 .

La hermana del acusado se querelló contra su propio hermano D. Armando , actuando en nombre de la representación procesal como administradora única de la empresa 'NOEMÍ SANCHIS, ARQUITECTOS & URBANISTAS S.L.P' por un delito de estafa procesal.

Al inicio de la lectura del juicio oral, sin necesidad de la celebración del mismo, y de la práctica de pruebas, se dicto sentencia 'in voce' previa deliberación, estimando la Sala que por unanimidad concurría la excusa absolutoria y la falta de legitimación de la Acusación Particular.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

Conforme al art. 793.2 LECrim . son diversas las cuestiones que se plantean por la Defensa del acusado con carácter previo, cuya resolución y despliegue en la argumentación va a realizarse ahora, como decidió por mayoría el Tribunal antes del comienzo del acto de juicio, y está documentado en acta.

La posibilidad de resolver en sentencia con carácter previo al juicio o tras la práctica de la prueba en las sesiones del plenario es creación jurisprudencial que depende del caso concreto, y en este la falta de complejidad de las cuestiones relativas a la concurrencia de la excusa absolutoria entre parientes del art. 268 CP en el delito de estafa procesal, y hacían innecesaria la práctica de otras pruebas ajenas a la documental ya aportada, y aconsejaba su resolución en esta sentencia, con antelación a la celebración de un juicio que se presentaba evitable, y así se ha hecho tratando de preservar derechos fundamentales tan elementales como el de defensa y el de un juicio justo, con todas las garantías.

SE PLANTEAN POR LAS PARTES DOS CUESTIONES.

1º.- Como primera la falta de legitimación de la Acusación Particular, hermana del acusado.

2º.- Como segunda de contenido material, la concurrencia de la excusa absolutoria.

Contempladas respectivamente en los artículos 65__h6_0110art>103 de la LECrim , y 268 del Código Penal , a saber:

Artículo 103 del Código Penal :

Tampoco podrán ejercer acción penal entre sí:

1º. ' los cónyuges, a no ser por delito cometido por el uno contra las persona del otro.'

2º 'los ascendientes, descendientes y hermanos consanguíneos, a no ser por delito cometido por los unos contra las personas de los otros.'.

El fundamento del precepto se encuentra, pues, en los vínculos de solidaridad y concordia familiar que el ordenamiento tradicionalmente ha tratado de preservar prohibiendo que las personas ejerciten acciones penales contra sus familiares cercanos, excepción hecha de las entabladas por delitos 'cometidos por los unos contra las personas de los otros'.

Por otra parte, a tenor del artículo 268.1º del Código Penal :

'Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que o estuiren separados legalmente o de hecho o en el proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.

Esta disposición -establece el apartado 2 del artículo- no es aplicable a los extraños que participaren en el delito.2

JURISPRUDENCIA APLICABLE

El artículo 103 de la LECrim . prohíbe el ejercicio de acciones penales entre los ascendientes, descendientes, hermanos y cónyuges a no ser por hechos cometidos por los unos contra las personas de los otros y, además, en el caso de los cónyuges, contra la persona del otro o la de sus hijos.

Por consiguiente, cuando se ejercite una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos, a los que acaba de hacerse referencia, ésta ha de tenerse por inexistente y faltando un requisito inexcusable de procedibilidad unido al principio acusatorio, la persecución no podrá realizarse, salvo que otra acusación, correctamente formulada, supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no pueda ejercitar la correspondiente acción.

A su vez, si a través de una acusación legitimada para ello, se llega al final del proceso, habrá de declararse, en la sentencia, la excepción relativa a la correspondiente responsabilidad criminal y sujetos sólo a la civil, en este caso el único legitimado para acusar es la Acusación Pública.

Así las cosas en este orden se ofrece una doble limitación legal respecto de la incidencia del derecho penal en el seno de la familia, proyectada a evitar un enfrentamiento de unos familiares con otros en el seno de las relaciones parentales más próximas, una, a través del proceso penal, y otra, del derecho penal sustantivo.

Por consiguiente lo que procede es retirar del escenario del proceso a la Acusación Particular, formulada en contra de lo dispuesto en la Ley, es decir, declarar que la declarante no esta legitimada para ejercitar la acción penal acusando a su hermano consanguíneo de un delito de estafa procesal, por estar vedado por el artículo 103-2 del la LECrim ., que sólo permite el ejercicio de la acción penal entre hermanos en los delitos cometidos por los unos con las personas de los otros. La intención del legislador es clara.

Todas resolución condenatoria tiene como presupuesto el reconocimiento del derecho a la acción. Si se comprueba la carencia de la acción, nunca se podrá dictar una resolución de fondo condenatoria.

Razones de política criminal en determinados supuestos, aconsejan, que el Estado condicione la efectividad del ' ius puniendi',a la defensa de los intereses prevalentes de la sociedad, y estima que, en cuanto se enfrenta a delitos de naturaleza privada o que afectan o se consuman entre parientes muy cercanos no tienen interés prioritario la persecución y castigo de esas situaciones. En la generalidad de los casos se veda o restringe el ejercicio de la acción penal entre parientes encomendando al Estado la tutela del orden social con carácter prioritario y exclusivo, por lo que no puede surgir válidamente la relación jurídico-procesal necesaria para dictar resolución condenatoria, y en este caso, solo puede acusar el Ministerio Fiscal. Se ha acordado la inadmisión de la acción para proseguir el delito de Estafa entre hermanos, concurriendo además en este caso la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , dando lugar a su vez al dictado de una Sentencia Absolutoria, y en ello abundamos a continuación en el apartado siguiente.

SEGUNDO.- APLICACIÓN DE LA EXCUSA ABSOLUTORIA

Como decíamos se planteó como cuestión previa que, aún en el caso de que concurriese el delito de Estafa Procesal por el que se acusa, sería de aplicación la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , en este sentido nos guía la jurisprudencia del Tribunal Supremo representada por diversas sentencias, invocadas por las partes las que permiten su aplicación tan pronto se tenga conocimiento judicial de su concurrencia.

Y así, resumidamente expondremos que la STS 22 de Mayo de 2013 entre otros extremos señala que ' esta Sala ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia...cuando los presupuestos de la excusa absolutoria constan en claridad no se justifica la prosecución del proceso penal'. Con cita de sentencias anteriores en el mismo sentido, diciendo la STS 91/2006, de 30 de Enero que ' debió haber operado la excusa absolutoria en la fase de instrucción de la causa habiéndose impedido...la celebración del juicio'.

Al plantearse antes del juicio el 'exnovo', tenemos que valorar también como cuestión previa la concurrencia de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal .

Nos encontramos en definitiva con el dilema de que si es necesario la celebración del juicio oral, para terminar estimándola, o es posible hacerlo la fase preliminar del plenario.

Y la respuesta judicial de este Tribunal por unanimidad, es que sípuede y debe hacerse, por existen elementos probatorios suficientes que se extraen de la abundante prueba documental aportada a la causa, impidiendo así la innecesaria celebración del juicio por delito que en caso de probarse, no es perseguible penalmente y además no es preciso para poder determinar la responsabilidad civil cuyo pronunciamiento expreso exige el artículo 268 del Código Penal que dice:

' Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o adopción... , por los delitos patrimoniales que se causen entre sí, ( sin violencia e intimidación).'

El pronunciamiento de absolución de los delitos de estafa procesal deriva, y se hace precisamente, no sólo por la falta de legitimación de la Acusación Particular, sino porque aunque estuviesen probados todos los hechos de tal delito, concurre la excusa absolutoria del artículo 268 del C. Penal , y ello dado que quien ejercito la acción penal no es un tercero extraño sino que es la hermana del acusado, Dª Susana , en representación de la Entidad 'NOEMÍ...' de la que era Administradora única por un delito pluriofensivo en el que predomina lo patrimonial y entre hermanos (perjudicado y víctima) y, además, aunque haya acusación pública, la excusa absolutoria entre los sujetos (hermanos), exime de responsabilidad a los sujetos.

En consecuencia de acuerdo con el texto legal, la excusa absolutoria contenida en el presente artículo 268 del Código Penal , exime de responsabilidad penal a los siguientes sujetos, LOS HERMANOS, sin que sea preceptiva la convivencia entre ellos para obtener la exención de responsabilidad penal. El vigente Código Penal no exige en su redactado legal la convivencia entre hermanos a los efectos de aplicar la excusa absolutoria de parentesco.

La Sala II del ST clarificó la cuestión mediante el acuerdo adoptado en el Pleno no jurisdiccional de 15 de diciembre de 2000, al establecer que ' no se exige la convivencia entre hermanos para la aplicación de la excusa absolutoria para la aplicación del artículo 268 del Código Penal .'

Acuerdo posteriormente rectificado por el Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 2000, que literalmente reza: ' ciertamente en los términos que aparece redactado el texto legal vigente resulta innecesaria la convivencia cuando se trata de hermanos.'

Finalmente también se ha pronunciado en este sentido la Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia de fecha 08/04/2014 (JUR 2014).

Por último, de acuerdo con la sentencia de 22 de junio de 2010 , establece lo siguiente:

'La exención de responsabilidad penal cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resultan razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo los casos expresamente contemplados en la Ley.' , esto es lo contemplado en el artículo 118 del Código Penal ; en este caso no cabe hacer pronunciamiento civil alguno.

TERCERO.-Las restantes cuestiones previas aparte de las anteriormente referidas, son relativas a la celebración del juicio y la práctica de la prueba en el mismo, por lo que resulta improcedente entrar a resolver sobre las mismas, ante el acogimiento de las de carácter sustantivo que han sido planteadas y que han impedido la celebración del juicio.

Procede, en definitiva, absolver al acusado del delito de Estafa Procesal , que se le imputa, al no estar legitimada la Acusación Particular Dª Susana , para ejercer la acción contra su hermano D. Armando , por un delito de Estafa Procesal, (en efecto no trasciende a terceros extraños partícipes).

Concurre a su vez la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal en el acusado D. Armando , quien de esta forma queda exento de responsabilidad criminal.

CUARTO.- Las costashan de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito, según se deriva de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y se declaran de oficio la de los acusados absueltos en virtud de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 240 de la LECrim , al haberse absuelto a D. Armando del delitos de estafa procesal.

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

Fallo

ABSOLVERa D. Armando , del delito de .-ESTAFA PROCESAL, del que venía acusado.

DECLARARinexistente la acción penal de la Acusación Particular, por prohibirla la Ley entre sujetos hermanos en los delitos patrimoniales entre sí.

EXIMIRal acusado de Responsabilidad Penal por concurrir la excusa absolutoria entre parientes del artículo 268 del Código Penal .

DECLARAR DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don JOSE MARÍA MENDEZ BURGUILLO, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de la fecha, de lo que certifico.-