Sentencia Penal Nº 23/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 837/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

?
SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95
Fax.: 922 95 90 93
Sección: BE
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000837/2015
NIG: 3802631220080006577
Resolución:Sentencia 000023/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000173/2012-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Claudia Albert Manuel Martin Cugno Joaquin Cañibano Martin
Apelado Rs 182/2015
Apelante Carlos Antonio Ruth Martin Durango Yolanda Morales Garcia
SENTENCIA
Presidente
D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Magistrados
D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)
Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de enero de 2016
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 837/2015 ( rollo de sección
182/2015), seguido en el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de procedimiento
abreviado 173/2012 y habiendo sido partes como apelante, D. Carlos Antonio , que actuó representado por
la Procuradora Dª Yolanda Morales García y asistido por la Letrada Dª Ruth Martín Durango, siendo parte el
Ministerio Fiscal y Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº173/12, con fecha 20 de marzo de 2014 dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Claudia de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL en concurso medial con un delito de ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA.

Que debo CONDENAR y CONDENO A Carlos Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL en concurso medial con un delito de ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de, por el delito de falsedad documental, SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de SEIS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , y, por el delito de estafa en grado de tentativa, la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonada al condenado el tiempo que ha permanecido privados de libertad por esta causa si no le hubiesen sido aplicado a otra..'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: ' Son hechos probados y así se declara que : Carlos Antonio , con D.N.I. NUM000 (que era pareja sentimental y de convivencia de Claudia , con D.N.I. NUM001 , también acusada ) , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en fecha no determinada pero anterior al día 14 de mayo de 2.008, por un medio que no ha podido ser determinado y sin que conste el empleo de fuerza en las cosas o violencia en las personas, consiguió un cheque de la entidad Banca March, con Nº NUM002 , cuyo titular, Daniel , había dejado junto con otros documentos de pago, en un cajón de un mueble en la recepción del Hotel Tejuma, sito en la C/ Pérez Zamora Nº 49, en el Puerto de la Cruz, del que es propietario, aprovechando el acusado la circunstancia de que por esta época acudía a dicho hotel, a cuidar a una persona mayor.

Tras hacerse con el cheque, el acusado lo rellenó de su puño y letra, al portador y por la cantidad de 2.900 ?, y se lo entregó a Claudia , quién sobre las 13 horas del día 14 de mayo de 2.008 se presentó en la sucursal de la Banca March, sita en la C/ El Calvario Nº 38, en La Orotava, con intención de hacerlo efectivo, no pudiendo conseguir el dinero, ya que tras comprobaciones bancarias efectuadas por la cajera: la firma del titular y demás circunstancias, y comprobar que no correspondían con las de Daniel , lo que se le dijo a la acusada, la cajera, tras hacerle una copia, devolvió el documento de pago, y la acusada abandonó la sucursal.

El propio banco informó al perjudicado de dicha eventualidad.

No consta que Claudia con DNI NUM001 fuera consciente de que el cheque era falso a la hora de efectuar el cobro, ni de que participara en dicha falsificación ..'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la defensa de D. Carlos Antonio , la revocación de la sentencia, que le condenaba como autor de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL en concurso medial con un delito de ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA a pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS por el primer delito y TRES MESES DE PRISIÓN por el segundo, ademas de la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en ambos casos y costas. Y ello al tener por acreditado , resumidamente y con remisión a lo hechos declarados probados, que el hoy recurrente, Carlos Antonio , con D.N.I. NUM000 (que era pareja sentimental y de convivencia de Claudia , con D.N.I. NUM001 , también acusada ) , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en fecha no determinada pero anterior al día 14 de mayo de 2.008, por un medio que no ha podido ser determinado y sin que conste el empleo de fuerza en las cosas o violencia en las personas, consiguió un cheque de la entidad Banca March, con Nº NUM002 , cuyo titular, Daniel , había dejado junto con otros documentos de pago, en un cajón de un mueble en la recepción del Hotel Tejuma, sito en la C/ Pérez Zamora Nº 49, en el Puerto de la Cruz, del que es propietario, aprovechando el acusado la circunstancia de que por esta época acudía a dicho hotel, a cuidar a una persona mayor. Tras hacerse con el cheque, el acusado lo rellenó de su puño y letra, al portador y por la cantidad de 2.900 ?, y se lo entregó a Claudia , quién sobre las 13 horas del día 14 de mayo de 2.008 se presentó en la sucursal de la Banca March, sita en la C/ El Calvario Nº 38, en La Orotava, con intención de hacerlo efectivo, no pudiendo conseguir el dinero, ya que tras comprobaciones bancarias efectuadas por la cajera: la firma del titular y demás circunstancias, y comprobar que no correspondían con las de Daniel , lo que se le dijo a la acusada, la cajera, tras hacerle una copia, devolvió el documento de pago, y la acusada abandonó la sucursal. El propio banco informó al perjudicado de dicha eventualidad. Ello, ademas, al no constar que Claudia , fuera consciente de que el cheque era falso a la hora de efectuar el cobro , ni de que participara en dicha falsificación .

Solicitando principalmente, que se dicte otra en que sea absuelto alegando, que él no hizo el cheque y no puede atribuirse certeza la pericial que le atribuye la autoría, por estar realizada sobre una fotocopia, y que el cheque lo recibe de un tercero en pago de un vehículo, y lo entrego a la entonces esposa suya en pago de ciertas deudas y subsidiariamente que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas y sean reducidas la penas impuesta por 3 meses de prisión y 3 meses de multa por el delito de falsificación y de 16 días de prisión por el de estafa, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba o vulneración del principio de presunción de inocencia, entiendo que no deber atribuirse validez a la pericial sobre la atribución de autoría de la falsificación y que no habiendo sido por el realizada, no llenando el cheque, sino que recibida de tercero es usado para satisfacer deuda con su entonces esposa, HA DE DECAER, pues la valoración de la prueba ha sido realizada por este Juzgador conforme a lo dispuesto en los artículos 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; apreciando, según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

En el presente caso se funda para condenar la Juez a quo de una serie de indicios que por fuerza deben llevarnos a la conclusión de que el acusado fue el verdadero autor de ambos hechos (falsedad y estafa intentada).

Así, la prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre , se afirmó que 'la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria', hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim.) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación ( art. 120 CE ). El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto en la acreditación del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza disuasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio ''in dubio pro reo''.

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplea, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

Por último, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha concluido que en los supuestos de existencia de una alternativa a la declarada por el tribunal que fuera igualmente razonable, daría lugar planteamiento de una duda del hecho ( SSTS 390/2003, de 18 de marzo ), lo que posibilita la actuación del 'in dubio pro reo'. Podemos admitir que como indicios, cuando menos, los siguientes: a.- El hoy recurrente acudia al hotel, de donde se sustrajo el documento mercantil, a cuidar a una persona mayor. b.- Fue intentado cobrar por su esposa. c.- Aun no dando prueba plena al dictamen pericial es un indicio relevante. d.- Falta de indicación de la procedencia del cheque, persona de la que lo recibe. Tales indicios concuerdan entre sí y llevan a la conclusión condenatoria de modo inmediato, sin duda de la inferencia de que, sutraido el cheque por el acusado, lo llenó y trato de saldar deuda con su esposa, en perjuicio del dueño del efecto, a sabiendas de su falsedad por haberla cometido el mismo.



TERCERO.- El Sr. Carlos Antonio recurre la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 6 de esta provincia, condenándole como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, por entender que la atenuante analógica de dilaciones indebidas que le fue apreciada, a tenor de lo estipulado en el artículo 21.6 del citado texto legal debió serlo con la consideración de muy cualificada y no ordinaria como lo fue y, en consecuencia, procedía una rebaja de la pena a tenor de lo contemplado en su artículo 66.1.2º. Alegato impugnativo con el que en esta alzada se está de acuerdo al ser doctrina jurisprudencial consolidada que dicha circunstancia debe tener la consideración reclamada por el recurrente en casos extraordinarios de dilaciones indebidas verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente (por todas, STS 31-3-09 ).

Situación la reseñada que concurre en el supuesto de autos por cuanto los hechos ocurrieron en MAYO DE 2008, no es de gran dificultad y SE TRANSFORMA EN procedimiento abreviado en febrero de 2011 (CASI TRES AÑOS MAS TARDE) SE enjuicia EN 2014 Y SENTENCIA EN 2015. EN DEFINITIVA SE HA TARDADO EN INSTRUIR Y SENTENCIAR MAS DE 7 AÑOS. Dicho periodo temporal, por si sólo, es suficiente para catalogar la atenuante como muy cualificada. Por consiguiente, con base en lo lo expuesto, consideramos que la apreciación de la mentada atenuante como ordinaria fue insuficiente, máxime cuando nuestro Tribunal ha solido apreciarla como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento (que no se da ene este caso) o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas y totalmente injustificadas (vera al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ), lo cual ocurre en este caso autos.

En definitiva, se estima el recurso y declara como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas y reduce las penas, impuesta en el grado inferior al tipificado, concretadas en tres meses de prisión y tres meses de multa (cuota de 6 euros) por el delito de falsedad en documento mercantil y un mes y 16 días por el delito de estafa intentada

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim , las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las causadas por la acusación particular, salvo que se apreciare temeridad, que no es el caso al haberle sido estimado en parte el recurso, por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. Carlos Antonio declarando como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, reduciendo las penas impuesta a tres meses de prisión y tres meses de multa (cuota de 6 euros) por el delito de falsedad en documento mercantil y un mes y 16 días por el delito de estafa intentada, ademas de la inhabilitación en idéntico plazo y confirmándola en todos los demás extremos y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.

?