Sentencia Penal Nº 23/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 44/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA : 00023/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION TERCERA
-
CALLE GALO PONTE S/N
Teléfono: 976208376-77-79-81
N85850
N.I.G.: 50297 39 2 2015 0312952
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000044 /2015
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Ofelia , Jose Antonio , Luis Andrés , Jesus Miguel
Procurador/a: D/Dª MARIA PILAR MORELLON USÓN, MARIA PILAR MORELLON USÓN , NATALIA
CUCHI ALFARO , NATALIA CUCHI ALFARO
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS MELGUIZO MARCEN, JOSE LUIS MELGUIZO MARCEN , CELIA GIL
LAGUNAS , CELIA GIL LAGUNAS
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
MAGISTRADOS
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En la ciudad de Zaragoza, a veinte de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 2059 de 2015, rollo nº 44
del año 2015, procedente del Juzgado de Instrucción Número Uno de esta Capital, por delito contra la salud
pública y tenencia ilícita de armas, contra los acusados Ofelia nacida en Zaragoza, el día NUM000 de 1942,
con D.N.I nº NUM001 , hija de Amador y de Victoria y domiciliada en Juslibol (Zaragoza) C/. CAMINO000
sin antecedentes penales, de solvencia y en libertad provisional; contra Jose Antonio nacido en Zaragoza el
día NUM002 de 1976 con D.N.I. NUM003 hijo de Celso y de Ana y domiciliado en Juslibol (Zaragoza), C/.
CAMINO000 nº NUM004 con antecedentes penales y en libertad provisional representados ambos por la
procuradora Sra. Morellón Usón y asistido por el Letrado Sr. Melguizo Marcén; contra Luis Andrés nacido en
Zaragoza el día NUM005 de 1972 con D.N.I. NUM006 hijo de Eusebio y de Celsa y domiciliado en Juslibol
(Zaragoza) C/. CAMINO000 nº NUM007 duplicado con antecedentes penales no computables en esta causa
y en libertad provisional y contra Jesus Miguel nacido en Zaragoza el día NUM008 de 1968 hijo de Eusebio
y de Celsa y domiciliado en Juslibol (Zaragoza) C/. CAMINO000 nº NUM007 duplicado con antecedentes
penales no computables en esta causa y el libertad provisional representados ambos por la procuradora Sra.
Cuchi Alfaro y asistidos por la Letrado Sra. Gil Lagunas siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado policial se inocó por el Juzgado de Instrucción Número Uno de Zaragoza la presente causa, en el que fueron acusados Ofelia , Jose Antonio , Luis Andrés y Jesus Miguel contra los que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 15 de enero de 2016.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública cometidos con sustancias que no causan grave daño a la salud en previsto en el artículo 368 del que es autor el acusado Jose Antonio así como de un delito de Tenencia Ilícita de Armas previsto en el artículo.564.1 1º del Código Penal .

De un delito contra la Salud Pública de los que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código penal siéndole de aplicación el párrafo 2º de dicho precepto del que es autora la acusada Ofelia .

De un delito contra la Salud Pública de los que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código penal siéndole de aplicación el párrafo 2º de dicho precepto del que es autor el acusado Jesus Miguel .

De un delito contra la Salud Pública de los que no causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código Penal del que es autor Luis Andrés .

Concurre en el acusado Jose Antonio la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica tipificada en el artículo 21.7 en relación con el 20.1 del Código Penal y la agravante de reincidencia n° 8 del art. 22 del Código Penal en el delito contra la Salud Pública.

Así mismo concurre en Jesus Miguel y en Luis Andrés la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de drogadicción tipificada en el artículo 27.7 en relación con el 20.1 del Código Penal .

Procede imponer a la acusada Ofelia la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 ? con la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código penal de un mes de privación de libertad así como el comiso de la droga intervenida y demás efectos intervenidos.

A Jose Antonio , como autor de un delito contra la Salud Publica de los que no causan grave daño a la Salud a la pena de de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30 ? con la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código penal de 10 días de privación de libertad.

Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 564.1.1º del Código Penal a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como el comiso del arma y de la droga intervenida y demás efectos.

A Jesus Miguel , como autor de un delito contra la Salud Pública de los que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código penal siéndole de aplicación el párrafo 2º de dicho precepto a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200? con la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal de 15 días así como el comiso de la droga y demás efectos intervenidos.

A Luis Andrés la pena de un año de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros con la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código penal de 15 días así como el comiso de la droga y demás efectos intervenidos.

Les será de abono el tiempo pasado en prisión preventiva.



TERCERO .- Las defensas de los acusados, en igual trámite así como los propios acusados, se mostraron conformes con la calificación del Ministerio Fiscal tanto por lo que respecta a los hechos como a las penas.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Por gestiones llevadas a cabo por miembros de la Policía Judicial de esta Ciudad se tuvo conocimiento de que en el CAMINO000 de Juslibol y en unas viviendas habitadas por miembros de la misma familia se realizaban actos de venta de sustancias prohibidas.

Para una mejor investigación se solicitó y se obtuvo del Juzgado de Instrucción mandamiento de entrada y registro en las mencionadas viviendas dando como resultado que en el registro practicado en la vivienda nº NUM007 de la mencionada calle donde habitan Luis Andrés y Jesus Miguel se ocupó en el dormitorio de Jesus Miguel 2'34 grms de heroína con una pureza del 25'59%. En el dormitorio de Luis Andrés se encontraron dos paquetes conteniendo marihuana en una cantidad de 549'1 grms. y 3.800 ? escondidos dentro de una radio y en el falso fondo de un canapé.

En la planta superior puerta derecha se encontró pequeñas cantidades de marihuana y una pistola de aire comprimido.

En la vivienda nº 37 donde habita Ofelia se encontró 750 ?, 13 grms. de heroína con una pureza del 25'59%. 3 grms. de cannabis, 2 navajas y recortes de plástico.

En la vivienda nº NUM004 habitada por Jose Antonio se encontró un arma de fuego marca Star calibre 3'80 en perfecto estado de funcionamiento sin que el acusado tenga ni licencia ni la guía correspondiente.

También se encontraron navajas un machete y un puñal y cartuchos de distintos calibres, una bolsa con 20 grms de marihuana y 2.100?.

El valor de la droga asciende a 2772 ? los 549grms de marihuana ocupados a Luis Andrés , 115'18 ? la heroína ocupada a Jesus Miguel , 331'6 ? la heroína ocupada a Ofelia y 17'9? la marihuana ocupada a Jose Antonio .

Las sustancias intervenidas estaban destinadas al tráfico.

Jose Antonio , Luis Andrés y Jesus Miguel son consumidores de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos, tal como han sido considerados probados son constitutivos de un delito contra la Salud Pública tipificado en el articulo 368 del Código Penal de las que causan grave daño a la salud en su modalidad de tenencia de drogas preordenada al tráfico y siendo de aplicación el párrafo segundo de dicho precepto del que son autores los acusados Ofelia y Jesus Miguel .

Así mismo son constitutivos de un delito contra la Salud Pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal de las que no causan grave daño a la salud en su modalidad de tenencia de drogas preordenada al tráfico y del que son autores los acusados Jose Antonio y Luis Andrés .

Además y con respecto al acusado Jose Antonio son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 564.1.1º del Código Penal Efectivamente, a este respecto es preciso recordar que el delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate.

De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. Tales conductas son típicas, en cuanto cumplen los requisitos de la descripción contenida en el artículo 368, y son antijurídicas, en cuanto crean el riesgo no permitido.

El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico.



SEGUNDO.- De dicho delito, en las dos modalidades puestas de manifiesto en el primer fundamento fáctico, son responsables en concepto de autores los acusados Ofelia , Jesus Miguel , Jose Antonio y Luis Andrés por su participación directa en los hechos.

Por su parte Jose Antonio es además, como ya se dijo, autor de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 564.1.1º del Código Penal .

A dicha conclusión se llega a través del análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral y de la aportada a los autos.

En primer lugar por las declaraciones de los acusados en el acto del juicio oral los cuales reconocieron, en dicho acto, como ciertos los hechos que se les pusieron de manifiesto así como mostraron su aceptación a la calificación del Ministerio Fiscal y a la pena solicitada por el mismo para ellos sin que sea necesario mayores razonamientos jurídicos para llegar a la conclusión descrita en los fundamentos anteriores dado el reconocimiento del acusado.

Por otra parte obran en autos las correspondientes actas de entrada y registro efectuadas en los domicilios de los acusados y el hallazgo de sustancias tóxicas y demás efectos en los mismos.

Otra prueba contundente, al respecto, la constituye la pericial practicada consistente en los informe periciales obrante en autos a los folios 371 y s.s , informes que no han sido impugnado por nadie y en el que consta la cantidad sustancias incautadas en distintos domicilios, su peso, el grado de pureza de la misma y el valor que alcanzan el mercado.

Por lo que respecta al arma intervenida a Jose Antonio obra en autos al folio 390 el informe elaborado por la Brigada Provincial de la Policía Científica, y que tampoco ha sido impugnado por nadie, donde se pone de manifiesto el tipo de arma intervenido y su perfecto estado de funcionamiento.



TERCERO.- Concurre en la conducta de los acusados Jose Antonio , Jesus Miguel y Luis Andrés la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante prevista en el artículo 21.7 en relación con el 21.1 y 20 .2 de drogadicción lo que se desprende de los informes aportados a la causa y que no han sido impugnados por nadie, de los cuales se desprende que los mismos son consumidores desde hace tiempo de sustancias tóxicas lo que, sin duda, repercute en una merma, si quiera leve, de sus facultades volitivas y cognoscitivas que aconsejan la aplicación de la circunstancia mencionada como atenuante analógica y que conlleva una respuesta penológica aminorada con respecto al tipo aplicable.

Concurre en Luis Andrés la circunstancia agravante de reincidencia tipificada en el artículo 22.8 del Código Penal en relación al delito cometido contra la Salud Pública al haber sido condenado por delito de tráfico de drogas en sentencia firme de fecha 21 de junio de 2010 a la pena de 3 años de prisión que le fue remitida definitivamente el 14 de noviembre de 2013.



CUARTO .- En cuanto a la penalidad y de conformidad con la petición del Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas con las que mostraron su conformidad los acusados, se le impondrá a cada uno de ellos por el delito contra la Salud Pública tipificado en el artículo 368 las penas que luego se dirán con sus accesorias correspondientes.

Por otra parte al acusado Luis Andrés se le impondrá, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, la pena de un año de prisión con las accesorias que luego se dirán.



QUINTO.- Procede el comiso de las sustancias intervenidas así como del arma, cartuchos y demás efectos y en cuanto al dinero intervenido, si bien no se ha acreditado que proceda del tráfico de sustancias tóxicas, se procederá a su embargo para asegurar el pago de la multa.



SEXTO.- Les será de abono a los acusados el tiempo pasado en prisión provisional.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1º.-Condenamos a Ofelia , como autora responsable de un delito contra la Salud Pública de los que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código Penal siéndole de aplicación el párrafo segundo del mencionado precepto, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 ? con la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código penal de un mes de privación de libertad.

2º.- Condenamos a Jesus Miguel , como autor responsable de un delito contra la Salud Pública de los que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código Penal siéndole de aplicación el párrafo segundo del mencionado precepto, y en quien concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante tipificada en el artículo 21.7 en relación con el 21.1 y 20 .2 del Código penal a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 ? con la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código penal de 15 días de privación de libertad.

3º.- Condenamos a Jose Antonio , como autor un delito contra la Salud Pública cometidos con sustancias que no causan grave daño a la Salud previsto en el artículo 368 del Código Penal y en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia tipificada en el artículo 22.8 del Código Penal y la circunstancia atenuante tipificada en el artículo 21.7 en relación con el 21.1 y 20 .2 del Código Penal a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30 ? con la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código penal de 10 días de privación de libertad.

4º.- Condenamos a Jose Antonio , como autor un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 564.1.1º del Código Penal a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5º Condenamos a Luis Andrés , como autor un delito contra la Salud Pública cometidos con sustancias que no causan grave daño a la Salud previsto en el artículo 368 del Código Penal y en quien concurre la circunstancia atenuante tipificada en el artículo 21.7 en relación con el 21.1 y 20 .2 del Código penal a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 ? con la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código penal de 15 días de privación de libertad.

Les será de abono a los acusados el tiempo pasado en prisión provisional.

6º.- Así mismo condenamos a los acusados al pago de las costas por partes iguales.

7º.- Procede el comiso de las sustancias intervenidas así como del arma, cartuchos y demás efectos y en cuanto al dinero intervenido, si bien no se ha acreditado que proceda del tráfico de sustancias tóxicas, se procederá a su embrago para asegurar el pago de la multa.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Notifíquese la presente resolución al acusado en FORMA PERSONAL y a las partes, haciéndoles saber que únicamente cabe su impugnación por los motivos enumerados en el art. 787-7 de la L.E.Cr .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-